Market Court dismisses bid rejection appeal, upholding supplier exclusion based on prior delivery failures affecting public catering.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Vihdin kunta, Karkkilan kaupunki, Karjalohjan kunta, Lohjan kaupunki, Sammatin kunta, Länsi-Uudenmaan ammattikoulutuskuntayhtymä ja Nummi-Pusulan kunta

(hankintarengas) ovat pyytäneet yhteisellä 23.3.2005 päivätyllä tarjouspyynnöllä avoimessa menettelyssä tarjouksia kuiva-ainetuotteista ja pakasteista hankintakaudelle 1.8.2005 - 31.7.2009. Tarjouspyynnön mukaan pyrkimyksenä on, että hankintayksiköt tekevät hankinnasta yhtenevät päätökset, vaikka kukin hankintayksikkö tekee hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen omalta osaltaan. Vihdin kunta on julkaissut hankintarenkaan puolesta kyseistä hankintaa koskevan hankintailmoituksen Julkiset Hankinnat -lehdessä

31.3.2005/13. Hankintarengas on saanut viisi tarjousta.

Nummi-Pusulan kunnan perusturvalautakunnan päätöksen 23.8.2005 § 56 ja sen liitteenä olleen tarjousten avauspöytäkirjan 17.5.2005 mukaan Kespro Oy:n tarjous on hylätty ennen tarjousten avaamista

17.5.2005, koska hankintayksikkö on irtisanonut sen ja yhtiön välisen, elintarvikkeiden hankintaa koskevan ja hankintakaudelle 1.1.2003 -

31.12.2005 sijoittuvan hankintasopimuksen yhtiön sopimusrikkomusten takia. Päätöksen mukaan kuiva-ainetuotteiden ja pakasteiden toimittajaksi on valittu Meira Nova Oy.

Hankintailmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 5.000.000 euroa. Hankintarenkaan arvion mukaan Nummi-Pusulan kunnan osuus tästä on noin 200.000 euroa.

Nummi-Pusulan kunta on ilmoittanut, ettei se tee edellä mainitun hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta Meira Nova Oy:n kanssa sinä aikana, kun asia on käsiteltävänä markkinaoikeudessa.

HAKEMUS

Kespro Oy on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan sille hyvitysmaksua.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Nummi-Pusulan kunta on irtisanonut Kespro Oy:n kanssa allekirjoittamansa elintarvikkeita koskevan hankintasopimuksen päättymään 31.3.2005. Irtisanomisen perusteena ovat mitä ilmeisimmin olleet tilapäiset toimitusvaikeudet, jotka ovat johtuneet hakijan uuden toiminnanohjausjärjestelmän käyttöönotosta ja jotka ovat ajoittuneet loka - joulukuulle 2004. Sopimuksen irtisanomisesta huolimatta elintarvikkeiden toimituksia on jatkettu Nummi-Pusulan kunnan pyynnöstä mainitun aikaisemman hankintasopimuksen ehdoin 30.9.2005 saakka. Myös muut hankintarenkaan jäsenet ovat jatkaneet tilauksiaan sopimusten irtisanomisista huolimatta.

Hankintarenkaalla ja Nummi-Pusulan kunnalla ei ole ollut perusteita sulkea hakijaa tarjousvertailun ulkopuolelle mahdollisten aikaisempien sopimusrikkomusten perusteella. Kespro Oy:llä ei ole ollut toiminnanohjausjärjestelmän käyttöönotosta aiheutuneita toimitusvaikeuksia vuoden 2005 aikana.

Nummi-Pusulan kunta on perustellut puutteellisesti päätöksensä hakijan sulkemisesta tarjousvertailun ulkopuolelle.

VASTINE

Nummi-Pusulan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.831,42 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Hankintarenkaaseen kuuluvat hankintayksiköt vastaavat päivittäin noin

22.000 aterian tuottamisesta esimerkiksi kouluille ja terveyskeskuksille.

Ruokahuollon turvaamiseksi on tärkeää, että elintarviketoimitukset sujuvat luotettavasti, joustavasti ja virheettömästi ja että toimitetut elintarvikkeet ovat laadultaan ensiluokkaisia.

Hankintayksiköt ovat päättäneet vuoden 2002 lopulla, että hankintakaudelle 2003 - 2005 muun muassa kuiva-aine- ja maitotaloustuotteet, pakasteet sekä tuoreet vihannekset ja hedelmät hankitaan Kespro Oy:ltä. Hankintayksiköt ovat tehneet yhtiön kanssa mainittuja hankintoja koskevat hankintasopimukset.

Tilauksissa on alkanut esiintyä ongelmia hankintayksiköiden ryhdyttyä vuoden 2003 huhtikuussa käyttämään hakijan suosituksesta uuden ajan tukku -järjestelmää. Tavarantoimituksissa, laskutuksessa ja tuotteiden kuormauksessa on esiintynyt puutteita jo vuoden 2003 alusta lukien.

