Market Court dismisses claim for penalty when municipality lawfully switches to internal service after procurement ruling.

HANKINTAMENETTELY JA ASIAN AIKAISEMMAT VAIHEET

Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on päätöksellään 25.5.2004 § 100 päättänyt ostaa Kaakkois-Suomen sosiaalipsykiatrinen yhdistys ry:ltä mielenterveyskuntoutujien tukiasumistoimintaan liittyviä palveluja Tukiasumisyksikkö Mäkikaaresta siihen asti, kunnes kyseessä olevat palvelut on kilpailutettu.

Markkinaoikeus on 22.11.2004 antamallaan päätöksellä nro 235/2004

kumonnut Karhulan Kuntoutuskoti Oy:n vaatimuksesta edellä mainitun päätöksen ja kieltänyt Kotkan kaupunkia 20.000 euron sakon uhalla panemasta päätöstä täytäntöön. Markkinaoikeus on lisäksi määrännyt, että mikäli Kotkan kaupunki aikoo edelleenkin toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on viipymättä kilpailutettava hankinta ja tehtävä uusi hankintapäätös.

Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on päätöksellään 18.1.2005 § 8 muun muassa valtuuttanut Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveysviraston valmistelemaan kysymyksessä olevien Mäkikaaressa toteutettujen palvelujen toteuttamisen kaupungin omana toimintana.

HAKEMUS

Karhulan Kuntoutuskoti Oy on vaatinut 4.2.2005 vireille tulleessa hakemuksessaan, että markkinaoikeus tuomitsee päätöksessään 22.11.2004 nro 235/2004 asettamansa 20.000 euron uhkasakon Kotkan kaupungin maksettavaksi ja asettaa uuden uhkasakon asian saattamiseksi markkinaoikeuden edellyttämään tilaan, jossa Kotkan kaupunki velvoitetaan kilpailuttamaan mielenterveyskuntoutujien tukiasumispalvelut Tukiasumisyksikkö Mäkikaaressa.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Kotkan kaupunki on markkinaoikeuden 22.11.2004 antamasta päätöksestä huolimatta jatkanut tosiasiassa mielenterveyskuntoutujien tukiasumispalvelujen ostamista Kaakkois-Suomen sosiaalipsykiatrinen yhdistys ry:ltä tarjouskilpailua järjestämättä. Hankintayksikkö on siten laiminlyönyt noudattaa markkinaoikeuden päätöstä, jatkanut lainvastaiseksi todettua menettelyään ja valmistellut hankinnan kilpailuttamisen sijaan epämääräisellä tavalla palveluiden siirtämistä omiin toimintoihinsa.

VASTINE

Kotkan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen, ja perustellut vaatimustaan seuraavasti.

Kotkan sosiaali- ja terveyslautakunta on määrännyt sosiaali- ja terveysviraston 18.1.2005 valmistelemaan mielenterveyskuntoutujien tukiasumispalvelujen järjestämistä kaupungin omana toimintana. Kaupunki on siten päättänyt tuottaa palvelut itse hankkimatta niitä tarjouskilpailun perusteella ulkopuolisilta tahoilta. Hankintayksiköllä on ollut tähän oikeus markkinaoikeuden päätöksenkin mukaan. Hankintayksikköä ei näin ollen voida hakemuksen johdosta velvoittaa kilpailuttamaan kysymyksessä olevia palveluja.

Myöskään uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi ei ole perusteita.

Mielenterveyspalveluiden kysymyksessä ollen on ensisijaisen tärkeää, että hoitoa saavat henkilöt eivät ahdistu eivätkä koe hallinnollisia järjestelyitä uhkatilanteena. Palveluiden siirto kaupungin omaksi toiminnaksi ei voi sen vuoksi tapahtua hetkessä vaan tavalla, jossa hoidon jatkuvuus ja hyvä taso ovat ensisijaisia kriteerejä. Asiaa ei ole valmisteltu epämääräisesti vaan läpinäkyvästi ja demokratian sääntöjä noudattaen. Päätöksenteko kunnassa ei ole samanlaista eikä aina yhtä nopeaa kuin esimerkiksi osakeyhtiössä.

VASTASELITYS

Hakija on vaatinut vastaselityksessään, että markkinaoikeus oikaisee 22.11.2004 antamaansa päätöstä nro 235/2004 oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuuden osalta. Hakija ei ole arvonlisäverovelvollinen, minkä vuoksi se ei ole voinut tehdä oikeudenkäyntikuluihinsa sisältynyttä arvonlisäveroa koskevaa vähennystä.

