Market Court dismisses bid rejection appeal where tenderer failed to provide required security documentation for transit cards.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Turun kaupungin joukkoliikennetoimisto on pyytänyt Julkiset hankinnat -lehdessä 1.4.2004/14 julkaistulla hankintailmoituksella ja 26.2.2004 päivätyllä tarjouspyynnöllä (15156-2003) tarjouksia Turun paikallisliikenteen rahastuslaiteuudistuksesta. Tarjouksia on saatu kolme.

Turun kaupungin joukkoliikennelautakunta on päätöksellään 24.11.2004 § 251 sulkenut Pusatec Oy:n ja erään toisen tarjoajan tarjoukset pois tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina. Lautakunta on päätöksellään 20.12.2004 § 292 hyväksynyt Buscom Oy:n tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan 1.065.000 euroa.

HAKEMUS

Pusatec Oy on vaatinut 8.12.2004 vireille tulleessa hakemuksessaan ensisijaisesti, että markkinaoikeus kumoaa Turun kaupungin joukkoliikennelautakunnan päätöksen 24.11.2004 § 251 Pusatec Oy:n sulkemisesta pois tarjouskilpailusta ja kieltää tai keskeyttää hankinnan markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi, ja toissijaisesti, että markkinaoikeus velvoittaa Turun kaupungin suorittamaan sille hyvitysmaksuna 195.069 euroa. Pusatec Oy on vielä vaatinut, että Turun kaupunki velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.660 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hankintayksikkö on pitänyt hakijan tarjousta tarjouspyynnön vastaisena, koska se ei hankintapäätöksen perustelujen mukaan anna teknisesti riittävää suojausta käyttöön valitulle matkakortille ja koska sitä on tämän vuoksi pidetty vaaditun turvallisuustason suhteen puutteellisena.

Hankintayksikkö oli esittänyt hakijalle 15.10.2004 rahastusjärjestelmän toimivuuteen liittyvän lisäselvityspyynnön edellyttämättä kuitenkaan selvitystä nimenomaan valittujen matkakorttien teknisestä suojauksesta.

Hakija on ollut siinä käsityksessä, että hankintayksikön edustajat ovat tunteneet hakijan tarjoaman suojauksen asiasta käytyjen keskustelujen perusteella. Hankintayksikön käyttämä asiantuntijakaan ei ole arvioinut hakijan suojausta riittämättömäksi vaan todennut ainoastaan, ettei suojauksesta ole esitetty selvitystä hakijan hankintayksikölle antamassa vastauksessa.

Hankintapäätöksessä on toisaalta viitattu aiheetta siihen, että hakijan toimitusjohtaja oli tuomittu 22.10.2004 Turunseudun käräjäoikeudessa sakkorangaistukseen yrityssalaisuuden rikkomisesta. Tuomio ei ole ensinnäkään ollut lainvoimainen. Sanottu asia ei ole muutoinkaan liittynyt nyt kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun eikä hakijan siinä tekemään tarjoukseen. Hankintayksiköllä ei ole siten ollut näistäkään syistä perustetta sulkea hakijaa tarjouskilpailun ulkopuolelle.

VASTINE

Turun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hakija on suljettu pois tarjousvertailusta ensisijaisesti sen vuoksi, että sen tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tämän hylkäämisperusteen osalta hankintayksiköllä ei ole ollut harkintavaltaa, vaan sen velvollisuutena on ollut hylätä tarjous.

Hakijan tarjous on ollut puutteellinen ja tarjouspyynnön vastainen siltä osin, kuin tarjouspyynnössä mainituilta rahastuslaitteilta on edellytetty tiettyä turvallisuusstandardia. Turvallisuustaso on määräytynyt hankintayksikön aikaisemmin kilpailuttaman ja valitseman korttijärjestelmän myötä ja määritelty jo tarjouspyynnössä. Asetetut turvallisuusvaatimukset ovat olleet relevantteja, koska alemman turvallisuusstandardin laitteissa väärinkäytökset ovat huomattavasti helpommin toteutettavissa.

Kysymyksessä on ollut hankinnalle asetettu vähimmäisvaatimus, josta hankintayksikkö ei ole voinut poiketa. Hankintamenettely on ollut tasapuolinen, sillä turvallisuusvaatimukset ovat koskeneet kaikkia tarjoajia ja koska kaikille tarjoajille on varattu 15.10.2004 yhtäläinen tilaisuus tarkentaa tarjoustaan turvatason osalta. Hakija ei ole kuitenkaan esittänyt selvitystä tarjoamansa laitteiston yhteensopivuudesta kaupungin valitseman korttijärjestelmän kanssa, vaan se on tarjonnut vaihtoehtoisia alemman turvallisuustason kortteja. Hankintayksikkö on käyttänyt asiantuntija-apua selvittäessään turvallisuustason riittävyyttä ja tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta.