Lohjan ja Vihdin kunnilla on ollut ongelmia heti toimitusten alusta asti.

Muilla hankintarenkaan jäsenillä ongelmat ovat alkaneet myöhemmin mutta laajemmassa mittakaavassa. Hakijan toiminnassa on esiintynyt seuraavan runsaan vuoden aikana niin paljon toimitusvaikeuksia, että hankintayksiköiden on täytynyt osittain lopettaa tilaukset hakijalta ja siirtyä hankkimaan merkittävä osa elintarvikkeista muilta tavarantoimittajilta. Toimitusongelmien vuoksi Vihdin ja Lohjan kunnat ovat elokuusta 2004 lukien alkaneet hankkia maitotaloustuotteita suoraan maidon toimittajalta. Karkkilan kunta on hankkinut elokuusta

2004 lukien tuoretuotteet vihannestukusta ja maidot uudelta toimittajalta. Loka - marraskuusta 2004 lukien hankintayksiköiden on ollut vähitellen pakko hankkia hedelmät ja vihannekset muilta toimittajilta.

Hakijan toiminnassa havaituista virheistä on säännöllisesti reklamoitu, ja tavarantoimituksissa esiintyneiden ongelmien vuoksi hakija on ottanut hankintayksiköiden vaatimuksesta käyttöön reklamaatiohyvitykset 14.6.2004 lukien.

Hankintayksiköiden ja hakijan edustajien välisestä seurantapalaverista 12.10.2004 laaditun muistion mukaan edellä mainittujen hankintasopimusten irtisanomiset ovat johtuneet toimitusvaikeuksista ja laatuongelmista. Ongelmia ovat aiheuttaneet tilattujen tavaroiden toimittamatta jättäminen, toimitettujen tuotteiden liian lähellä käyttöpäivää olevat päiväykset ja tilattujen tavaroiden korvaaminen tarpeettomilla tuotteilla. Seuraavien kuuden kuukauden aikana tilanne ei parantunut hakijan lupauksista huolimatta.

Toimitusvaikeudet ovat lisääntyneet edelleen vuoden 2005 aikana.

Vuonna 2005 kaikista ongelmista ei ole reklamoitu, koska hankintayksiköiden henkilökunta oli turhautunut hakijan toimitusongelmiin ja toisaalta oli tiedossa, että hankinta on tarkoitus kilpailuttaa uudelleen. Kerätty reklamaatioaineisto ei ole kattava, koska osa reklamoinneista on suoritettu puhelimitse ja osaa reklamaatioista hakija ei ole kirjannut.

Edellä mainittujen hankintasopimusten irtisanomisen jälkeen hankinnat on toteutettu tilapäisjärjestelyin ketään mahdollista tarjoajaa suosimatta.

LAUSUNTO

Meira Nova Oy on vaatinut, että hakemus hylätään ja Kespro Oy velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset asianosais- ja oikeudenkäyntikulut 244 eurolla korkoineen.

Yhtiö on todennut muun ohella, että hakijan sulkemiseen tarjouskilpailun ulkopuolelle on ollut lailliset, asianmukaiset ja objektiiviset perusteet. Julkisista hankinnoista annetun lain

(hankintalaki) 6 §:n 1 momentin mukaisessa tarjoajan kelpoisuuden arvioinnissa on voitu ottaa huomioon aiemmasta sopimussuhteesta saadut kokemukset. Tavarahankintojen jatkamista hakijalta vuosia

2003 - 2005 koskevien hankintasopimusten irtisanomisen jälkeen ei voida pitää osoituksena hakijan kelpoisuudesta uudessa hankintamenettelyssä.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintayksiköitä on informoitu 4.10.2004 lähetetyllä sähköpostilla hakijan uuden toiminnanohjausjärjestelmän käyttöönotosta ja tarpeesta varautua mahdollisiin häiriöihin. Hakijan ja hankintayksiköiden edustajien välisestä seurantapalaverista 12.10.2004 laaditun muistion mukaan toimitusongelmat ovat ilmenneet pääasiassa syksyllä 2004 ja liittyneet uuden toiminnanohjausjärjestelmän käyttöönottoon.

Muistiosta ilmenee, että ongelmia on ollut lähinnä Vihdin, Lohjan ja

Karkkilan kunnissa. Sammatin ja Karjalohjan kunnissa ei ole ollut suuria ongelmia, eivätkä nämä kunnat ole aikoneet hankkia hakijan lisäksi muita toimittajia.

Kappalemääriltään suurissa tilauksissa ei ole käytännössä mahdollista päästä täysin virheettömiin toimituksiin. Mahdollisiin toimitusvirheisiin varaudutaan siten, että hankintayksikkö ja tavarantoimittaja sopivat ennakolta virheiden hyvitysmenettelystä.

