Market Court voids contract option due to procedural errors but rejects compensation claim due to lack of certainty.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kuopion seudun hankintatoimi on julkaissut hankintailmoituksen silmän niin sanottujen pienen viillon taivutettavien tekomykiöiden hankinnasta Kuopion yliopistolliselle sairaalalle Julkiset Hankinnat -lehdessä

18.11.2004/47. Sopimuksen voimassaoloajaksi on ilmoitettu 1.2.2005 -

31.1.2006 ja mahdolliseksi optioajaksi 1.2.2006 - 31.1.2007. Hankintayksikkö on saanut kuusi tarjousta.

Kuopion seudun hankintatoimikunta on päätöksellään 27.1.2005 § 14

valinnut tekomykiöiden toimittajaksi Alcon Finland Oy:n kaudelle 1.2.2005 - 31.1.2006 ja 1 optiovuodeksi.

Kuopion seudun hankintatoimen ilmoituksen mukaan hankinnan arvioitu kokonaisarvo kaudelle 1.2.2005 - 31.1.2006 on noin 225.000 euroa ja optiovuodelle noin 203.000 euroa.

Hakija on tehnyt hankintapäätöksestä oikaisuvaatimuksen. Kuopion kaupunginhallitus on päätöksellään 7.3.2005 § 156 hylännyt hakijan oikaisuvaatimuksen.

Kuopion seudun hankintatoimi on ilmoittanut markkinaoikeudelle sitoutuvansa siihen, ettei se tee hankintasopimusta valitun tarjoajan kanssa tarjouspyynnön mukaiselle hankintakaudelle ennen kuin markkinaoikeus on antanut päätöksensä asiassa.

HAKEMUS

Fovea Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen ja määrää, että Fovea Oy saa toimittaa Kuopion seudun hankintatoimelle puolet arvioidusta kulutusmäärästä eli 1.500 kappaletta vuonna 2005 ja että Fovea Oy:llä on myös oikeus mahdolliseen optiovuoteen. Mikäli hankintasopimus on tehty eikä sitä voida purkaa,

Fovea Oy on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan sille hyvitysmaksuna 49.500 euroa.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hakija on tarjonnut tarjouspyynnön ehdot täyttäviä akryylitekomykiöitä

PC 525 Ergomax hintaan 72 euroa kappale. Kysymyksessä oleva hollantilainen kaihikirurgiaan kehitetty peruslinssi soveltuu yli 95 prosentille kaikista Kuopiossa leikattavista kaihipotilaista.

Hakijan tarjousta ei ole valittu sen vuoksi, että koelinssiksi on valittu väärä linssi, jota hakija ei ollut tarjouksessaan maininnut.

Kuopion yliopistollinen sairaala on pyytänyt hakijalta tarjousta hakijan tarjoaman tekomykiön koe-erästä kokeilua varten. Hakija on lähettänyt sille linssi- ja tilaustiedot. Tämän jälkeen sairaala on pyytänyt hakijalta koekäyttöön eri linssimallia kuin mitä hakija oli tarjonnut. Jos koekäyttöön olisi tilattu hakijan tarjoamia linssejä, hakija olisi pystynyt toimittamaan myös oikean opetus-CD-rom -videon, joka käsittelee vain tätä linssimallia. Jos koekäyttö olisi ollut tammikuun 2005 alussa, myös tehtaan edustaja olisi voinut tulla opastamaan paikan päälle, kuinka linssiä käsitellään.

VASTINE JA SEN TÄYDENNYS

Kuopion kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimustaan muun ohella seuraavasti.

Kuopion seudun julkisyhteisöt ovat tehneet hankintayhteistyöstä yhteistoimintasopimuksen. Nämä yhteisöt ovat luovuttaneet päätösvallan sopimuksen mukaisesti kilpailutettujen palveluiden, tuotteiden ja tuoteryhmien osalta Kuopion seudun hankintatoimikunnalle. Kuopion seudun hankintatoimea on pidettävä hankintojen kilpailuttajan ja sopimusten toteuttajan asemassa hankintalain tarkoittamana hankintayksikkönä.

Kuopion seudun hankintatoimi on Kuopion kaupungin itsenäinen tulosyksikkö.

