Market Court annuls tender decision due to discriminatory comparison criteria violating equal treatment principles.

ANBUDSFÖRFRÅGAN OCH UPPHANDLINGSBESLUTET

Kimitoöns hälsocentral samkommun har med en 30.6.2005 daterad anbudsförfrågan begärt anbud på läkemedelsservice under tiden 1.1.2006 - 31.12.2007. Anbudsförfrågan har sänts till fyra apotek, som samtliga har lämnat ett anbud.

Styrelsen för Kimitoöns hälsocentral samkommun har 6.10.2005 § 126

beslutat att inleda avtalsförhandlingar med Läkemedelscentralen vid

Salo-regionens sjukhus (Salon seudun sairaalan lääkekeskus; nedan även Läkemedelscentralen) om köp av läkemedelsservice 1.1.2006 -

31.12.2007.

Upphandlingens totalvärde exklusive mervärdeskatt har uppgetts vara cirka 165 400 euro.

ANSÖKAN

A har yrkat att marknadsdomstolen undanröjer Kimitoöns hälsocentral samkommuns ovan nämnda beslut och ålägger den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande.

Sökanden har anfört att Läkemedelscentralens anbud inte har uppfyllt kraven i anbudsförfrågan. Läkemedelscentralen har inte till sitt anbud fogat de i punkt 11 i anbudsförfrågan nämnda bilagorna. Enligt anbudsförfrågan skall priserna anges antingen så att en fast rabattprocent anges eller så att ett fast pris för hela upphandlingsperioden anges. Läkemedelscentralen har inte angett vare sig en fast rabattprocent eller ett fast pris utan endast uppgett att läkemedelspriserna bestäms utgående från de nettopriser som gäller enligt ett avtal om upphandling av läkemedel i Egentliga Finlands sjukvårdsdistrikt.

Vid prisjämförelsen har den upphandlande enheten för

Läkemedelscentralens del använt sig av prisuppgifter som inkommit efter anbudstidens utgång. Därtill har vid jämförelsen av anbuden transportkostnaderna beaktats på ett sätt som har gynnat

Läkemedelscentralen, då upphandlingsenheten har utgått från fyra transporter i veckan. Transportkostnaderna för Läkemedelscentralens del har beräknats enligt ett pris som är lägre än Oy Matkahuolto Ab:s pris för transport "från dörr till dörr".

BEMÖTANDE

Kimitoöns hälsocentral samkommun har yrkat att marknadsdomstolen förkastar ansökan.

Den upphandlande enheten har bland annat anfört att

Läkemedelscentralens anbud har uppfyllt de formella kraven i anbudsförfrågan och att anbudet är jämförbart med de anbud som inlämnats av de privata apoteken.

Till Läkemedelscentralens anbud har visserligen inte fogats de i anbudsförfrågan nämnda bilagorna. Den upphandlande enheten har dock inte ansett det nödvändigt att be Läkemedelscentralen att komplettera sitt anbud till denna del, eftersom upphandlingsenheten från Patent- och registerstyrelsens informationstjänst har kontrollerat att anbudsgivaren antecknats i förskottsuppbördsregistret och från skattemyndigheterna fått uppgifter om eventuella obetalda skatter.

Anbudsgivarens ekonomiska situation har på ett tillräckligt sätt framgått av bokslutet för Egentliga Finlands sjukvårdsdistrikt. Anbudsgivarens referenser har framgått av själva anbudet.

Av Läkemedelscentralens anbud har framgått grunderna för hur kostnaderna för läkemedelsinköpen beräknas. Läkemedelspriserna bestäms efter att Egentliga Finlands sjukvårdsdistrikt konkurrensutsatt sin läkemedelsanskaffning och de baserar sig på en fast rabattprocent för varje enskilt läkemedel från varje enskild tillverkare. Därtill har anbudsgivaren uppgett en fast kostnad för distributionen av läkemedlen.