Mahdolliset toimitusvirheet, joihin hankintarengas on vastineessaan viitannut, ovat olleet hankintarenkaan tilausmääriin suhteutettuina alalla tavanomaisia puutteita, joista on reklamoitu ja jotka hakija on hoitanut hankintayksiköiden kanssa yhteisesti sovitun hyvitysmenettelyn mukaisesti.

Vuonna 2004 tuotehyvitysten osuus on ollut 0,31 prosenttia vuoden kokonaismyynnistä hankintarenkaaseen kuuluville hankintayksiköille.

Vuonna 2005 toimitusvarmuus on hankintayksiköiden osalta ollut

98,33 - 98,86 prosenttia, jota tasoa voidaan pitää alalle tyypillisenä ja hyväksyttävänä.

Hankintayksiköt ovat ajoittain tilanneet hakijalta tuotteita, jotka eivät ole kuuluneet sen valikoimiin. Hankintasopimuksen mukaan volyymituotteen ollessa tilapäisesti loppunut varastosta myyjä on voinut toimittaa tilalle korvaavan tuotteen kuultuaan ensin ostajaa.

Hankintayksiköt ovat viitanneet pääosin maito- ja tuoretuotteiden toimituksissa tapahtuneisiin virheisiin. Sen sijaan kuiva-aine- ja pakastetuotteita koskeviin toimitusvirheisiin ei ole juurikaan viitattu.

Hankintayksiköt eivät ole kyenneet osoittamaan, että hakijan kuiva-aine- ja pakastetuotteita koskevissa toimituksissa olisi ollut merkittäviä virheellisyyksiä.

Hankintamenettelyyn sovellettavan kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen

(hankinta-asetus) 35 §:ssä on lueteltu tyhjentävästi ne perusteet, joilla toimittaja voidaan jättää hankintamenettelyn ulkopuolelle.

Hankintayksiköt eivät ole päätöksissään perustelleet hakijan jättämistä tarjouskilpailun ulkopuolelle millään hankinta-asetuksen 35 §:ssä mainitulla perusteella. Jotta hankintayksikön väittämät toimitusvirheet voitaisiin ottaa huomioon perusteena tarjouskilpailusta sulkemiselle, kyseessä tulisi olla mainitun 35 §:n 2 momentin 5 kohdassa tarkoitettu vakava ammatillinen virhe. Hankintayksikön esittämän perusteella ei kuitenkaan voida katsoa selvitetyksi, että hakijan toiminnassa olisi ollut tällainen virhe.

Kespro Oy on alansa markkinajohtaja Suomessa noin 20 prosentin markkinaosuudella. Hakija on teknisesti, taloudellisesti ja muutoinkin kykenevä toimimaan kyseisessä tarjouskilpailussa tarjoajana.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on kilpailun aikaansaaminen sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee.

Hankintamenettely on kaksivaiheinen menettely. Hankintayksikön tulee ennen tarjousvertailun tekemistä ja tarjouksen valintaa selvittää, että tarjouspyynnön mukaisen hankinnan suorittamiseen liittyvät tarjoajan kelpoisuusehdot täyttyvät. Hankintalain esitöissä (HE 69/1997 vp s. 19)

on todettu, että mikäli tarjoajan tarjouskilpailusta poissulkemisen edellytykset täyttyvät, päätösvalta hylkäämisestä on hankintayksiköllä.

Hankinta-asetuksen 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä.

Hankinta-asetuksen 6 §:n 1 momentin mukaan tavara- tai palveluhankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on sopimuksen kokonaisarvo tai toimittajalle maksettava kokonaiskorvaus.

Hankintailmoituksen mukaan kysymyksessä olevan hankintarenkaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ollut noin 5.000.000 euroa. Kauppa- ja teollisuusministeriön vahvistama kynnysarvo paikallishallinnon viranomaisten tavara- ja palveluhankinnoille on vuonna 2005 ollut 236.945 euroa. Markkinaoikeus toteaa, että hankintarenkaan suorittaman tavarahankinnan arvo kokonaisuudessaan ylittää hankinnalle säädetyn kynnysarvon määrän. Näin ollen käsiteltävänä olevaan hankintaan sovelletaan hankintalain säännösten lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hakijan kelpoisuus

Ratkaisun perusteleminen

Hankintalain 7 a §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Säännöksen esitöissä (HE 237/2004 vp) on mainittu, että päätöksen tulisi sisältää olennaiset tiedot tarjouskilpailun ratkaisemisesta sekä siihen vaikuttaneista keskeisistä seikoista.

