Market court awards 25,000 euro compensation for tender procedure errors despite procedural violations.

ASIAN AIKAISEMMAT VAIHEET JA ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Hankintamenettely ja asian käsittely Hämeenlinnan hallinto-oikeudessa

Parkanon kaupungin tekninen lautakunta on 15.6.2005 päivätyllä tarjouspyynnöllä, jota on sittemmin täydennetty 5.8.2005 ja 8.8.2005 päivätyillä lisäkirjeillä, pyytänyt tarjouksia Parkanon kaupungissa sijaitsevan Luomanperän yksityistien perusparannuksesta.

Parkanon kaupunginvaltuusto on päätöksellään 31.8.2005 § 70 valinnut

Luomanperän yksityistien perusparannuksen urakoitsijaksi

Maanrakennus Tuomo ja Kalevi Viitaharju Oy:n.

Alvarin Sora ja Murske Oy on valittanut Parkanon kaupunginvaltuuston päätöksestä Hämeenlinnan hallinto-oikeuteen 10.10.2005.

Hämeenlinnan hallinto-oikeus on päätöksellään 2.11.2005 nro

05/0545/3 jättänyt Alvarin Sora ja Murske Oy:n valituksen tutkimatta ja siirtänyt asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Parkanon kaupunki ja Maanrakennus Tuomo ja Kalevi Viitaharju Oy ovat 25.10.2005 allekirjoittaneet Luomanperän yksityistien perusparannusta koskevan urakkasopimuksen.

Hankinnan arvonlisäveroton ennakoitu kokonaisarvo on ollut enintään noin 420.000 euroa.

Alvarin Sora ja Murske Oy:n hakemus

Alvarin Sora ja Murske Oy on vaatinut, että Parkanon kaupunginvaltuuston päätös 31.8.2005 § 70 kumotaan ja että hankintayksikkö velvoitetaan korjaamaan virheellinen menettelynsä.

Toissijaisesti Alvarin Sora ja Murske Oy on vaatinut, että Parkanon kaupunki velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 106.000 euroa.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.

Voittanut tarjoaja on antanut tarjouksensa väärällä tarjouslomakkeella.

Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ole ilmennyt sen seikan, että tien kantava ja jakava kerros tehdään eri lajikkeista, vaikutus tarjouksen hintaan. Voittaneen tarjoajan tarjouksen yksikköhintaluettelosta ei ole myöskään ilmennyt tarjouspyynnön perusvaihtoehdossa edellytettyjä soramurskeen hintoja.

Hankintayksikkö on lisäksi menetellyt virheellisesti tarjousten vertailun suorittamisessa. Hankintayksikkö ei voittaneen tarjoajan tarjouksen osalta ole ottanut huomioon kalliomurskeen vaikutusta voittaneen tarjoajan tarjouksen hintaan.

Parkanon kaupungin vastine

Parkanon kaupunki on vastustanut Alvarin Sora ja Murske Oy:n hakemusta ja lausunut vastineessaan muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikkö on 6.9.2005 postittanut tavallisella kirjeellä pöytäkirjanotteet Parkanon kaupunginvaltuuston päätöksestä 31.8.2005 § 70 kaikille neljälle tarjoajalle. Pöytäkirjanotteiden ohessa on postitettu sekä hakemusosoitus markkinaoikeuteen että valitusosoitus hallinto-oikeuteen. Hankintapäätös muutoksenhakuohjeineen on siten annettu tiedoksi lainmukaisesti kaikille asianosaisille. Alvarin Sora ja Murske Oy ei ole noudattanut julkisista hankinnoista annetussa laissa

(hankintalaki) säädettyä menettelyä asian saattamiseksi markkinaoikeuteen. Alvarin Sora ja Murske Oy:n hakemus tulisikin siten jättää tutkimatta.

Hankintayksikkö on muutoinkin menetellyt hankinnassa hankintalain mukaisesti. Hankinnassa on kaikkia tarjoajia kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättä. Tarjouksista on hyväksytty hinnaltaan halvin ja siten hankintayksikölle edullisin tarjous.

Hankintayksikkö on täsmentänyt alkuperäistä tarjouspyyntöä tarjoajille lähetetyllä, 5.8.2005 päivätyllä lisäkirjeellä 1. Kyseisen lisäkirjeen mukana tarjoajille toimitettiin myös uudet tarjouslomakkeet.

Lisäkirjeessä ei kuitenkaan ehdottomasti edellytetty mainittujen uusien lomakkeiden käyttämistä.

Voittanut tarjoaja on tehnyt tarjouksensa käyttäen alkuperäisen tarjouspyynnön ohessa toimitettuja tarjouslomakkeita. Tästä ei ole kuitenkaan aiheutunut epäselvyyttä voittaneen tarjoajan tarjouksen tai tarjoushintojen tulkinnassa.