Enligt anbudsförfrågan skall anbudsgivarna ange värdet på de läkemedel som hälsocentralen enligt en till anbudsförfrågan fogad förteckning använt under perioden 1.1 - 30.9.2004 enligt de priser som var i kraft 1.7.2005. Vid jämförelsen av det totala värdet av varje enskilt anbud har upphandlingsenheten utgått från dessa uppgifter och på detta sätt kunnat jämföra anbuden utan att spekulera över vilken den egentliga prisnivån på läkemedlen kommer att vara åren 2006 - 2007.

Den upphandlande enheten har inte begärt tilläggsuppgifter av någon anbudsgivare efter det att anbudstiden gått ut. Den upphandlande enheten har däremot i oktober 2005 fått uppgifter om de rabatterade priser sjukvårdsdistriktets konkurrensutsättning lett till, vilket har möjliggjort en beräkning som påvisade skillnaden mellan läkemedlens partipriser och de rabatterade priserna. Trots att beräkningen har fogats till upphandlingsbeslutet, har den inte utgjort grund för beslutet.

Antalet transporter har uppskattats till fyra per vecka, vilket bör anses vara realistiskt. Av dessa är två så kallade huvudtransporter och två påfyllningstransporter eller brådskande transporter. Sökandens alternativa anbud, enligt vilket sökanden för att minska på transportbehovet kunde upprätthålla ett lager av mera sällan använda läkemedel på avdelningarna, motsvarar inte anbudsförfrågan och har därför inte beaktats. Det av sökanden föreslagna arrangemanget har inte heller kunnat komma ifråga till följd av utrymmesbrist. Vid jämförelsen av kostnaderna för transporterna har använts Oy Matkahuolto Ab:s priser.

UTLÅTANDE

Läkemedelscentralen vid Salo-regionens sjukhus har inte utnyttjat möjligheten att ge ett utlåtande med anledning av ansökan.

GENMÄLE

Sökanden har i sitt genmäle anfört bland annat att den upphandlande enheten i upphandlingsbeslutet har konstaterat att Läkemedelscentralens anbud är det totalekonomiskt mest förmånliga bland annat med beaktande av det totala värdet av anbudet. Anbudsjämförelsen har dock gjorts endast enligt de priser som gällde 1.7.2005 och utan att läkemedelspriserna för 2006 - 2007 beaktats. Läkemedelscentralen har inte angett något pris inom anbudstiden. Sökanden har däremot angett en fast rabattprocent räknat på det fastslagna partipriset.

Läkemedelscentralen har inte uppgett något pris för utbildning av personalen trots att anbudsförfrågan omfattade även utbildning.

Transportkostnaderna är av avgörande betydelse när det gäller kostnaderna för den helhet läkemedelsservicen utgör för den upphandlande enheten. Upphandlingsenhetens förfarande då den lämnat transportkostnaderna utanför anbudsförfarandet och förbehållit sig rätten att uppskatta storleken av dessa är oacceptabelt.

TEMPORÄRT FÖRBUD

Marknadsdomstolen har 18.11.2005 temporärt förbjudit Kimitoöns hälsocentral samkommun att ingå ett avtal om upphandling eller att på annat sätt verkställa upphandlingsbeslutet 6.10.2005 § 126 vid ett förelagt vite om 20 000 euro. Det temporära förbudet har förordnats att vara i kraft till dess ärendet har avgjorts i marknadsdomstolen eller till dess att något annat bestämts.

GRUNDERNA FÖR MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Upphandlingsförfarandet skall bedömas utgående från syftet med lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen), vilket enligt lagens 1 § 1 mom. är att trygga ett jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande av dem som deltar i ett anbudsförfarande. Enligt 6 § 3 mom.

i upphandlingslagen skall kandidater och anbudsgivare i alla skeden av ett upphandlingsförfarande bemötas jämbördigt och utan diskriminering.