Nummi-Pusulan kunnan perusturvalautakunnan päätöksestä 23.8.2005 § 56 ja sen liitteenä olleesta tarjousten avauspöytäkirjasta 17.5.2005 ilmenee, että Kespro Oy on suljettu pois tarjouskilpailusta ennen tarjousten avaamista 17.5.2005, koska hankintayksikkö on irtisanonut sen ja yhtiön välisen hankintasopimuksen yhtiön sopimusrikkomusten takia.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hakija on ollut 12.10.2004 päivätyn muistion perusteella jo syksyllä 2004 tietoinen hankintayksikön hakijaan kohdistamista sopimusrikkomuksia koskevista väitteistä. Lisäksi hakija on ollut tietoinen hankintayksikön 1.12.2004 päivätyllä kirjeellä suorittaman, vuosia 2003 - 2005 koskevan hankintasopimuksen irtisanomisen perusteista. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön päätöksestä 23.8.2005 ovat ilmenneet riittävät tiedot hakijan kelpoisuutta ja poissulkemista koskevasta ratkaisusta sekä keskeisistä päätökseen vaikuttaneista seikoista. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt päätöstä perustellessaan hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Ratkaisun sisältö

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut arvioida hakijan aikaisempien toimitusvaikeuksien ja -virheiden perusteella hakijalta puuttuvan edellytykset kysymyksessä olevan hankinnan toteuttamiseksi.

Markkinaoikeus toteaa oikeuskäytännössä katsotun vakiintuneesti, että tarjousvertailussa ei ole sinänsä kiellettyä ottaa huomioon myös hankintayksiköllä itsellään olevia kokemuksia tarjoajien aikaisempien toimitusten huonosta laadusta, kunhan mainitut kokemukset ovat perusteltuja ja objektiivisesti hyväksyttäviä. Markkinaoikeus katsoo, että sanottua periaatetta voidaan soveltaa lähtökohtaisesti myös ennen tarjousvertailua tapahtuvassa tarjoajien kelpoisuuden arvioinnissa.

Kespro Oy:n ja hankintarenkaan hankintayksiköiden edustajien välisestä seurantapalaverista 12.10.2004 on laadittu muistio, jonka mukaan paikalla ovat olleet hankintayksiköiden edustajat Vihdin kunnan edustajaa lukuun ottamatta. Vihdin kunnan edustaja on kuitenkin 28.10.2004 ottanut kirjallisesti kantaa mainitussa palaverissa käsiteltyihin asioihin.

Kaikki seurantapalaveriin 12.10.2004 osallistuneet hankintayksiköt ovat palaverissa ilmoittaneet aikomuksestaan irtisanoa tai purkaa voimassa ollut hankintasopimus.

Vihdin kunnan edustaja on mainitussa kirjallisessa kannanotossaan ilmoittanut, että Vihdin kunta ei ollut ollut pitkään aikaan tyytyväinen

Kespro Oy:n toimituksiin. Tilanne oli mennyt huonompaan suuntaan viimeisen kuukauden aikana, koska peruselintarvikkeiden toimituksissa oli ollut liikaa puutteita ja virheitä. Julkisen joukkoruokailun tuottaminen oli vaarantunut, koska hankintayksikkö ei ollut saanut tilaamiaan elintarvikkeita.

Asiassa on siten selvitetty, että hankintarenkaaseen kuuluvat hankintayksiköt ovat sopimussuhteessaan Kespro Oy:n kanssa kohdanneet eritasoisia tavaroiden toimituksiin liittyviä ongelmia, joita on esiintynyt ainakin vuoden 2004 aikana.

Markkinaoikeus toteaa, että tavarantoimittajan toimitusvarmuudella on joukkoruokailun järjestämisessä toiminnan luonne huomioon ottaen erityisen suuri merkitys. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut hakijan kelpoisuutta arvioidessaan ottaa huomioon hankintarenkaan hankintayksiköiden huonot kokemukset hakijan toimituksista ainakin edellä kuvatuilta osin. Hankintayksikkö ei siten ole ylittänyt harkintavaltaansa eikä menetellyt hakijaa kohtaan syrjivästi, kun se on riidattomasti todettujen toimitusvaikeuksien perusteella arvioinut, ettei hakijalla ole ollut hankintalain 6 §:n 1 momentissa tarkoitettuja edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi.

Edellä olevilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei Nummi-Pusulan kunta ole menetellyt kyseessä olevassa hankinnassa hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitettujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut hakijan pois tarjouskilpailusta. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hakemus ei ole ollut hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla ilmeisen perusteeton, joten hankintayksikön vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on hylättävä.

Asiassa annettava ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos asiassa lausunnon antanut Meira Nova Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija on velvoitettava korvaamaan yhtiön oikeudenkäyntikulut.

Meira Nova Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus hylkää Nummi-Pusulan kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Kespro Oy:n korvaamaan Meira Nova Oy:n asianosais- ja oikeudenkäyntikulut asiassa 200 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Tommi Vuorialho ja Ville Parkkari.