Hankintayksikkö on 19.8.2005 pidetyssä urakkaneuvottelussa varmistanut, että voittaneen tarjoajan tarjouksen hinta on sisältänyt jakavan, kantavan ja kulutuskerroksen tekemisen kalliomurskeesta.

Voittaneelta tarjoajalta on varmistettu, että tämä on tarjouslomakkeen

"Hintavaikutus kalliomurskeesta" -kohdassa tarkoittanut sitä, että hinta on laskettu vain kalliomurskeella ja että kyseisessä kohdassa mainittua hintaa ei ole tullut enää lisätä tarjouksessa mainittuun kokonaishintaan.

Edelleen urakkaneuvottelussa on varmistettu, että voittaneen tarjoajan tarjouksen urakkahinta on laskettu siten, että jakava, kantava ja kulutuskerros tehdään eri kerroksina eri lajikkeista.

Urakkaneuvottelussa on todettu, että voittanut tarjoaja on tehnyt tarjouksensa kalliomurskevaihtoehdolla. Näin ollen voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ollut soramurskeen yksikköhintaa. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan ehdottomasti edellytetty molempien murskevaihtoehtojen tarjoamista.

Alvarin Sora ja Murske Oy:n vastaselitys

Alvarin Sora ja Murske Oy on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Tarjouslomakkeet toisaalta alkuperäisen tarjouspyynnön sekä toisaalta lisäkirjeen 1 ohessa ovat olleet sisällöltään päinvastaisia hintavaikutusta ja oikaisua koskevilta osin. Mainitussa lisäkirjeessä on lisäksi nimenomaisesti pyydetty ottamaan huomioon uudet tarjouslomakkeet.

Sekä alkuperäisen tarjouspyynnön että lisäkirjeen 1 mukaan tarjouksen perusvaihtoehtona on ollut sorasta tehty murske. Voittaneen tarjoajan tarjoukseen ei ole sisältynyt mitään mainintaa tältä osin.

Sekä alkuperäisessä tarjouspyynnössä että lisäkirjeessä 1 on edellytetty tarjouksen tekemistä soramurskeesta. Kyseisen yksikköhinnan ilmoittaminen on siten ollut oleellista.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Hankintalain 9 b §:n 2 momentin mukaan hakemus markkinaoikeudelle on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon hänen sulkemisestaan tarjouskilpailusta ja sulkemisen perusteista tai tarjouskilpailun ratkaisusta ja sen perusteista sekä kirjallisen ohjeen asian saattamisesta markkinaoikeuteen (hakemusosoitus).

Hämeenlinnan hallinto-oikeus on päätöksellään 2.11.2005 nro

05/0545/3 jättänyt Alvarin Sora ja Murske Oy:n valituksen tutkimatta ja siirtänyt asian hallintolainkäyttölain 30 §:n 2 momentin nojalla markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Päätöksessään Hämeenlinnan hallinto-oikeus on muun ohella todennut, ettei asiassa ole luotettavasti selvitetty, että hakijalle toimitettuun hankintapäätökseen olisi liitetty asianmukaista hakemusosoitusta markkinaoikeudelle. Hämeenlinnan hallinto-oikeuden päätöksestä ei ole valitettu korkeimpaan hallinto-oikeuteen, joten Hämeenlinnan hallinto-oikeuden päätös on saanut lainvoiman.

Edellä lausuttuun nähden hankintayksikkö ei ole liittänyt hakijalle toimittamaansa hankintapäätökseen hakemusosoitusta asian saattamisesta markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Hankintalain 9 b §:n 2 momentissa säädetty määräaika ei näin ollen ole alkanut kulua.

Hämeenlinnan hallinto-oikeuden päätöksellään 2.11.2005 nro

05/0545/3 markkinaoikeuden käsiteltäväksi siirtämää Alvarin Sora ja

Murske Oy:n hakemusta, joka on tullut markkinaoikeudessa vireille

9.11.2005, ei siten tule jättää tutkimatta sen perusteella, että hakemus olisi saapunut myöhässä.

Hankintalain 9 b §:n 1 momentin mukaan hakijan on ennen hakemuksen toimittamista markkinaoikeudelle ilmoitettava hankintayksikölle kirjallisesti aikeestaan panna asia vireille markkinaoikeudessa. Korkein hallinto-oikeus on julkaistussa ratkaisussaan 1999:45 katsonut, ettei hakijan laiminlyöntiä ilmoittaa hankintayksikölle kirjallisesti aikeestaan panna asia vireille ole pidettävä esteenä hakemuksen tutkimiselle. Näin ollen Alvarin Sora ja

Murske Oy:n hakemusta ei tule jättää tutkittamatta myöskään sillä perusteella, ettei hakija ole hankintalain 9 b §:n mukaisesti ilmoittanut hankintayksikölle aikeestaan panna asia vireille markkinaoikeudessa.

