Market Court voids public procurement decision for failing to conduct a comparative cost analysis under Procurement Act.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kihniön kunnan tarkastuslautakunta on pyytänyt 1.2.2005 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia kunnan hallinnon ja talouden tilintarkastuspalveluista valtuustokaudella 2005 - 2008. Tarjouspyyntö on lähetetty viidelle julkishallinnon ja -talouden tilintarkastuslautakunnan hyväksymälle yhteisölle (JHTT-yhteisö), joista kaksi on antanut tarjouksen.

Kihniön kunnanvaltuusto on päätöksellään 6.6.2005 § 22 valinnut tarjouspyynnössä tarkoitetuksi tilintarkastusyhteisöksi Oy Audiator Ab:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 13.000 euroa.

Kihniön kunta on 12.7.2005 toimittanut markkinaoikeudelle sitoumuksen, jonka mukaan se ei allekirjoita hankintasopimusta sinä aikana, kun asia on vireillä markkinaoikeudessa.

HAKEMUS

Ab Vist Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä soveltamasta syrjiviä valintaperusteita ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tai että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 1.855 euroa korkoineen. Hakija on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.300 eurolla korkoineen.

Hakija on lausunut muun ohella, että tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteena ei ole hyväksyttävää käyttää perusteita, jotka suosivat hankintayksikölle tuttua aikaisempaa toimittajaa. Hankintapäätöksen perusteena on ilmoitettu, että valittu tarjoaja on toiminut hankintayksikön tilintarkastajana monia toimikausia, jolloin hankintayksikköön tutustumiseen ei kulu ylimääräistä aikaa ja että vastuunalaiseksi tilintarkastajaksi esitetty henkilö on toiminut aiemmin hankintayksikön tilintarkastajana.

Hakijan tarjous on ollut halvempi kuin valitun tarjoajan tarjous sekä tarkastuspäivän hinnan että tarjouksen kokonaishinnan osalta. Myös tukipalvelujen ja lisätoimeksiantojen hinnat ovat hakijan tarjouksessa halvemmat kuin voittaneen tarjoajan tarjouksessa. Hankintapäätöksestä ei ilmene millä hankintasäännösten mukaisilla perusteilla hankintayksikkö on valinnut kalliimman tarjouksen antaneen tarjoajan.

VASTINE

Kihniön kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hakija on ilmoittanut tarjouksessaan veloittavansa lisätoimeksiannoista 70 - 200 euroa tunnilta riippuen tilintarkastajan ja asiantuntijan kokemuksesta. Valitun tarjouksen hinta on ollut 80 euroa tunnilta. Kun otetaan huomioon, että hintaan lisätään matkakustannukset, ja kun hakijan tarkastajat tulevat huomattavasti kauempaa, hakijan hinnat ovat lisätoimeksiantojen osalta selvästi kalliimmat kuin valitun tarjoajan. Tarjouspyynnössä arvioidut kuusi tarkastuspäivää vuodessa eivät tule riittämään koko neljän vuoden kauden ajan. Jo yhden tai kahden lisätyöpäivän tilaaminen JHTT-tilintarkastajalta vuodessa johtaisi siihen, että valittu tarjous on hinnaltaan halvempi kuin hakijan. Tarkan laskelman tekeminen on ollut mahdotonta, koska hakijan antamat hintatiedot eivät ole olleet täsmällisiä.

Tilintarkastusyhteisön valinnassa on ollut keskeisenä kysymyksenä esillä myös toimitusvarmuus. Hakijayhtiön lyhyt toiminta-aika, vähäinen JHTT-tilintarkastajien määrä sekä esitetyt referenssit eivät ole antaneet vakuuttavaa kuvaa yhtiön toimitusvarmuudesta. Hankintayksiköllä on tulevina vuosina suuria investointihankkeita ja EU-rahoitteisia kehityshankkeita. Hakijan tarjouksen perusteella on jäänyt epävarmaksi, onko sillä todellista kykyä tuottaa vaativaa erityisosaamista sisältäviä palveluita.

Hakija ei ole tarjouksessaan esittänyt tarjouspyynnössä edellytettyä selvitystä vastuuvakuutuksesta.

LAUSUNTO

Oy Audiator Ab on lausunnossaan vaatinut, että hakemus hylätään ja että Ab Vist Oy velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla korkoineen.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella, että kun hakijan tarjous on hyväksytty tarjousvertailuun, hankintayksikkö ei voi enää väittää, että hakijan hintatiedot eivät olisi olleet täsmällisiä. Hakijan tarjouksessaan ilmoittama hinta lisätoimeksiannoista ei ole koskenut lakisääteiseen tilintarkastukseen sisältyviä palveluja. Jos hankintayksikkö on katsonut lakisääteisen tilintarkastuksen edellyttävän yksi tai kaksi lisäpäivää, se ei ole hintojen vertailussa voinut tältä osin käyttää lisätoimeksiantojen osalta ilmoitettua tuntihintaa.

