Market court voids procurement decision for violating tender requirements and orders compensation.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Keravan kaupunki on pyytänyt 16.5.2005 päivätyllä tarjouspyynnöllä urakkatarjouksia KVR-urakkana toteutettavista Savion vanhan kaatopaikan sulkemistöistä. Tarjouksia on pyydetty viideltä urakoitsijalta, joista neljä on antanut tarjouksen.

Keravan kaupungin tekninen lautakunta on päätöksellään 14.6.2005 § 68 päättänyt valita Salvor Oy:n vaihtoehtoisen tarjouksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 650.000 - 1.700.000 euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että se ei pane edellä mainittua päätöstä täytäntöön ennen kuin markkinaoikeus on antanut asiassa ratkaisun.

HAKEMUS

Niska & Nyyssönen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa edellä mainitun päätöksen, kieltää hankintayksikköä sakon uhalla noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 8.503,40 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Salvor Oy:n voittanut tarjous on perustunut pilaantuneiden maiden ja teollisuuden sivutuotteiden hyväksikäyttöön kaatopaikan pintarakenteissa. Tämän johdosta se on edellyttänyt uutta ympäristölupaa ja ympäristövaikutusten arviointimenettelyn suorittamista. Kun tarjouksen on tarjouspyynnön mukaan tullut kuitenkin olla tarjouspyynnön liitteenä olleen alkuperäisen ympäristöluvan mukainen, vaihtoehtoinen tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, eikä sitä olisi tullut ottaa tarjousvertailussa huomioon.

Pilaantuneiden maiden ja teollisuuden sivutuotteiden käyttö ei ole muutenkaan täyttänyt käytettäville materiaaleille tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia. Koska vaihtoehtoisen tarjouksen mukainen urakka, saattaessaan kestää lähes kymmenen vuotta, ei olisi urakkaohjelmassa vaaditulla tavalla kokonaisuudessaan valmis

31.12.2005, Salvor Oy:n vaihtoehtoinen tarjous on ollut tältäkin osin tarjouspyynnön vastainen.

Urakkaohjelman vaihtoehtoista tarjousta koskenut kohta on joka tapauksessa ollut epämääräinen. Vaikka vaihtoehtoisten tarjousten esittäminen onkin ollut tarjouspyynnön mukaan sallittua, vaihtoehtotarjouksen on tullut kuitenkin täyttää tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset niin ympäristöluvan kuin urakka-ajankin osalta.

VASTINE

Keravan kaupunki on vaatinut, että hakemus jätetään tutkimatta tai toissijaisesti, että hakemus hylätään. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.700 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Tarjouspyynnön liitteenä oleva urakkaohjelma edellyttää energiaksi muutettavan kaasun talteenottojärjestelmän rakentamista. Hakemuksen kohteena oleva hankinta liittyy näin ollen peruspalveluasetuksen mukaiseen energiahuoltoon. Tämän vuoksi ja koska hankinnan arvo on peruspalveluasetuksessa tarkoitettua kynnysarvoa alempi, hakemuksen käsittely ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Hakemuksen kohteena olevassa hankinnassa on kysymys teknisesti vaikeasta hankinnasta, jossa tarjoajille on annettu mahdollisuus vaihtoehtoisen tarjouksen antamiseen. Vaihtoehtoisen tarjouksen antamismahdollisuudella on pyritty hakemaan niin sanotusta perusratkaisusta poikkeavia, uusia ja edullisempia sekä hankintayksikölle paremmin soveltuvia ratkaisuja. Tarjouksen jättäneistä neljästä tarjoajasta kolme on jättänyt yhden tai useamman vaihtoehtoisen tarjouksen ja vain hakija on jättänyt käyttämättä tarjouspyynnössä annetun mahdollisuuden vaihtoehtoisen tarjouksen antamiseen.

Tarjouspyynnössä on nimenomaisesti edellytetty, että vaihtoehtoinen tarjous poikkeaa tarjouspyynnöstä. Salvor Oy:n tarjous onkin ollut innovatiivinen ja edullinen ja siitä on käynyt selvästi ilmi, miltä osin se poikkeaa niin sanotusta perustarjouksesta. Tarjouksessa on ilmoitettu rakennekerrokset, niiden materiaalit ja materiaalin laatu samoin kuin urakan todennäköinen kesto. Lisäksi vaihtoehtoisessa tarjouksessa on todettu, että Salvor Oy joutuu hakemaan uuden ympäristöluvan ratkaisunsa toteuttamiseksi.

Hakijan oma tarjous on ollut joka tapauksessa hinnaltaan ja laadultaan sillä tavoin tarkoitukseensa soveltumaton, ettei sillä ole ollut todellista mahdollisuutta tarjouskilpailun voittamiseen.