Hankintayksikkö on toisaalta sulkenut hakijan tarjouskilpailusta myös sillä toissijaisella perusteella, että hakija ei ole ollut tarjoajana kelpoinen osallistumaan tarjouskilpailuun sen edustajana tässä hankinnassa toimineen henkilön tultua tuomituksi sakkorangaistukseen yrityssalaisuuden rikkomisesta. Hakijan on tämän perusteella voitu katsoa syyllistyneen sellaiseen virheelliseen menettelyyn ammatinharjoittamisessa, että poissulkeminen tarjouskilpailusta on ollut hankinnan julkinen merkitys ja taloudellinen arvo huomioon ottaen perusteltua, vaikka käräjäoikeuden tuomio ei olekaan ollut lainvoimainen.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut antamassaan vastaselityksessä muun ohella seuraavaa.

Hakija ei ole tarjonnut hankintayksikölle vaihtoehtoisia matkakortteja.

Se on päinvastoin laatinut tarjouksensa tarjouspyynnön mukaisesti tarjoten järjestelmää, jossa matkakorttina käytettäisiin tarjouspyynnössä ilmoitettua etäkorttia. Hakija on vastannut hankintayksikön lisäselvityspyynnössä esitettyihin kysymyksiin tyhjentävästi.

Hakijan tarjous on ollut hankintayksikön saamista tarjouksista kokonaistaloudellisesti edullisin, ja hakija olisi voittanut tarjouskilpailun oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

LISÄVASTINE

Hankintayksikkö on lausunut antamassaan lisävastineessa muun ohella seuraavaa.

Rahastuslaitteiden turvallisuustasoa on määritelty useassa tarjouspyynnön kohdassa. Tällä tavoin hankintayksikkö on pyrkinyt ilmaisemaan laitteiden vähimmäisvaatimustason sekä sen, miten tarjoajien on tullut dokumentoida turvallisuustaso tarjouksissaan. Turvallisuus on ollut keskeinen seikka uuden rahastuslaitejärjestelmän hankinnassa, ja käytettävyyden ja turvallisuuden on katettava koko korttijärjestelmä.

Hankintayksikkö on esittänyt tarjoajille lisäselvityspyynnön järjestelmän turvallisuusnäkökohtien arvioimiseksi, koska turvallisuustason toteuttaminen ei ole ilmennyt tarjouksista yksiselitteisesti. Hakija, toisin kuin voittanut tarjoaja, ei ole antanut selvityspyyntöön vastausta, jonka perusteella järjestelmän toimivuutta ja soveltuvuutta olisi voitu arvioida.

Hakijan tarjous ei olisi toisaalta menestynyt tarjouskilpailussa, vaikka sitä ei olisikaan suljettu pois tarjouskilpailusta. Hyvitysmaksun määräämiselle ei ole siten edellytyksiä.

LISÄVASTASELITYS

Hakija on lausunut antamassaan lisävastaselityksessä muun ohella seuraavaa.

Hakija on kuvannut teknillisen tarjouksensa kohdassa 15 järjestelmänsä turvallisuusratkaisut. Turvaominaisuudet ovat mittavat. Hakijan tarjoamassa laitteessa on muun ohella paikat neljälle turvamoduulille, kuten tarjouspyynnössä on edellytetty.

Hakija on vastannut lisäselvityksessään kaikkiin hankintayksikön selvityspyynnössä esitettyihin kysymyksiin. Hakija on tarjouspyynnön perusteella olettanut, että tarjouspyynnössä mainituilla korteilla toimittaessa kortinvalmistaja toimittaa hankintayksikölle turvallisuuteen liittyvät hallintakorttiohjelmat dokumentteineen.

HANKINTAPÄÄTÖKSEN TÄYTÄNTÖÖNPANO

Markkinaoikeus on katsonut hankinnan väliaikaista keskeyttämistä koskevan vaatimuksen johdosta 12.1.2005 antamassaan päätöksessä, ettei asiassa ole ollut syytä väliaikaisesti kieltää tai keskeyttää kyseessä olevaa hankintamenettelyä.

