Market court dismissed public procurement bid rejection as non-discriminatory despite being sole compliant bidder.

HANKINTAMENETTELY

Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin Musiikkitalo on 22.11.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt urakkatarjouksia Helsingin Musiikkitalon rakennus-, pohjarakennus-, maalaus-, putki-, ilmanvaihto-, ilmanvaihtokone-, rakennusautomaatio-, sprinkleri- ja sähkötöistä.

Hankinnasta on julkaistu rajoitettua menettelyä koskeva hankintailmoitus Julkiset Hankinnat -lehdessä 24.8.2006/34 ja uusintailmoitus Julkiset Hankinnat -lehdessä 2.11.2006/44.

Rakennusurakan osalta tarjouksia on saatu kolme.

Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin Musiikkitalon hallitus on 2.5.2007 tekemällään päätöksellä päättänyt hylätä NCC Rakennus Oy:n ja

Skanska Talonrakennus Oy:n rakennusurakkatarjoukset tarjouspyynnön vastaisina sekä Peab Seicon Oy:n rakennusurakkatarjouksen ylihintaisena hankkeen budjettiin ja talousarvioon nähden. Lisäksi hallitus on päättänyt esittää yhtiökokoukselle rakennustöiden teettämistä projektinjohtourakkamenettelyä käyttäen.

Hankintayksikön ilmoittaman mukaan rakennusurakan kustannusarvio on ollut noin 52,17 miljoonaa euroa.

HAKEMUS

Peab Seicon Oy on vaatinut, että markkinaoikeus

1) poistaa edellä mainitun Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin Musiikkitalon hallituksen 2.5.2007 tekemän päätöksen;

2) kieltää hankintayksikköä sakon uhalla:

(i) järjestämästä uutta tarjouskilpailua tai muullakaan tavoin pyytämästä uusia urakkatarjouksia rakennustöistä;

(ii) teettämästä rakennustöitä projektinjohtourakkamenettelyä käyttäen tai esittämästä tällaista teettämistä Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin Musiikkitalon yhtiökokoukselle; sekä

(iii) valmistelemasta, käynnistämästä tai jatkamasta projektinjohtourakkamenettelyä koskevaa hankintaa;

3) velvoittaa hankintayksikön sakon uhalla korjaamaan virheellisen menettelynsä ratkaisemalla urakoitsijan valinnan Peab Seicon Oy:n rakennusurakkatarjouksen perusteella tai jollakin muulla markkinaoikeuden sopivaksi katsomalla tavalla.

Lisäksi Peab Seicon Oy on vaatinut, että edellä kohdassa 2 mainitut kiellot uhkasakkoineen määrätään väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Toissijaisesti Peab Seicon Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin Musiikkitalon maksamaan sille hyvitysmaksuna 4.000.000 euroa.

Edellä mainitun lisäksi Peb Seicon Oy on vielä vaatinut, että

Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin Musiikkitalo velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkoineen.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyynnön 22.11.2006 mukaan tilaaja on voinut keskeyttää hankinnan kokonaan tai osittain, mikäli saaduista tarjouksista yksikään ei ole vastannut tarjouspyyntöä. Tarjouspyynnön mukaan myös yksittäinen tarjous on voitu hylätä, jos se ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen tai siinä on ollut olennainen virhe tai jos ilmoitettu palkkio on ollut tehtävään nähden niin alhainen, ettei sillä ole voitu suorittaa työtä tilaajan tarkoittamalla tavalla. Tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneessä urakkaohjelmassa on lisäksi todettu, että tarjous, joka on tarjouspyynnön vastainen tai sisältää omia ehtoja, hylätään.

Hakijan käsityksen mukaan asiassa on riidatonta, että hakijan tarjous on kaikilta osin vastannut tarjouspyyntöä, eikä se ole sisältänyt kiellettyjä omia ehtoja. Tarjous ei ole myöskään sisältänyt virheitä, eikä tarjouksessa ilmoitettu urakkahinta ole ollut keinotekoisen alhainen.

Tarjouspyynnössä ja urakkaohjelmassa ilmoitetut hylkäysperusteet eivät siten ole miltään osin olleet sovellettavissa hakijan tarjoukseen.

Kaikkien tarjousten hylkäämisessä niin, ettei hankintaa tehdä keneltäkään, on tosiasiassa kysymys hankinnan keskeyttämisestä.

Hankinnan keskeyttämisen on kuitenkin katsottu edellyttävän perusteltua syytä. Jotta kaikki tarjoukset voitaisiin hylätä, tällaisen syyn on luonnollisesti täytyttävä jokaisen tarjouksen kohdalla.