Edellä lausutun perusteella Alvarin Sora ja Murske Oy:n hakemus tulee siten tutkia.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus vaan että hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai sen muu tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Tarjouspyynnössä 15.6.2005 tarjoushinta on pyydetty ilmoittamaan arvonlisäverottomana kiinteänä kokonaishintana erikseen vuoden 2005

urakkaosasta ja erikseen vuoden 2006 urakkaosasta. Tämän lisäksi tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan hintavaikutus kummankin vuoden urakkaan siinä tapauksessa, että kantava kerros tehdään samasta materiaalista kuin jakava kerros. Tarjouspyynnössä on muun ohella edelleen mainittu, että perusvaihtoehdossa materiaalina on sorasta tehty murske. Tarjouspyynnössä on kuitenkin lisäksi todettu, että tarjouslomakkeessa pyydetään hintavaikutus kaikissa vaihtoehdoissa, mikäli jakava, kantava sekä pintakerros tehdään kalliomurskeesta.

Tarjouspyynnön 15.6.2005 mukaan tarjoukset on tullut tehdä tarjouspyynnön liitteenä olleella lomakkeella, minkä lisäksi tarjoajien on tullut antaa pyydetyt yksikköhinnat mahdollisten lisä- ja muutostöiden varalta. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut tarjouslomake, jossa on muun ohella erikseen vuoden 2005 ja erikseen vuoden 2006

urakkaosuuden osalta pyydetty ilmoittamaan urakkaosuuden arvonlisäveroton kokonaishinta; hintavaikutus, mikäli kantava ja jakava kerros tehdään samasta murskekoosta sekä hintavaikutus kalliomurskeesta. Lisäksi liitteenä on ollut yksikköhintaluettelo, jossa on muun ohella pyydetty ilmoittamaan hinnat jakavalle kerrokselle soramurskeesta, kantavalle kerrokselle soramurskeesta sekä kulutuskerrokselle soramurskeesta.

Hankintayksikkö on sittemmin täydentänyt tarjouspyyntöä 5.8.2005 päivätyllä lisäkirjeellä 1. Kyseisessä lisäkirjeessä on muun ohella todettu, että alkuperäisessä tarjouspyynnössä esitetyn tavoin murskatun kiviaineksen osalta perusvaihtoehtona on sorasta tehty murske.

Lisäkirjeessä on kuitenkin myös viitattu sen ohessa olleeseen tarjouslomakkeeseen ja todettu, että lomakkeessa kysytään hintavaikutusta, mikäli käytetään kalliosta murskattua materiaalia.

Lisäkirjeen 1 ohessa on ollut kaksi kappaletta uusia tarjouslomakkeita sekä yksikköhintaluettelo. Tarjouslomakkeessa on muun ohella erikseen vuoden 2005 ja erikseen vuoden 2006 urakkaosuuden osalta pyydetty ilmoittamaan urakkaosuuden arvonlisäveroton kokonaishinta;

hintavaikutus, mikäli kantava ja jakava kerros tehdään erikseen eri lajikkeista sekä hintavaikutus, jos käytetään kalliomursketta.

Yksikköhintaluettelossa on muun ohella pyydetty ilmoittamaan hinnat jakavalle kerrokselle soramurskeesta, kantavalle kerrokselle soramurskeesta sekä kulutuskerrokselle soramurskeesta.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut vuoden 2005

urakkaosuuden arvonlisäverottomaksi hinnaksi 190.000 euroa sekä vuoden 2006 oikaisuvaihtoehtoa koskevan urakkaosuuden arvonlisäverottomaksi hinnaksi 230.000 euroa. Tarjouslomakkeeseen on molempien edellä mainittujen hintojen kohdalle merkitty ilmaisu

"kalliomurska". Voittaneen tarjoajan tarjoukseen sisältyneessä yksikköhintaluettelossa voittanut tarjoaja on muun ohella ilmoittanut hinnan jakavalle kerrokselle kalliomurskeesta ja kulutuskerrokselle kalliomurskeesta. Sen sijaan yksikköhintaluettelossa ei ole ilmoitettu siinä pyydettyjä hintoja jakavalle kerrokselle soramurskeesta, kantavalle kerrokselle soramurskeesta sekä kulutuskerrokselle soramurskeesta.