Hakija on esittänyt vastaselityksessään muutoin seuraavaa.

Palveluiden siirtäminen hankintayksikön omaksi toiminnaksi ei ole edistynyt, eikä siirron toteutuminen ole näköpiirissä. Palveluiden tuottaminen edellyttää huomattavan määrän uusia virkoja, joista päättää kaupunginvaltuusto, eikä tällaista virkapakettia ole hakijan käsityksen mukaan vielä valmisteltu. Palveluiden siirron hitauden perusteeksi esitetyt seikat ovat merkityksettömiä. Palvelut ostetaan edelleen samalta toimittajalta kuin aikaisemminkin, vaikka markkinaoikeuden päätöksestä on kulunut jo kuukausia, eikä hankintayksikkö ole järjestänyt asiassa myöskään tarjouskilpailua.

LISÄVASTINE

Hankintayksikkö on esittänyt lisävastineessaan selvityksen siitä, että se on suunnitellut ja toteuttanut kysymyksessä olevien palvelujen siirtämisen kaupungin omaksi toiminnaksi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9 a §:n 1 momentin mukaan asian voi saattaa markkinaoikeudessa käsiteltäväksi ja käyttää siinä puhevaltaa säännöksessä mainittujen viranomaisten ohella se, jota asia koskee. Lain esitöiden (HE 69/1997 vp. s. 22) mukaan asianosaisella tarkoitetaan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Tällaisena asianosaisena on oikeuskäytännössä pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Hakemus on perustunut siihen, että kysymyksessä olevien mielenterveyskuntoutujien tukiasumistoimintaan liittyvien palvelujen hankintaa ei ole markkinaoikeuden 22.11.2004 antaman päätöksen jälkeenkään kilpailutettu hankintalain mukaisesti ja että palvelut on edelleen ostettu

Kaakkois-Suomen sosiaalipsykiatrinen yhdistys ry:ltä suorahankintana.

Hakija on alalla toimiva yritys, joka olisi esittämästään päätellen ollut halukas osallistumaan kysymyksessä olevien palveluiden järjestämistä koskevaan tarjouskilpailuun. Hakijaa on siten pidettävä asiassa hankintalaissa tarkoitettuna asianosaisena, eikä hakemuksen tutkimiselle ole asiavaltuuteen liittyvää estettä.

Hakija on kuitenkin vaatinut vastaselityksessään, että markkinaoikeus oikaisee 22.11.2004 antamaansa päätöstä nro 235/2004 oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta koskevilta osin. Oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on tehtävä hallintolainkäyttölain 75 §:n

2 momentin ja oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 14 §:n 1 momentin mukaan ennen käsittelyn päättymistä, ja ratkaisu oikeudenkäyntikuluista on viimeksi mainitun säännöksen 2 momentin mukaan annettava samalla, kun tuomioistuin ratkaisee asian. Hakijan tarkoittamaan markkinaoikeuden aikaisempaan ratkaisuun tyytymättömän on tullut hakea muutosta ratkaisuun liitetyn valitusosoituksen mukaisesti korkeimmalta hallinto-oikeudelta myös oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta koskevilta osin, eikä markkinaoikeudella ole toimivaltaa tutkia tämän asian yhteydessä aikaisemmin käsitellystä hankinta-asiasta aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuuteen liittyviä vaatimuksia. Hakemus on näin ollen jätettävä tämän vaatimuksen osalta tutkimatta.

Hankintamenettely

Markkinaoikeus on 22.11.2004 antamassaan päätöksessä nro 235/2004

kumonnut Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 25.5.2004 § 100, kieltänyt Kotkan kaupunkia 20.000 euron sakon uhalla panemasta sanottua päätöstä täytäntöön ja velvoittanut Kotkan kaupungin kilpailuttamaan kysymyksessä olevan hankinnan viipymättä, mikäli

Kotkan kaupunki aikoi edelleenkin toteuttaa hankinnan julkisena hankintana.

Tässä asiassa on hakemuksen perusteella kysymys toisaalta Kotkan kaupungin velvollisuudesta järjestää kysymyksessä olevia palveluja koskeva tarjouskilpailu sekä toisaalta siitä, onko kumotun hankintapäätöksen täytäntöönpanoa koskevan kiellon tehostamiseksi asetetun uhkasakon maksettavaksi tuomitsemiselle perusteita.