Frågeställningen i marknadsdomstolen

I ärendet har framgått att styrelsen för Kimitoöns hälsocentral samkommun 7.4.2005 har beslutat att delta i Egentliga Finlands sjukvårdsdistrikts samanskaffning av läkemedel 1.1.2006 - 31.12.2007 förutsatt att styrelsen för samkommunen senare väljer en läkemedelscentral vid ett sjukhus eller en hälsocentral till distributör av läkemedel. Styrelsen har sedermera 30.6.2005 beslutat att konkurrensutsätta läkemedelsdistributionen inklusive upprätthållande av ett sortiment av basläkemedel och ett beredskapslager samt godkänt den anbudsförfrågan som tillställts sökanden och två andra apotek samt

Läkemedelscentralen vid Salo-regionens sjukhus. I ärendet har vidare framgått att Salo-regionens sjukhus är ett kretssjukhus som hör till

Egentliga Finlands sjukvårdsdistrikt.

Anbudsförfrågan har avsett upphandling av läkemedelsservice, som omfattar distribution av läkemedel på i anbudsförfrågan närmare angivet sätt, upprätthållande av beredskapslager av basläkemedel, regelbunden kontroll av läkemedelsskåpen samt fortbildning och rådgivning av personalen beträffande medicinering och läkemedelsförsörjning. Styrelsen för Kimitoöns hälsocentral samkommun har 6.10.2005 § 126 beslutat att inleda avtalsförhandlingar med Läkemedelscentralen vid Salo-regionens sjukhus om köp av läkemedelsservice 1.1.2006 - 31.12.2007.

I ärendet är således fråga om huruvida den upphandlande enheten har förfarit i enlighet med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling vid den ovan beskrivna anbudstävlan som inletts med anbudsförfrågan 30.6.2005 och som avgjorts med upphandlingsbeslutet 6.10.2005 § 126.

Den vinnande anbudsgivarens förutsättningar att genomföra upphandlingen

Sökanden har anfört att Läkemedelscentralens anbud inte har uppfyllt kraven i anbudsförfrågan eftersom till anbudet inte fogats de i punkt 11

i anbudsförfrågan nämnda bilagorna.

Punkt 11 i anbudsförfrågan gäller anbudets innehåll och bilagor. Enligt denna punkt har anbudsgivarna anmodats att till anbuden bifoga ett utdrag ur förskottsuppbördsregistret, ett intyg över skatteskulder, ett intyg över att arbetsgivaravgifterna erlagts samt uppgifter om anbudsgivarens yrkeskunnighet, referenser och bevis över en tillräckligt god ekonomisk situation. Marknadsdomstolen anser att den i anbudsförfrågan nämnda utredningen har avsett att klarlägga anbudsgivarens förutsättningar att genomföra upphandlingen eller med andra ord anbudsgivarens behörighet.

Enligt 6 § 1 mom. i upphandlingslagen kan en sådan kandidat eller anbudsgivare uteslutas ur anbudstävlan som inte kan anses ha tekniska, ekonomiska eller andra förutsättningar för att genomföra upphandlingen eller som har försummat att betala skatt eller lagstadgade socialavgifter i Finland eller i det land där leverantörens huvudsakliga verksamhetsställe är beläget.

En upphandlande enhet har rätt att i anbudsförfrågan förutsätta att till anbudet fogas de i anbudsförfrågan specificerade handlingar eller intyg som styrker de omständigheter som avses i 6 § 1 mom. i upphandlingslagen.

Enligt förarbetena till nämnda paragraf i upphandlingslagen handlar lagrummet om en förhandsbedömning av en kandidats eller anbudsgivares egenskaper och inte om någon jämförelse mellan egentliga anbud. I regeringens proposition konstateras vidare bland annat att de krav som ställs på anbudsgivarna kan gälla närmast tekniska eller ekonomiska förutsättningar att utföra leveransen. Om förutsättningarna för uteslutning ur anbudstävlan blir uppfyllda, har upphandlingsenheten beslutanderätt i fråga om uteslutning (RP 69/1997

rd).