Hankintayksikkö on laatinut saaduista tarjouksista hintavertailutaulukon ja pyytänyt sen lisäksi tarjotuista tekomykiöistä asiantuntijalausunnon

Kuopion yliopistollisen keskussairaalan silmätautien klinikalta selvittääkseen tuotteiden laatu- ja toiminnallisuusominaisuudet.

Kuopion yliopistollisen sairaalan antaman selvityksen mukaan hakijan ensin toimittama tarjous tekomykiöiden koe-erästä on jäänyt osastonhoitajan pöydälle ja sen jälkeen on tilattu erityyppistä tekomykiötä kuin mitä hakija oli tarjonnut. Edellä olevalla ei kuitenkaan ole ollut vaikutusta tehtyyn tekomykiövalintaan. Ennen hankintaesityksen tekemistä on katsottu PC 525 Ergomax® -tekomykiön asennusta käsittelevä CD-

rom-levyke.

LAUSUNTO

Alcon Finland Oy on antanut lausunnon.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hakijan tarjous on ollut valittua tarjousta halvempi ja kokonaistaloudellisesti edullisempi. Kuopion yliopistollisen keskussairaalan silmäklinikan asiantuntijalausunto on epäpätevä, koska hakijan tarjoamaa tekomykiötä ei koskaan koekäytetty ja asiantuntijalääkärin lausunto perustuu pelkästään lyhyeen videonauhan pätkään. Hakijan tarjoamia linssejä erityisesti koskevaa nauhaa ei ole lähetetty linssien mukana.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä. Saadun selvityksen mukaan kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo ylittää tavarahankinnoille vuodelle 2004 säädetyn kynnysarvon määrän ja hankintaan sovelletaan siten hankintalain säännösten lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Asiassa saadun selvityksen mukaan Kuopion yliopistollinen sairaala on 21.12.2004 pyytänyt hakijalta tarjousta hakijan tarjoaman tekomykiön koe-erästä käyttökokemusten saamista varten. Tämän jälkeen se on vielä pyytänyt hakijalta koe-erää toisentyyppisestä tekomykiöstä, jota haki- ja ei ollut tarjonnut. Hankintapäätöksen perusteena olleesta hankintaesityksestä käy jäljempänä mainituin tavoin ilmi, että hankintaesityksessä on hakijan tuotteista ollut arvioitavana hakijan tarjouksessaan tarjoama linssimalli. Hankintamenettelyn ei siten tältä osin voida katsoa olleen hakijan väittämällä tavalla virheellinen.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin ja hankinta-asetuksen 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikön tulee soveltaa etukäteen ilmoittamiaan arviointiperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin ennalta ilmoitettuihin arviointiperusteisiin ja hankintapäätöksessä tulee perustella se, miten arviointiperusteita on sovellettu.

Tarjouspyynnön mukaan hankintapäätöksen tekemisen perusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka arviointiperusteiksi on ilmoitettu laatu, hinta, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, toimitusaika ja -varmuus, toimitusmaksu sekä tuotteiden käytöstä saadut kokemukset.

Kuopion seudun hankintatoimikunta on hankintapäätöksellään 27.1.2005 § 14 hyväksynyt tekomykiöiden hankintapaikan "kaudelle 1.2.2005 - 31.1.2006 + 1 optiovuosi" Kuopion yliopistollisen keskussairaalan silmätautien klinikan ehdotuksen mukaisesti.

Kuopion seudun hankintatoimi on laatinut saamistaan tarjouksista taulukon, johon on merkitty kunkin tarjoajan tarjoamat tuotteet, tuotteiden ominaisuuksia ja tuotteiden hinnat, sekä tarjottu toimitusehto, maksuehto, toimitusaika, alkuperämaa ja kunkin tarjouksen voimassaoloaika.

Taulukossa ei ole esitetty tarjousten keskinäiseen paremmuuteen perustuvaa tarjousten vertailua.