LAUSUNTO

Salvor Oy on lausunnossaan muun ohella esittänyt, ettei vaihtoehtoisen tarjouksen ole tarvinnut täyttää tarjouspyynnön urakkaohjelman mukaisia vaatimuksia, mikäli niistä poikkeaminen on urakkaohjelman mukaisesti selkeästi ilmoitettu ja riittävästi perusteltu. Salvor Oy:n vaihtoehtoisen tarjouksen mukaiset urakkaohjelmasta poikkeamiset ovat käyneet ilmi yhtiön tarjouksesta.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Kysymyksessä ei ole peruspalveluasetuksessa tarkoitettu peruspalveluhankinta, koska hankinnan pääosa muodostuu tavanomaisista maanrakennustöistä ja urakkaan liittyvän energiantuotannon osuus urakasta on pieni.

Urakoitsijoiden tasapuolinen kohtelu edellyttää, että vaihtoehtoisille tarjouksille asetetut vähimmäisvaatimukset ja ehdot mainitaan tarjouspyyntöasiakirjoissa. Tasapuolisen kohtelun vaatimusta ei voida kiertää sallimalla avoimet vaihtoehtoiset tarjoukset, joita ei ole riittävästi yksilöity tarjouspyyntöasiakirjoissa. Jotta tarjoukset on mahdollista saattaa vertailukelpoisiksi, ei vaihtoehtoisten tarjousten ehtoja voi jättää avoimeksi keskeisten sopimusehtojen, kuten viranomaisten lupien noudattamisen ja aikataulujen osalta.

Tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että siihen perustuvat tarjoukset ovat keskenään vertailukelpoisia.

Urakkaohjelman mukaan Uudenmaan ympäristökeskuksen lupapäätös on pätevyysjärjestyksessä urakkasopimukseen liitettävistä asiakirjoista ensimmäinen. Koska kerrottu lupapäätös menee näin ollen etusijajärjestyksessä esimerkiksi urakkaohjelman edelle, on urakkaohjelman mukainen vaihtoehtoinen tarjouskin tullut laatia siten, että kaikki lupapäätöksen ehdot tulevat täytetyiksi. Lupapäätöksestä poikkeaminen ei ole ollut sallittua silläkään perusteella, että Keravan kaupunki on urakkaohjelman mukaisesti pyytänyt vaihtoehtoisia tarjouksia.

Mikäli Savion kaatopaikkaa voitaisiin käyttää Salvor Oy:n tarjouksessa kuvatulla ja ympäristöluvan vastaisella tavalla pilaantuneen maan loppusijoituspaikkana, on kysymyksessä kokonaan erilainen ja kustannuksiltaan halvempi hankinta kuin mitä tarjouspyynnössä on esitetty. Tarjoajien tasapuolinen kohtelu edellyttää tällöin, että myös muille urakoitsijoille tulee varata mahdollisuus uuden tarjouksen tekemiseen.

Hankintapäätös tulee edellä kerrotun lisäksi kumota myös siksi, että

Salvor Oy:n vaihtoehtoisen tarjouksen mukainen ratkaisu ei ole toteuttamiskelpoinen. Ratkaisu ei hakijan käsityksen mukaan tule saamaan ympäristölupaa, eikä se edes ole väitetyllä tavalla innovatiivinen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Markkinaoikeus ei julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9

a §:n 2 momentin mukaan käsittele hakemusta, joka koskee lain 2 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön hankintamenettelyä, jos hankinta liittyy asetuksessa määriteltyyn peruspalvelutoimintaan ja hankinnan ennakoitu arvo on asetuksessa säädettyä kynnysarvoa pienempi.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yksiköt, joiden toimialaan kuuluu vesihuolto, energiahuolto, liikenteen harjoittaminen tai teletoiminta, siinä laajuudessa kuin asetuksella säädetään.

Kynnysarvot ylittävistä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annettua asetusta (peruspalveluasetus) sovelletaan asetuksen 1 §:n 1 momentin 1

kohdan mukaan muiden ohella hankintalain 2 §:n 1 momentin 1

kohdassa tarkoitettujen hankintayksiköiden kuten kuntien viranomaisten tekemään hankintasopimukseen, jos sopimus liittyy lain 2 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettuun ja asetuksen 4 §:ssä määriteltyyn toimintaan.

Peruspalvelutoimintoja ovat peruspalveluasetuksen 4 §:n 1 momentin 1

kohdan mukaan esimerkiksi sellaisten kiinteiden verkkojen rakentaminen, joiden tarkoituksena on tarjota sähkön, kaasun tai lämmön tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä julkisia palveluja sekä sähkön, kaasun tai lämmön toimittaminen tällaisiin verkkoihin.