En upphandlande enhet kan således enligt 6 § 1 mom. i upphandlingslagen inom ramen för sin prövningsrätt utesluta en anbudsgivare. Upphandlingsenheten bör dock även härvid bemöta anbudsgivarna jämbördigt och utan att diskriminera någon.

Den upphandlande enheten har enligt upphandlingsbeslutet ansett att sökanden, Läkemedelscentralen vid Salo-regionens sjukhus och en tredje anbudsgivare har de verksamhetsmässiga och ekonomiska förutsättningarna som förutsätts för att handha upphandlingsenhetens läkemedelsservice. En fjärde anbudsgivares anbud har förkastats som bristfälligt.

I ärendet är ostridigt att Läkemedelscentralen inte till sitt anbud fogat utdrag ur förskottsuppbördsregistret, intyg över skatteskulder eller intyg över att arbetsgivaravgifterna erlagts och inte heller någon utredning om sin ekonomiska situation. Eftersom den upphandlande enheten inte har uteslutit någon anbudsgivare ur anbudstävlan till följd av bristande förutsättningar att genomföra upphandlingen, anser marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte vid nyttjandet av sin prövningsrätt har förfarit i strid med de ovan nämnda rättsreglerna som gäller för offentlig upphandling.

Frågan om den vinnande anbudsgivarens anbud överensstämmer med anbudsbegäran

Sökanden har anfört att Läkemedelscentralen i sitt anbud inte i enlighet med kraven i anbudsförfrågan angett vare sig en fast rabattprocent eller ett fast pris för distributionen av läkemedlen och inte heller angett ett pris för utbildning av personalen.

Marknadsdomstolen anser att det i ärendet till denna del är fråga om huruvida den vinnande anbudsgivarens anbud uppfyller kraven i anbudsförfrågan och om anbudets jämförbarhet.

Det i 6 § 3 mom. i upphandlingslagen förutsatta jämlika och ickediskriminerande bemötandet av anbudsgivare kan vid jämförelsen av anbuden förverkligas endast om anbuden är inbördes jämförbara. Till följd av detta är upphandlingsenheten skyldig att förkasta ett sådant anbud som med hänsyn till anbudsförfrågan till följd av sitt bristfälliga innehåll eller sitt mot anbudsförfrågan stridande villkor inte är jämförbart med de anbud som uppfyller kraven i anbudsförfrågan.

Anbudsförfrågan har såsom ovan konstaterats avsett upphandlig av läkemedelsservice, som omfattar förutom distribution av läkemedel även bland annat fortbildning av personalen. Av anbudsförfrågan har framgått att vid jämförelsen av anbuden beaktas det totala värdet av serviceproducentens anbud. Enligt anbudsförfrågan skall anbuden ges antingen med en fast rabattprocent eller med fasta anskaffningspriser exklusive mervärdesskatt. Anskaffningspriserna eller rabattprocenten anses enligt anbudsförfrågan vara fasta om inte grunderna för förändringarna i priserna eller rabattprocenten anges på ett entydigt sätt.

Av anbudsförfrågan har framgått att härmed har avsetts priset på de läkemedel som omfattas av läkemedelsdistributionen. Enligt anbudsförfrågan skall anbudsgivarna därtill bland annat ange värdet på de läkemedel som hälsocentralen enligt en till anbudsförfrågan fogad förteckning använt under perioden 1.1 - 30.9.2004 enligt de priser som var i kraft 1.7.2005.