Hankintapäätöksen perustana olevassa Kuopion yliopistollisen keskussairaalan silmätautien klinikan hankintaesityksessä on todettu seuraavaa: "Perustaen hintaan ja kokemuksiimme tekomykiöiden asentamisessa ja toimivuudessa esitämme seuraavalle hankintakaudelle hyväksymistä tarjousesitykselle: ALCON Finland. Tekomykiötyyppi:

Multipiece, tyypit ALCON ACRYSOF MA30AC, MA60AC,

MA50BM, hinta Euro 75,00/kpl (alv 0%). Kyseiset linssityypit tulisivat edustamaan ns. pääkäyttölinssejä, niistä ensisijaisesti tyyppi MA60AC.

Pienikokoisiin silmiin (erityisesti pienet lapset) esitetään hankittaviksi tekomykiötyyppiä ACRYSOF SA30AT, hinta Euro 90,00/kpl (alv

0 %)."

Hankintaesityksen kohdassa "Perustelu" on todettu seuraavaa:

"ALCON Finlandin tarjoamat tekomykiöt ovat korkealaatuisia, ja hankittaviksi esitetyt linssityypit ovat sellaisia, jotka sopivat jokseenkin kaikille kaihipotilaille muotonsa, materiaalinsa (akryyli) ja toimivuutensa puolesta. Niiden asennettavuus on sellainen, että injektorin käyttö mahdollistaa pienen viillon (3 mm) käytön. Injektorin lataaminen ja käytön helppous puoltavat linssien asentamisen opastusta myös aloitteleville kaihikirurgeille. Esitetty kappalehinta on kohtuullinen."

Hankintaesityksessä on esitetty tarjouksia koskevaa arviointia kohdissa

"hintavertailu" ja "laatuarviot ja käyttökokemukset". Hintavertailun osalta esityksessä on muun ohella todettu, että tarjotut hinnat ovat olleet keskimäärin 70-80 euroa kappaleelta. Lisäksi siinä on mainittu halvimman hinnan olleen 60 euroa sekä lueteltu esimerkkejä kalleimmista vaihtoehdoista.

Laatuarviot ja käyttökokemukset -otsikon alla hankintaesityksessä on todettu, että kaikkien tarjottujen tuotteiden laatutaso on sellainen, että potilasturvallisuus ynnä muut siihen liittyvät seikat tulevat täytetyiksi.

Lisäksi siinä on tuotu esiin Kuopion yliopistollisen sairaalan silmätautien klinikan käyttökokemuksia tarjotuista tuotteista. Käyttökokemusten osalta on arvioitu eri tarjoajien tarjoamien linssien asennettavuuteen, toimivuuteen ja käyttövarmuuteen liittyviä seikkoja. Käyttökokemuksia on todettu olleen kaikkien muiden paitsi hakijan tuotteiden osalta.

Hankintaesityksessä on hakijan tarjoamista tekomykiöistä todettu seuraavaa: "Fovea Oy tarjoaa OPHTEC BV -tehtaan tekomykiötä malli

OCULAID Hydrophilic Acrylic IOL PC525 ErgomaX 6/10.5 Acrylic

"SQUARE EDGE". Hinta 72 €. Linssin asettamiseen olemme tutustuneet ainoastaan tarjotun materiaalin yhteydessä tulleen CD-Rom-esitteen kautta, ja olemme todenneet sen asentamiseen liittyvät seikat siinä määrin moninaisiksi, ettei kyseinen linssi voi edustaa opetussairaalan vaatimuksia. Aloittelijalle linssi voi olla ´vaikea´, ja jättää epävarmuustekijöitä linssin asennuksessa. Kyseinen tarjottu tekomykiö muodoltaan ja kooltaan on sellainen, ettei sen käyttö todennäköisesti tulisi kysymykseen valikoimattomalle kaihipotilasaineistolle. Fovea Oy on esittänyt tarjousesityksensä ulkopuolella myös muuta tekomykiömallistoa, jotka näin ollen eivät voi osallistua valintaan."

Hankintaesityksessä on arvioitu lähinnä tarjotuista tekomykiöistä saatu- ja käyttökokemuksia ja tekomykiöiden asentamiseen liittyviä toiminnallisia ominaisuuksia, tuotu esiin tarjousten hintoja, toimitusehtoja ja -aikoja ja todettu kaikkien tarjottujen tekomykiöiden täyttävän potilasturvallisuuden edellyttämän laatutason.