Ottaen huomioon, että hakemuksen kohteena olevan hankinnan ennakoitu arvo on alittanut peruspalvelusektorin rakennusurakoille vuodelle 2005 säädetyn kynnysarvon 5.000.000 euroa, jää edellä kerrotun johdosta markkinaoikeuden toimivallan kannalta merkitykselliseksi ensinnäkin sen selvittäminen, voidaanko Keravan kaupunkia pitää tässä hankinnassa peruspalveluyksikkönä ja toisaalta sen selvittäminen, liittyykö hankinta peruspalvelutoimintaan.

Hakemuksen kohteena oleva Keravan kaupungin hankintapäätös on koskenut Savion vanhan kaatopaikan sulkemista. Hankintapäätöksen kohteena olevaan urakkaan kuuluu kaatopaikan sulkemistöiden suunnittelun ja toteutuksen lisäksi sen yhtenä osana kaasun keräyksen ja johtamisen toteuttaminen rakennettavasta kaasunkeräyskerroksesta biokaasupumppaamolle. Ympäristölupaa varten laaditun yleissuunnitelman mukaan kerätty kaatopaikkakaasu joko poltetaan soihtupolttimessa tai käytetään kaasumoottorin tai -turbiinin polttoaineena.

Urakka-asiakirjoista tai markkinaoikeudelle toimitetuista muista asiakirjoista ei käy selville, onko kaatopaikan sulkemisen yhteydessä rakennettavan verkon tarkoituksena tarjota kaasun, sähkön tai lämmön tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä julkisia palveluja eli kaasun, sähkön tai lämmön tarjoamista yleisölle. Ottaen kuitenkin huomioon, että hankinnassa on ensisijaisesti kysymys kaatopaikan sulkemisesta eli muusta toiminnasta kuin peruspalvelutoiminnasta, ei Keravan kaupunkia ole kysymyksessä olevan hankinnan osalta pidettävä hankintalain 2 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettuna peruspalveluyksikkönä. Näin ollen hankintalain 9 a §:n 2 momentista johtuvaa estettä hakemuksen käsittelylle markkinaoikeudessa ei ole olemassa.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on kilpailun aikaansaaminen sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n

3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Salvor Oy:n vaihtoehtotarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ole ainoastaan hankintayksikön oikeus vaan että hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Keravan kaupunki on pyytänyt urakkatarjouksia Savion vanhan kaatopaikan sulkemistöistä urakkatarjouspyyntöön liitettyjen asiakirjojen mukaisesti. Mainittuja asiakirjoja ovat muun ohella olleet urakkaohjelma, yleissuunnitelma suunnitelmapiirustuksineen sekä

Uudenmaan ympäristökeskuksen lupapäätös. Tarjouspyynnön mukaan tarjous on tullut tehdä urakkaohjelman mukaisesti.

Kaatopaikan sulkemista koskevan urakkaohjelman kohdan 3.1 mukaan rakennusurakka käsittää Savion vanhan kaatopaikan sulkemistöiden suorittamisen täysin valmiiseen kuntoon asiakirjaluettelossa mainittujen suunnitelmien ja Uudenmaan ympäristökeskuksen lupapäätöksen mukaisesti. Urakkaohjelman kohdan 5.4 mukaan, halutessaan käyttää sopimusasiakirjoissa mainittujen materiaalien asemesta muita vastaavia materiaaleja, urakoitsijan on hankittava materiaalin vaihdolle tilaajan hyväksyntä. Työn on urakkaohjelman kohdan 7.2 mukaan tullut olla valmiina 30.12.2005 mennessä.

Urakoitsija on voinut urakkaohjelman kohdan 14.3 mukaisesti antaa tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen lisäksi yhden tai useamman vaihtoehtotarjouksen. Vaihtoehtotarjous on tullut antaa erillisenä, ja siitä on tullut käydä selvästi ilmi, miltä osin vaihtoehtotarjous on poikennut tarjouspyynnön mukaisesta ratkaisusta. Vaihtoehtotarjouksen on tullut lisäksi olla riittävästi perusteltu ja yksityiskohtainen.

Salvor Oy on vaihtoehtotarjouksessaan esittänyt mahdollisuutta käyttää kaatopaikan pintarakenteissa tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytettyjen kiviainesmateriaalien asemesta mahdollisimman paljon pilaantuneita maita ja teollisuuden sivutuotteita. Ratkaisulla saavutettaisiin tarjouksen mukaan huomattavia taloudellisia hyötyjä, mutta toisaalta se johtaisi käytettävän materiaalin vähittäisestä kertymisestä johtuen rakentamisaikataulun pidentymiseen. Tarjouksessa on edelleen todettu, että Keravan kaupungin on haettava uutta ympäristölupaa pilaantuneiden maiden ja teollisuuden sivutuotteiden hyödyntämiseksi.