Hankintayksikön päätös on ollut virheellinen. Toisin kuin NCC

Rakennus Oy:n ja Skanska Talonrakennus Oy:n rakennusurakkatarjoukset, hakijan tarjous on kaikilta osin ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksiköllä ei ole ollut muutakaan laillista perustetta hakijan tarjouksen hylkäämiseen ylihintaisena, vaan hankintayksikön olisi tullut jatkaa sen käsittelyä. Koska hakijan tarjous on ollut ainoa tarjouspyynnön mukainen tarjous, hankintayksikön olisi näin ollen tullut myös valita se.

Hankintayksikön menettelyssä onkin selvästi ollut kysymys kielletystä tinkimisestä, jonka tarkoituksena on ollut pyrkiä painamaan hinta seuraavalla kierroksella vielä hakijan tarjoamasta hinnasta alaspäin.

Hankintayksikön päätös on ollut virheellinen myös sen vuoksi, ettei hakijan tarjous ole ollut ylihintainen. Ylihintaisuuden tueksi esitetty perustelu muiden urakoiden kustannusarvion pitävyydestä ei ole voinut pitää paikkaansa, koska muita tarjouspyyntöä vastaavia tarjouksia ei rakennusurakan osalta ole saatu. Myöskään sen, että hankkeen kustannusarvio on mahdollisesti laskettu ja tarkistettu, ei voida katsoa olleen osoitus hakijan tarjouksen ylihintaisuudesta.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa rakennustöiden urakkaan on sisällytetty vain tiettyjen, erikseen mainittujen tehtävien projektinjohtotehtävät.

Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin Musiikkitalon hallitus on kuitenkin päättänyt esittää kiinteistöosakeyhtiön yhtiökokoukselle rakennustöiden teettämistä projektinjohtourakkamenettelyä käyttäen ilman, että kyseistä menettelyä olisi rajattu vain johonkin osaan urakasta. Siitä, että työ voitaisiin toteuttaa projektinjohtourakkana, ei ole ollut tarjouspyyntöasiakirjoissa mainintaa, eikä mainitunkaltaisen urakkamuodon muuttamisen mahdollisuus ole muutoinkaan käynyt ilmi tarjouspyyntöasiakirjoista. Projektinjohtourakasta ei ole pyydetty myöskään vaihtoehtoisia tarjouksia. Hankintayksikkö on siten kesken hankintamenettelyn päättänyt muuttaa urakkamuodon kokonaan toiseksi, kuin mitä sen olisi tarjouspyynnön mukaan pitänyt olla. Selvää kuitenkin on, että hankinta tulee toteuttaa sellaisena, kuin mitä tarjouspyynnössä on ilmoitettu, koska muunlaiseen toteutukseen tarjoajat eivät ole voineet tarjouksia laatiessaan varautua.

Hankintayksikön ratkaisu on siten ollut virheellinen mainitustakin syystä.

MUUT KIRJELMÄT

Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin Musiikkitalo on 25.5.2007 toimittanut markkinaoikeuteen lausuman Peab Seicon Oy:n vaatimukseen väliaikaisten kieltojen määräämisestä. Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin

Musiikkitalon kuuleminen Peab Seicon Oy:n hakemuksesta enemmälti ei ole ollut tarpeen.

Peab Seicon Oy on 30.5.2007 toimittanut lisäkirjelmän

Kiinteistöosakeyhtiön Helsingin Musiikkitalon lausuman johdosta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Kysymyksenasettelu

Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin Musiikkitalo on 22.11.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt urakkatarjouksia Helsingin Musiikkitalon rakennus-, pohjarakennus-, maalaus-, putki-, ilmanvaihto-, ilmanvaihtokone-, rakennusautomaatio-, sprinkleri- ja sähkötöistä.

Rakennusurakan osalta hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin Musiikkitalon hallitus on 2.5.2007 tekemällään päätöksellä päättänyt hylätä NCC Rakennus Oy:n ja

Skanska Talonrakennus Oy:n rakennusurakkatarjoukset tarjouspyynnön vastaisina sekä Peab Seicon Oy:n rakennusurakkatarjouksen ylihintaisena hankkeen budjettiin ja talousarvioon nähden. Lisäksi hallitus on päättänyt esittää yhtiökokoukselle rakennustöiden teettämistä projektinjohtourakkamenettelyä käyttäen.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitussa Kiinteistöosakeyhtiö

Helsingin Musiikkitalon hallituksen päätöksessä on ollut kysymys 24.8.2006 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetun hankintamenettelyn keskeyttämisestä rakennusurakan osalta hankintaa tekemättä. Asiassa on siten kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut keskeyttää aloittamansa tarjouskilpailun rakennusurakan osalta hankintaa tekemättä.