Läkemedelscentralen har i sitt 4.8.2005 daterade anbud uppgett att läkemedlens pris bestäms utgående från de nettopriser som gäller enligt

Egentliga Finlands sjukvårdsdistrikts upphandlingsavtal, vartill kommer en andel för allmänna utgifter om 27,5 procent. I anbudet konstateras att beslut om sagda upphandlingsavtal kommer att fattas under september eller oktober månad. Vidare uppges att läkemedelspriserna enligt sjukvårdsdistriktets upphandlingsavtal kan förändras under upphandlingsperioden, varvid även anbudspriserna förändras.

Läkemedelscentralen har i sitt anbud uppgett att i servicens pris inte ingår fortbildning av personalen.

Av Läkemedelscentralens anbud framgår således att det pris som

Läkemedelscentralen hänvisat till i sitt anbud inte ännu vid tidpunkten för inlämnandet av anbudet kunnat anges. Marknadsdomstolen anser att

Läkemedelscentralens anbud till sagda del inte har motsvarat anbudsförfrågan, enligt vilken ett fast pris eller en fast rabattprocent skall anges för upphandlingsperioden. Av anbudet har inte heller framgått anbudspriset för den i anbudsbegäran förutsatta fortbildningen av personalen. Med beaktande av att upphandlingen enligt 7 § 1 mom. i upphandlingslagen skall göras så förmånligt som möjligt och att bland anbuden skall antas det som är som helhet ekonomiskt mest förmånligt eller billigast, är det till denna del fråga om en omständighet som har påverkat anbudens jämförbarhet. Anbudsgivaren svarar för att dess anbud överensstämmer med anbudsförfrågan. Upphandlingsenheten borde således för att trygga ett jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande av anbudsgivarna ha förkastat Läkemedelscentralens anbud på den grunden att det inte motsvarat de i anbudsbegäran uppställda kraven.

Den upphandlande enheten har således på det sätt som avses i 9 § 1 mom. i upphandlingslagen förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling, varför marknadsdomstolen bör överväga att bestämma en i nämnda paragraf avsedd påföljd. Det ovan konstaterade felaktiga förfarandet kunde i och för sig korrigeras genom att den upphandlande enheten skulle åläggas att göra en ny jämförelse av anbuden med beaktande av det ovan sagda och därefter fatta ett nytt motiverat upphandlingsbeslut. För att trygga att anbudsgivarna i anbudstävlan bemöts jämbördigt och icke-diskriminerande på det sätt som avses i 6 § 3 mom. i upphandlingslagen kan den upphandlande enhetens felaktiga förfarande dock inte i föreliggande fall med beaktande av vad som konstateras i det följande korrigeras på ovan nämnt sätt.

Jämförelsegrunderna i anbudsförfrågan

Den upphandlande enheten har i anbudsförfrågan uppgett att den har rätt att anta det anbud som totalekonomiskt sett är det mest fördelaktiga med beaktande av 1. det totala värdet av serviceproducentens anbud, 2.

de av Kimitoöns hälsocentral samkommun uppskattade transportkostnaderna, 3. övriga direkta och indirekta kostnader för läkemedelsservicen som kan uppstå för samkommunen och 4.

anbudsgivarens verksamhetsmässiga och ekonomiska förutsättningar att handha samkommunens läkemedelsservice i enlighet med anbudsförfrågan.

Såsom ovan konstaterats kan enligt 6 § 1 mom. i upphandlingslagen en sådan kandidat eller anbudsgivare uteslutas ur anbudstävlan som inte kan anses ha tekniska, ekonomiska eller andra förutsättningar för att genomföra upphandlingen eller som har försummat att betala skatt eller lagstadgade socialavgifter i Finland eller i det land där leverantörens huvudsakliga verksamhetsställe är beläget.

Enligt 7 § 1 mom. i upphandlingslagen skall bland anbuden antas det som är som helhet ekonomiskt mest förmånligt eller billigast. Den upphandlande enheten kan inom ramen för sin prövningsrätt bestämma enligt vilka jämförelsegrunder bedömningen av vilket anbud som är totalekonomiskt förmånligast skall ske. Jämförelsegrunderna bör dock syfta till att fastställa vilket anbud som är totalekonomiskt förmånligast.