Turun kaupungin joukkoliikennelautakunnan päätös 20.12.2004 § 292

on saadun selvityksen mukaan pantu täytäntöön sopimuksella, jonka joukkoliikennelautakunta ja Buscom Oy ovat allekirjoittaneet 1.2.2005.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä. Kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo ylittää saadun selvityksen mukaan tavara- ja palveluhankinnoille vuodelle 2004 säädetyn kynnysarvon, minkä vuoksi hankintaan sovelletaan hankintalain ohella myös hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hakijan kelpoisuus

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee (sijoittautumismaa). Säännös liittyy esitöidensä mukaan (HE

69/1997) mukaan ehdokkaan ja tarjoajan ominaisuuksien etukäteen tapahtuvaan arviointiin eikä varsinaisten tarjousten vertailuun. Hankintamenettely onkin kaksivaiheinen menettely, jossa hankintayksikön on ennen parhaan tarjouksen valintaa selvitettävä, täyttyvätkö tarjoajien tarjouspyynnön mukaisen hankinnan suorittamiseen liittyvät kelpoisuusehdot. Jos kelpoisuusehdot eivät täyty tai jos tarjoajalla ei muutoin ole edellä mainittuja edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi, hankintayksikkö voi sulkea tarjoajan pois tarjouskilpailusta. Kysymys on oikeudesta, jota hankintayksikön on käytettävä, ennen kuin se suorittaa tarjousten vertailun niiden tarjoajien tarjousten kesken, joita ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta.

Tarjoajien valintaa kuten ehdokkaiden ja tarjoajien kelpoisuuden arviointia on säännelty yksityiskohtaisemmin hankinta-asetuksen 6 luvussa. Toimittaja voidaan hankinta-asetuksen 35 §:n 2 momentin mukaan jättää hankintamenettelyn ulkopuolelle muun ohella 4 kohdan mukaan silloin, jos toimittaja on tuomittu lainvoimaisella päätöksellä ammattinsa harjoittamiseen liittyvästä lainvastaisesta teosta, ja 5 kohdan mukaan silloin, jos toimittaja on ammattinsa harjoittamisessa syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi tarvittaessa näyttää toteen.

Markkinaoikeus toteaa edellä lausutun osalta, että hankintayksikkö ei ensinnäkään ole toteamastaan mahdollisuudesta huolimatta sulkenut

Pusatec Oy:tä tarjouskilpailun ulkopuolelle nimenomaisesti päätösehdotuksen perusteluissa viitatun ammatin harjoittamiseen liittyvän lainvastaisen teon tai vakavan virheen perusteella. Hankintayksikkö on joka tapauksessa perustellut toteamaansa mahdollisuutta yksinomaan rikosasian oikeudenkäynnillä mainitsematta mitään siitä, että sillä olisi itsellään ollut esittää tällaiseen tarjoajan poissulkemisen perusteeseen liittyvää näyttöä tai selvitystä. Kun asiakirjoissa viitattu käräjäoikeuden tuomio ei ole ollut nyt kysymyksessä olevilta osin lainvoimainen ainakaan vielä 24.11.2004, hankintayksikkö ei edes olisi voinut sulkea hakijaa hankintamenettelyn ulkopuolelle tarjoajan kelpoisuuden puuttumisen perusteella.

Tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus vaan että hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen.

Turun kaupungin joukkoliikennelautakunta on päätöksellään 24.11.2004 § 251 sulkenut hakijan tarjouksen pois tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Päätöksen perusteluista ilmenee, että hakijan tarjousta on pidetty puutteellisena turvallisuustason osalta.

Tarjouspyyntö 26.2.2004 on koskenut Turun paikallisliikenteen elektroniseen rahastusjärjestelmään kuuluvien ajoneuvo-, varikko-, lipunmyynti- ja tiedonsiirtolaitteiden sekä niiden sisältämien ohjelmistojen toimittamista, käyttökuntoon saattamista, käyttöönottoa sekä huollon ja ylläpidon järjestämistä.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että Turun paikallisliikenteen uudet matkakortit on jo kilpailutettu, minkä vuoksi kortit eivät ole kuuluneet kysymyksessä olevan tarjouskilpailun piiriin. Tarjouspyynnössä on todettu, että "matkakortiksi on valittu Philips Desfiren Chippiin pohjautuva ja ISO 14443-4 standardin mukainen etäkortti".