Hankintayksikön menettelyn arviointi

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (1505/1992, jäljempänä hankintalaki) 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalaissa ei ole annettu nimenomaisia säännöksiä aloitetun hankintamenettelyn keskeyttämisestä hankintaa tekemättä.

Myöskään yhteisön oikeuden julkisia rakennusurakoita koskevissa säännöksissä ei ole muuta mainintaa kilpailutetun hankinnan tekemättä jättämisestä kuin neuvoston julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun direktiivin

93/37/ETY 8 artiklan 2 kohta, jossa säädetään, että päätettyään olla tekemättä tarjouskilpailun kohteena ollutta sopimusta tai päätettyään aloittaa menettelyn uudelleen hankintaviranomaisen on ilmoitettava ehdokkaille ja tarjoajille päätöksensä perusteet. Direktiivi ei sisällä säännöstä, jolla tarjouskilpailun aloittanut hankintaviranomainen nimenomaisesti velvoitettaisiin tekemään sopimus ainoan kilpailuun soveltuvaksi katsotun urakoitsijan kanssa.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, ettei direktiivissä

93/37/ETY edellytetä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa siinä implisiittisesti hyväksytylle hankintaviranomaisen mahdollisuudelle olla tekemättä tarjouskilpailun kohteena olevaa sopimusta taikka aloittaa menettely uudelleen. Tuomioistuin on lisäksi katsonut, ettei hankintaviranomaisella ole velvollisuutta tehdä sopimusta ainoan tarjouskilpailuun soveltuvaksi osallistujaksi katsotun urakoitsijan kanssa (asia C-27/98, Fracasso ja Leitschutz, tuomio

16.9.1999, Kok. 1999, s. I-5697). Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen mukaan hankintaviranomaisen on kuitenkin keskeytyspäätöksen tehdessään noudatettava julkisia hankintoja koskevia yhteisön oikeuden perussääntöjä, kuten kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteita (asia C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy, määräys 16.10.2003, Kok. 2003, s. I-12139).

Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin Musiikkitalon hallitus on 2.5.2007 tekemällään päätöksellä päättänyt hylätä saamistaan kolmesta rakennusurakkatarjouksesta NCC Rakennus Oy:n ja Skanska

Talonrakennus Oy:n tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina sekä Peab

Seicon Oy:n rakennusurakkatarjouksen ylihintaisena hankkeen budjettiin ja talousarvioon nähden. Lisäksi hallitus on päättänyt esittää kiinteistöyhtiön yhtiökokoukselle rakennustöiden teettämistä projektinjohtourakkamenettelyä käyttäen.

Peab Seicon Oy:n hakemuksessa ei ole riitautettu edellä mainittua

Kiinteistöosakeyhtiö Helsingin Musiikkitalon hallituksen päätöstä siltä osin, kun päätöksessä on todettu NCC Rakennus Oy:n ja Skanska

Talonrakennus Oy:n rakennusurakkatarjousten olleen tarjouspyynnön vastaisia. Päinvastoin Peab Seicon Oy:n hakemuksessa on nimenomaisesti todettu, että sen rakennusurakkatarjous on ollut hankintayksikön rakennusurakan osalta saamista tarjouksista ainoana tarjouspyynnön mukainen.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö osoittaa, ettei hankintaviranomaisella ole velvollisuutta tehdä sopimusta ainoan tarjouskilpailuun soveltuvaksi osallistujaksi katsotun urakoitsijan kanssa. Hankintaviranomaisen on kuitenkin keskeytyspäätöksen tekemisessä noudatettava yhteisön oikeuden perussääntöjä kuten syrjimättömyyttä.

Jättäessään edellä kuvatussa tilanteessa ainoaksi tarjouspyynnön mukaiseksi tarjoukseksi jääneen Peab Seicon Oy:n rakennusurakkatarjouksen hyväksymättä ja siten keskeyttäessään aloitetun hankintamenettelyn rakennusurakan osalta hankintaa tekemättä hankintayksikkö ei ole syrjinyt Peab Seicon Oy:tä tai menetellyt tätä kohtaan muutoinkaan epätasapuolisesti.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt asiassa hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti, kun se on edellä kerrotulla tavalla keskeyttänyt hankintamenettelyn rakennusurakan osalta.

Johtopäätös

Peab Seicon Oy:n hakemuksessa esitetyn perusteella hankintayksikön ei ole katsottava menetelleen hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Hakemus on näin ollen hylättävä.

Asian lopputulos huomioon ottaen Peab Seicon Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Peab Seicon Oy:n hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain (1505/1992)

12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Olli Mäkinen ja Jussi Karttunen.