Hankintapäätöksestä, hankintaesityksestä tai tarjouksista laaditusta taulukosta ei siten ilmene varsinaista kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden mukaisesti tehtyä kokonaisarviointia tarjousten keskinäisestä paremmuusjärjestyksestä. Mainituista asiakirjoista ei ilmene, miten kutakin tarjousta on kunkin tarjouspyynnössä ilmoitetun arviointiperusteen osalta arvioitu suhteessa toisiin tarjouksiin. Hankintamenettely on siten tältä osin ollut virheellinen.

Hankintaesityksestä on kuitenkin ilmennyt, että hakijan tarjoamia tekomykiöitä on toiminnallisten ominaisuuksien osalta pidetty huonommin opetussairaalan käyttöön soveltuvina kuin voittaneen tarjoajan tarjoamia. Kyseinen seikka on hankintaesityksen perusteella ollut yhdessä hinnan kanssa ratkaiseva tekijä. Hinnan osalta hakijan tarjous on ollut vähän voittaneen tarjoajan tarjousta halvempi, mutta hintaero ei kuitenkaan ole ollut merkittävä. Kun lisäksi otetaan huomioon se, etteivät hakijan tarjous ja voittanut tarjous ole muiden arviointiperusteiden osalta poikenneet merkittävästi toisistaan, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintapäätös ole ollut lopputulokseltaan hakijaa syrjivä, vaikka hankintamenettely on ollut edellä kerrotuin tavoin virheellinen tarjousten vertailun ja hankintapäätöksen perustelemisen osalta. Hakemus on siten hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Maarit Lindroos ja Pertti Virtanen.

Asiassa on äänestetty. Eriävä mielipide on päätöksen liitteenä.

LIITE

Markkinaoikeustuomari Maarit Lindroosin eriävä mielipide:

Markkinaoikeuden ratkaisun perustelujen osalta olen markkinaoikeuden ratkaisusta ilmenevällä kannalla muutoin paitsi, että ratkaisun perustelujen kappaleiden

"Hankintaesityksessä on arvioitu lähinnä tarjotuista tekomykiöistä saatuja käyttökokemuksia ja tekomykiöiden asentamiseen liittyviä toiminnallisia ominaisuuksia, tuotu esiin tarjousten hintoja, toimitusehtoja ja -aikoja ja todettu kaikkien tarjottujen tekomykiöiden täyttävän potilasturvallisuuden edellyttämän laatutason.

Hankintapäätöksestä, hankintaesityksestä tai tarjouksista laaditusta taulukosta ei siten ilmene varsinaista kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden mukaisesti tehtyä kokonaisarviointia tarjousten keskinäisestä paremmuusjärjestyksestä. Mainituista asiakirjoista ei ilmene, miten kutakin tarjousta on kunkin tarjouspyynnössä ilmoitetun arviointiperusteen osalta arvioitu suhteessa toisiin tarjouksiin. Hankintamenettely on siten tältä osin ollut virheellinen.

Hankintaesityksestä on kuitenkin ilmennyt, että hakijan tarjoamia tekomykiöitä on toiminnallisten ominaisuuksien osalta pidetty huonommin opetussairaalan käyttöön soveltuvina kuin voittaneen tarjoajan tarjoamia. Kyseinen seikka on hankintaesityksen perusteella ollut yhdessä hinnan kanssa ratkaiseva tekijä. Hinnan osalta hakijan tarjous on ollut vähän voittaneen tarjoajan tarjousta halvempi, mutta hintaero ei kuitenkaan ole ollut merkittävä. Kun lisäksi otetaan huomioon se, etteivät hakijan tarjous ja voittanut tarjous ole muiden arviointiperusteiden osalta poikenneet merkittävästi toisistaan, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintapäätös ole ollut lopputulokseltaan hakijaa syrjivä, vaikka hankintamenettely on ollut edellä kerrotuin tavoin virheellinen tarjousten vertailun ja hankintapäätöksen perustelemisen osalta. Hakemus on siten hylättävä."

sijaan lausun:

Hankintaesityksessä on arvioitu lähinnä tarjotuista tekomykiöistä saatu- ja käyttökokemuksia, tuotu esiin tarjousten hintoja ja todettu kaikkien tarjottujen tekomykiöiden täyttävän potilasturvallisuuden edellyttämän laatutason. Hankintaesityksessä ei ole arvioitu tarjouksia muiden tarjouspyynnössä kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiksi ilmoitettujen tekijöiden nojalla.