Hankinnalla tarkoitetaan hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan tavaroiden ja palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä. Säännöksen esitöissä (HE 69/1997 vp)

on todettu, että hankintana ei pidetä sellaista tuotantoa tai työsuoritusta, jonka hankintayksikkö toteuttaa omana työnään organisaationsa sisällä.

Kotkan kaupungin esittämästä selvityksestä ilmenee, että kysymyksessä olevista palveluista on päätetty kaupungin toimielimissä sosiaali- ja terveyslautakunnan 18.1.2005 tekemän päätöksen jälkeen ja hakemuksen vireillä ollessa seuraavaa.

Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on päätöksellään 26.4.2005 § 84 päättänyt muun ohella hyväksyä sosiaali- ja terveystoimen esityksen Mäkikaaren asumisyksikön siirtymisestä kaupungin toiminnaksi liikkeen luovutusta koskevien säännösten mukaisesti sekä esittää kaupunginvaltuustolle tarvittavien ohjaajan virkojen ja työsuhteiden perustamista tähän liittyen 1.9.2005 lukien.

Kotkan kaupunginhallitus on päätöksellään 2.5.2005 § 280 päättänyt esittää kaupunginvaltuustolle edellä mainitussa sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksessä yksilöityjen virkojen ja työsuhteiden perustamista 1.9.2005 lukien. Kotkan kaupunginvaltuusto on päätöksellään 11.5.2005 § 112 hyväksynyt kaupunginhallituksen ehdotuksen.

Markkinaoikeus toteaa, että Kotkan kaupunki on edellä lausutun perusteella päättänyt hakemuksessa tarkoitettujen palveluiden tuottamisesta omana työnään organisaationsa sisällä. Kaupungilla on ollut tähän markkinaoikeuden 22.11.2004 antaman päätöksen estämättä oikeus.

Hakemus on siten perusteeton siltä osin, kuin siinä on vaadittu uhkasakon asettamista kaupungin velvoittamiseksi kilpailuttamaan sanotut palvelut.

Markkinaoikeus toteaa uhkasakon maksettavaksi tuomitsemista koskevan vaatimuksen osalta seuraavaa.

Markkinaoikeuden 22.11.2004 kumoama hankintapäätös 25.5.2004 on merkinnyt päätöstä ostaa kysymyksessä olevat palvelut Kaakkois-Suomen sosiaalipsykiatrinen yhdistys ry:ltä suorahankintana eli tarjouskilpailua järjestämättä siihen asti, kunnes palvelut olisi kilpailutettu. Hankintayksikkö on päätöksestä tarkemmin ilmenevin tavoin suunnitellut vielä tuolloin toteuttavansa palvelut julkisena hankintana mutta lykännyt kuitenkin tarjouskilpailun järjestämistä myöhempään ajankohtaan asiaa käsiteltäessä ilmoittamastaan syystä. Markkinaoikeus on kumonnut päätöksen katsottuaan, ettei hankinnan kilpailuttamisen myöhentämiselle ja hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua ollut esitetty hyväksyttävää syytä.

Kysymyksessä olevien palvelujen kohteena olevien mielenterveyskuntoutujien etu on edellyttänyt palvelujen keskeytyksetöntä järjestämistä.

Hankintayksikön on toisin sanoen tullut huolehtia palvelujen järjestämisestä myös markkinaoikeuden 22.11.2004 antaman päätöksen jälkeen.

Oikeuskäytännössä on katsottu vakiintuneesti (esim. KHO 21.12.2004 nro 3358), että hankintayksikkö voi tällaisessa tilanteessa suorittaa hankinnan hankintalain 5 §:n 2 momentin estämättä ilman tarjouskilpailua, kunnes se ehtii toteuttaa hankinnan uuden tarjouskilpailun perusteella, kunhan se ottaa asian laadun vaatimalla tavalla huomioon hankintalaista ilmenevän syrjimättömyysperiaatteen myös tehdessään hankinnan puheena olevana väliaikana ilman tarjouskilpailua.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää tutkimatta hakijan vaatimuksen markkinaoikeuden päätöksen nro 235/2004 oikaisemisesta oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta koskevilta osin.

Muilta osin markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Tommi Vuorialho.