Som jämförelsegrunder bör därför inte användas sådana grunder som anknyter till anbudsgivarnas tekniska, ekonomiska eller andra förutsättningar för att genomföra upphandlingen (EG-domstolens dom av den 19 juni 2003 i mål C-315/01, Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik (GAT), REG 2003, s. I-6351).

Jämförelsegrunderna skall därtill hänföra sig till föremålet för upphandlingen och till sin natur vara icke-diskriminerande.

Jämförelsegrunderna får inte ge den upphandlande enheten en obegränsad valfrihet vid anbudsjämförelsen.

Marknadsdomstolen anser att den ovan nämnda jämförelsegrunden

"anbudsgivarens verksamhetsmässiga och ekonomiska förutsättningar att handha samkommunens läkemedelsservice i enlighet med anbudsförfrågan" inte syftar till att fastställa vilket anbud som är totalekonomiskt förmånligast. Kriteriet hänför sig uttryckligen till bedömningen av anbudsgivarens förutsättningar att genomföra upphandlingen och ett eventuellt uteslutande av anbudsgivaren ur anbudsförfarandet, vilket skall äga rum som en separat fas i anbudsförfarandet före jämförelsen av anbuden.

Med beaktande av det ovan anförda anser marknadsdomstolen att anbudsförfrågan inte vad gäller uppställande av jämförelsegrunder till ovan nämnda delar varit ägnad att trygga att kandidater och anbudsgivare i alla skeden av ett upphandlingsförfarande bemöts jämbördigt och utan diskriminering. Den upphandlande enheten har således på det sätt som avses i 9 § 1 mom. i upphandlingslagen även till denna del förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling.

Slutsats

Marknadsdomstolen har 18.11.2005 temporärt förbjudit Kimitoöns hälsocentral samkommun att ingå ett avtal om upphandling eller att på annat sätt verkställa upphandlingsbeslutet 6.10.2005 § 126.

Upphandlingsbeslutet kan därför upphävas och dess verkställighet förbjudas.

Principen om att kandidater och anbudsgivare som deltar i ett anbudsförfarande i alla skeden av detta skall bemötas jämbördigt förutsätter att de grunder som används vid valet av anbud inte ändras under upphandlingsförfarandet (EG-domstolens dom av den 4 maj 2003

i mål C-448/01, EVN AG och Wienstrom GmbH, REG 2003, s. I-

14527). Det ovan konstaterade felaktiga förfarandet kan därför inte korrigeras på annat sätt än att den upphandlande enheten ordnar en ny anbudstävling.

Med beaktande av det ovan sagda finner marknadsdomstolen att det inte föreligger skäl att yttra sig över sökandens påstående om fel vid anbudsjämförelsen.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Marknadsdomstolen upphäver Kimitoöns hälsocentral samkommuns beslut 6.10.2005 § 126. Marknadsdomstolen förbjuder Kimitoöns hälsocentral samkommun vid ett nu förelagt vite om 20 000 euro att ingå ett avtal om upphandlingen eller att på andra sätt verkställa det sagda beslutet.

Förbudet ersätter det av marknadsdomstolen i ärendet 18.11.2005 utfärdade temporära förbudet.

Ifall Kimitoöns hälsocentral samkommun fortfarande ämnar genomföra upphandlingen som en offentlig upphandling bör samkommunen ordna en ny anbudstävling med beaktande av vad som sagts i detta beslut.

ÄNDRINGSSÖKANDE

Med stöd av 12 § i lagen om offentlig upphandling får ändring i detta beslut sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. Trots besvären skall marknadsdomstolens beslut iakttas om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat. I beslut om föreläggande av vite får ändring inte sökas särskilt genom besvär.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter

Kimmo Mikkola, Anne Ekblom-Wörlund och Tommi Vuorialho.