Hakija on esittänyt tarjouksensa teknillisen osion kohdassa 8, että sen

"autolaitteissa on lukija, joka lukee Philips Desfire chip:iin pohjautuvaa

ISO 14443-4 mukaista etäkorttia". Asiakirjan kohdassa 9 on todettu muun ohella, että "autolaitteet täyttävät tarjouspyynnön 15156-2003 rahastajalaite/kuljettajapääte vaatimukset 1-9" ja että "laitteessa on paikat neljälle turvamoduulille". Hakija on kuvannut asiakirjan kohdassa 15

turvallisuusratkaisuja ja todennut muun ohella, että "turvallisuus on toteutettu sekä teknisellä että ohjelmallisella tasolla" ja että "tekninen toteutus perustuu vaativassa teollisuudessa käytössä oleviin tekniikoihin".

Hankintayksikkö on pyytänyt kaikilta tarjouksen jättäneiltä tarjoajilta 15.10.2004 päivätyllä lisäselvityspyynnöllä lisäselvitystä 1. korttijärjestelmän toteutuksesta ja turvallisuudesta sekä 2. rahastusjärjestelmän soveltuvuudesta liikennevaloetuisuus-järjestelmään. Lisäselvityspyynnössä on ilmoitettu 1 kohdassa muun ohella seuraavaa: "Haluamme teiltä lisäselvityksen siitä, miten olette ajatelleet toteuttaa uusien korttien tuotannonaikaisen korttilogistiikan, korttipersonoinnin ja korttien sekä korttijärjestelmän liittämisen rahastusjärjestelmään niin, että väärinkäytökset eivät ole mahdollisia ja ettei kortin käsittelynopeus siitä kärsi?"

Hankintayksikkö on käyttänyt tarjottujen järjestelmien tarjouspyynnössä tarkoitettujen turvallisuusominaisuuksien selvittämisessä apunaan ulkopuolista asiantuntijaa, joka on todennut lausunnossaan 19.11.2004 seuraavaa: "Rahastuslaitejärjestelmän uudistamisessa järjestelmälle ja järjestelmän käytössä olevalle etäluettavalle kortille asetettiin korkeat turvallisuusvaatimukset. Turvallisuus ja käytettävyys näkökohtien vuoksi tarjouspyynnössä edellytettiin Turun paikallisliikenteen uuden matkakortin, ISO 14443-4 mukaisen DESFire kortin (Philips chip)

käyttöä. - - Buscom Oy kuvasi vastauksessaan tarjouspyynnön mukaisen DESFire-"chippiin" perustuvan korttijärjestelmän ja siihen liittyvän käytön ja korttilogistiikan. Järjestelmä täyttää tarjouspyynnössä kuvatut vaatimukset. Pusatec Oy:n vastauksesta lisäselvityspyynnössä ei kuvata tarkemmin korttilogistiikkaa ja käytettävää korttijärjestelmää. Vastauksen mukaan Pusatec Oy toimittaa turvallisuuteen liittyvät hallintakorttiohjelmat dokumentteineen käytettäessä Mifare Standard-kortteja. Puhtaasti etäluettavia standard Mifare -kortteja ovat Mifare Classic ja

Mifare Ultralight. Nämä tuotteet eivät tue DESFire kortin mukaista

Triple-DES algoritmiin perustuvaa salausta. Pusatec Oy:n selvityksestä ei käy ilmi miten vaatimuksen mukainen DESFire-chipin käyttö ja siihen liittyvä korttijärjestelmä toteutetaan Turun joukkoliikenteessä."

Hankintayksikön päätöksen 24.11.2004 perusteluissa on todettu, että joukkoliikennetoimisto on pyytänyt kaikilta tarjoajilta lisäselvityksiä korttijärjestelmän turvallisuudesta mutta että Pusatec Oy:n lisäselvityksestä ei ilmene, miten Desfire-korttijärjestelmän edellyttämä turvallisuustaso teknisesti saavutetaan.

Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön mukainen. Hakijan tarjous ei ole edellä lausutun perusteella sisältänyt tarjouspyynnössä yksiselitteisesti vaadittua selvitystä järjestelmältä edellytettyjen turvallisuusominaisuuksien toteuttamisesta. Hakijan tarjous ei siten ole tältä osin ollut tarjouspyynnön mukainen. Kysymys on ollut tarjouksen sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta.

Markkinaoikeus katsoo edellä olevan perusteella, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hylännyt hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hakemuksen tullessa hylätyksi myös hakijan oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylättävä.

Hakemus ei ole kuitenkaan ollut hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla ilmeisen perusteeton, joten myös hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja Turun kaupungin oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Tommi Vuorialho.