Hankintaesityksessä ei ole vertailtu eri tarjoajien tarjoamia erilaisia tekomykiöitä niiden ominaisuuksien osalta. Hankintaesityksessä ei myöskään ole tehty hintavertailua tekomykiöhankinnan kokonaiskustannuksista. Tarjottujen tekomykiöiden laatuun hankintaesityksessä on potilasturvallisuuden edellyttämän laatutason ylittävältä osin otettu kantaa vain valitun tarjoajan tarjoamien tekomykiöiden osalta.

Hankintapäätöksestä, hankintaesityksestä tai tarjouksista laaditusta taulukosta ei siten ilmene varsinaista kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden mukaisesti tehtyä kokonaisarviointia tarjousten keskinäisestä paremmuusjärjestyksestä. Mainituista asiakirjoista ei ilmene, miten kutakin tarjousta on kunkin tarjouspyynnössä ilmoitetun arviointiperusteen osalta arvioitu suhteessa toisiin tarjouksiin.

Hankintayksikkö on edellä olevan perusteella menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole vertaillut tarjouksia kaikkien tarjouspyynnössä ilmoitettujen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden osalta eikä ole hankintapäätöksessään perustellut sitä, miten kyseisiä arviointiperusteita on sovellettu. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Hankinnassa on kysymys tekomykiöiden toimittamisesta ajalla 1.2.2005 - 31.1.2006 sekä optiosta ajalle 1.2.2006 - 31.1.2007.

Ajanjaksoa 1.2.2006 - 31.1.2007 koskevan option osalta virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi seuraamuksiksi tarkoitettujen hankintalain 9 §:n 1 momentin 1-3 kohdissa säädettyjen seuraamusten määrääminen asiassa on mahdollista. Mainitulta osin hankintapäätös voidaan siten poistaa ja sen täytäntöönpano kieltää.

Sen sijaan ottaen huomioon, että kyseessä oleva hankintakausi 1.2.2005

- 31.1.2006 on kulunut jo lähes kokonaan, katson, että hankintalain 9 §:n 1 momentin 1-3 kohtien mukaiset seuraamukset eivät enää tältä osin voi tulla asiassa kyseeseen vaan että hankintalain 9 §:n 2 momentista ja 10 §:n 3 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Säännöksen esitöiden (HE 69/1997 vp) mukaan hyvitysmaksun edellytyksenä on, että hakija pystyy osoittamaan, että tämä olisi jokseenkin varmasti voittanut tarjouskilpailun.

Tarjouspyynnön mukaan tarjousten valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka arviointiperusteita ovat olleet laatu, hinta, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, toimitusaika ja -varmuus, toimitusmaksu sekä tuotteiden käytöstä saadut kokemukset.

Hankintamenettely on edellä todetuin tavoin ollut virheellinen tarjousvertailun ja hankintapäätöksen perustelemisen osalta. Hakijan tarjoama tekomykiö ei myöskään ole ollut hinnaltaan halvin. Sanotun vuoksi on näin jälkikäteen vaikeaa tarkkaan määrittää, minkälainen virheetön hankintamenettely olisi ollut. Katson edellä olevan perusteella, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä.

Ratkaisun lopputuloksena kumoan siten ajanjaksoa 1.2.2006 -

31.1.2007 koskevan option osalta Kuopion seudun hankintatoimikunnan tekomykiöiden hankinnasta tekemän hankintapäätöksen 27.1.2005 § 14 ja Kuopion kaupunginhallituksen hakijan oikaisuvaatimuksen johdosta tekemän päätöksen 7.3.2005 § 156 sekä kiellän Kuopion kaupunkia panemasta mainittua päätöstä tältä osin täytäntöön 20.000 euron sakon uhalla.

Muilta osin hylkään hakemuksen.

Vakuudeksi

Olli Mäkinen