Markkinaoikeus toteaa, että sekä tarjouspyynnössä 15.6.2005 että 5.8.2005 päivätyssä lisäkirjeessä 1 on todettu, että perusvaihtoehdon materiaalina on sorasta tehty murske. Tämän lisäksi sekä tarjouspyynnössä että lisäkirjeessä tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan hintavaikutus, mikäli materiaalina käytetään kalliomursketta. Ottaen huomioon, mitä mainituissa asiakirjoissa on sanotulta osin edellä selostettu, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan hinta perusvaihtoehdoksi nimetylle vaihtoehdolle (eli että materiaalina käytetään sorasta tehtyä mursketta)

sekä lisäksi sille vaihtoehdolle, että materiaalina käytetään kalliosta murskattua materiaalia.

Parkanon kaupunki on markkinaoikeudessa esittänyt, että hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan välillä 19.8.2005 käydyissä urakkaneuvotteluissa on todettu, että voittanut tarjoaja on tehnyt tarjouksensa yksin kalliomurskevaihtoehdolla. Voittaneen tarjoajan tarjoukseen sisältyneessä yksikköhintaluettelossa ei ole myöskään ilmoitettu luettelossa pyydettyjä hintoja jakavalle kerrokselle soramurskeesta, kantavalle kerrokselle soramurskeesta sekä kulutuskerrokselle soramurskeesta.

Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön mukainen. Tarjouspyynnön sisältö on edellä selostetun hinnan ilmoittamisen osalta ollut yksiselitteinen. Edellä todetun mukaisesti voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut hinnan ilmoittamisen osalta tarjouspyynnön mukainen siltä osin kuin siinä ei ole ilmoitettu urakkaosuuden arvonlisäverotonta kokonaishintaa tarjouspyynnössä perusvaihtoehdoksi nimetylle vaihtoehdolle eikä yksikköhintaluettelossa pyydettyjä hintoja jakavalle kerrokselle soramurskeesta, kantavalle kerrokselle soramurskeesta sekä kulutuskerrokselle soramurskeesta. Kysymyksessä on ollut tarjousten sisältöön ja niiden vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta.

Hankintayksikön olisi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen turvaamiseksi näin ollen tullut hylätä voittaneen tarjoajan tarjous tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintayksikkö on siten menetellyt edellä mainituin tavoin hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole hylännyt voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouspyynnön vastaisena. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Seuraamus

Parkanon kaupunki sekä Maanrakennus Tuomo ja Kalevi Viitaharju Oy ovat allekirjoittaneet Luomanperän yksityistien perusparannusta koskevan urakkasopimuksen 25.10.2005, eli ennen hakemuksen vireilletuloa markkinaoikeudessa. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Edellä todetuin tavoin hankintayksikön olisi virheettömässä hankintamenettelyssä tullut hylätä Tuomo ja Kalevi Viitaharju Oy:n tarjous tarjouspyynnön vastaisena. Tarjouksen valinta olisi siten jäänyt tehtäväksi hakijan sekä kahden muun tarjoajan tekemien tarjousten väliltä.

Tarjouspyynnössä on tarjouksen valintaan liittyen ilmoitettu, että

"Tilaaja käyttää tarjousten vertailussa pisteytysmenettelyä, jossa urakoitsijan valintaan vaikuttaa hinnan lisäksi mm. arvioitu urakoitsijan kyky suoriutua urakasta, urakoitsijan henkilöstö, urakoitsijan kalusto, kokemus vastaavista urakoista ym."

Ottaen huomioon edellä selostettu tarjousten arviointikriteereiden määrittäminen tarjouspyynnössä sekä se, ettei hankintapäätöksestä tai tarjousten vertailutaulukosta ilmene, miten ilmoitettuja kriteerejä on sovellettu ja miten tarjouksia on kunkin arviointiperusteen osalta arvioitu suhteessa toisiin tarjouksiin, on näin jälkikäteen vaikeaa tarkkaan määrittää, minkälainen virheetön hankintamenettely olisi ollut.

Hakijan tarjous on ollut noin 22,5 prosenttia halvempi kuin seuraavaksi halvimman tarjoajan esittämä tarjous. Vaikka laatukriteerien osalta hankintayksikkö on arvioinutkin mainitut kaksi muuta tarjousta jonkin verran hakijan tarjousta paremmiksi, markkinaoikeus katsoo, että sanotusta huolimatta hakijalla olisi virheettömässä hankintamenettelyssä ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Osaltaan tätä voidaan katsoa osoittavan myös sen, että hankintayksikkö on suorittamassaan tarjousten vertailussa antanut hakijan tarjoukselle yhteensä 72,3 pistettä sekä mainituille kahdelle muulle tarjoukselle 62,0

ja vastaavasti 58,4 pistettä.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo sekä hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen huomioon markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 25.000 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Parkanon kaupunki velvoitetaan suorittamaan Alvarin Sora ja Murske Oy:lle hyvitysmaksuna 25.000 euroa.

Muut asiassa esitetyt vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Jussi Karttunen ja Pasi Yli-Ikkelä.