Salvor Oy on tarjouksessaan ilmoittanut vastaavansa uuden lupahakemuksen kustannuksista.

Edellä kerrotun johdosta markkinaoikeus toteaa, että hankinnan kohde ja toteuttamistapa on määritetty tarjouspyynnössä ja sen liitteinä olleissa asiakirjoissa yksityiskohtaisesti. Tarjouspyyntö on kuitenkin mahdollistanut myös vaihtoehtoisten tarjousten antamisen siten, että vaihtoehtoisesta tarjouksesta on tullut käydä urakkaohjelman 14.3

kohdassa edellytetyllä tavalla ilmi, miltä osin tarjous poikkeaa tarjouspyynnön mukaisesta ratkaisusta. Tämän urakkaohjelman nimenomaisen sanamuodon perusteella markkinaoikeus vastoin hakijan esittämää katsoo, että tarjoaja on voinut esittää vaihtoehtoisena tarjouksena myös sellaista ratkaisua, joka ei ole ollut tarjouspyynnön liitteenä olleiden asiakirjojen mukainen ja ettei hankintasopimuksen mahdollista jälkikäteistä tulkintaa varten määrätty tarjousasiakirjojen pätevyysjärjestyskään anna aihetta arvioida asiaa toisin. Tämän vuoksi ja ottaen lisäksi huomioon, että Salvor Oy:n vaihtoehtoisessa tarjouksessa on selvästi esitetty miltä osin ja millä tavoin se eroaa tarjouspyynnön liitteenä olleissa asiakirjoissa esitetystä ratkaisusta,

Salvor Oy:n vaihtoehtoinen tarjous ei ole ollut sillä tavoin tarjouspyynnön vastainen, että se olisi tullut hylätä.

Tarjouspyynnön epäselvyys ja kilpailumahdollisuuksien hyväksikäyttö

Kun Salvor Oy:n vaihtoehtoinen tarjous on edellä esitetyin tavoin ollut tarjouspyynnön mukainen, jää hakijan vaatimusten tutkimisen ja asian ratkaisemisen kannalta merkitykselliseksi enää sen selvittäminen, onko kaatopaikan sulkemistöitä koskenut tarjouspyyntö ollut vaihtoehtoisen tarjouksen antamista koskien sillä tavoin epäselvä, että tarjouspyyntöä tulisi tältä osin pitää julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisena.

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet.

Hankinnan kohteena on tarjouspyynnön mukaisesti ollut Savion vanhan kaatopaikan sulkeminen. Sulkemistyö on tullut suorittaa tarjouspyynnön liitteinä olleista urakkaohjelmasta sekä Uudenmaan ympäristökeskuksen lupapäätöksestä ja ympäristölupahakemusta varten laaditusta yleissuunnitelmasta ilmenevällä tavalla. Tältä osin tarjouspyyntö on ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Ottaen lisäksi huomioon, että voittaneen tarjouksen mukaisen vaihtoehdon valitseminen on merkinnyt hankinnan kohteen laajentumisen kattamaan myös pilaantuneiden maa-ainesten ja teollisuuden sivutuotteiden loppusijoitusta, on hankintayksikön menettely aiheuttanut myös sen, ettei kilpailumahdollisuuksia ole tältä osin hyödynnetty hankintalain 5 §:n 1 momentissa edellytetyllä tavalla.

Johtopäätökset

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee tämän vuoksi harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:n 1 momentissa säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Hankintapäätöstä ei ole vielä pantu täytäntöön. Hankintapäätös voidaan siten kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittely markkinaoikeudessa on aiheutunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä. Tähän ja asiassa annettavaan ratkaisuun nähden olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa asiassa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan kohtuullisena pidettävä osa hakijan oikeudenkäyntikuluista ja hankintayksikkö saa vastaavasti pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Niska & Nyyssönen Oy on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen, joten se voi vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvän arvonlisäveron omassa verotuksessaan. Korvattaviksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on siten vähennettävä niihin sisältyvän arvonlisäveron osuus.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Keravan kaupungin tekninen lautakunnan päätöksen 14.6.2005 § 68 ja kieltää Keravan kaupunkia panemasta sanottua päätöstä täytäntöön nyt asetetun 60.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Keravan kaupungin korvaamaan Niska &

Nyyssönen Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla.

Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää muut asiassa esitetyt vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Ilkka Lahtinen ja Pasi Yli-Ikkelä.