Hakijalla ja sen kaikilla tilintarkastajilla on voimassa oleva vastuuvakuutus. Jos hankintayksikkö olisi ollut kiinnostunut hakijan vakuutuksesta, se olisi voinut pyytää hakijalta tältä osin lisätietoja.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjoajan kelpoisuus

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudelle antamassaan vastineessa, että hakija ei ollut esittänyt tarjouspyynnössä edellytettyä selvitystä vastuuvakuutuksestaan.

Markkinaoikeus katsoo asiassa olevan tältä osin kysymys hakijan kelpoisuutta koskevasta selvityksestä.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseen. Säännöksen esitöissä (HE 69/1997 vp) on todettu muun ohessa, että tarjoajille asetetut vaatimukset voivat liittyä lähinnä teknisiin tai taloudellisiin edellytyksiin toteuttaa hankinta. Vaatimukset voidaan esittää joko julkaistavassa hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Lainkohta liittyy ehdokkaan ja tarjoajan ominaisuuksien etukäteen tapahtuvaan arviointiin, eikä varsinaisten tarjousten vertailuun. Mikäli tarjouskilpailusta poissulkemisen edellytykset täyttyvät, päätösvalta poissulkemisesta on hankintayksiköllä.

Hankintayksikkö ei ole sulkenut hakijaa pois tarjouskilpailusta mainitulla perusteella. Koska tarjoajan poissulkeminen hankintalain 6 § 1 momentin perustella tapahtuu ajallisesti ennen tarjousten vertailua ja on hankintayksikön harkintavallassa, hankintayksikkö ei voi enää hankintapäätöksen tekemisen jälkeen vedota pätevästi siihen, että hakija olisi tullut sulkea pois tarjouskilpailusta.

Hakijan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että hakijan tarjous on ollut epätäsmällinen lisätoimeksiannoista veloitettavan tuntihinnan ilmoittamisen osalta, kun hakija on tarjouksessaan ilmoittanut hinnaksi 60 - 200 euroa tunnilta riippuen tilintarkastajan tai asiantuntijan kokemuksesta.

Markkinaoikeus katsoo asiassa olevan tältä osin kysymys hakijan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta ja vertailukelpoisuudesta.

Hankintalain 6 §:n 3 momentissa edellytetty tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua tarjousvertailussa ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään vertailukelpoiset. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvollinen hylkäämään sellaisen tarjouksen, joka tarjouspyyntöön nähden puutteellisen sisältönsä taikka tarjouspyynnön vastaisen ehtonsa vuoksi ei ole vertailukelpoinen tarjouspyynnön mukaisten tarjousten kanssa.

Markkinaoikeus toteaa, että kun hakijan tarjouksessa on kyseessä olevilta osin sitouduttu yksiselitteisesti enimmäishintaan, hankintayksikkö on voinut toteuttaa hintavertailun muiden tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua vaarantamatta ottamalla hakijan osalta huomioon tarjouksessa mainitun enimmäishinnan. Asiassa ei ole siten ilmennyt, että hakijan tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena ja vertailukelvottomana.

Tarjousvertailu ja hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin.

Hankintalain 6 §:n 3 momentissa tarkoitettu tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikkö soveltaa etukäteen ilmoittamiaan arviointiperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin ennalta ilmoitettuihin arviointiperusteisiin.

Hankintalain 7 a §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Säännöksen esitöissä (HE 237/2004 vp) on mainittu, että päätöksen tulisi sisältää olennaiset tiedot tarjouskilpailun ratkaisemisesta sekä siihen vaikuttaneista keskeisistä seikoista, joita ovat muun muassa tarjouksen valintaperusteet ja niiden soveltamistapa. Mainittu säännös on tullut voimaan 1.2.2005.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen arviointiperusteena on hinta ja laatu eli kokonaistaloudellinen edullisuus. Tarjouksista on siten tullut hyväksyä se, joka on kokonaistaloudellisesti edullisin. Kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa on tarjouspyynnön mukaan tullut käyttää perusteina tarjottavan palvelun hintaa ja laatua.

Kihniön kunnanvaltuusto on päätöksellään 6.6.2005 § 22 valinnut tarkastuslautakunnan ehdotukseen perustuen tilintarkastusyhteisöksi Oy Audiator Ab:n. Tarkastuslautakunnan ehdotuksen perusteluissa on katsottu, että saadut tarjoukset ovat hinnaltaan hyvin samanarvoiset, että Oy Audiator Ab on toiminut hankintayksikön tilintarkastusyhteisönä monia toimikausia, jolloin kuntaan tutustumiseen ei kulu ylimääräistä aikaa ja että vastuunalaiseksi tilintarkastajaksi esitetty henkilö on myös toiminut aiemmin hankintayksikön vastuunalaisena tilintarkastajana. Hankintapäätöksen liitteenä on lisäksi ollut tarjousten yhteenveto, josta on hintatietojen lisäksi ilmennyt JHTT-tilintarkastajan ja mahdollisen sijaisen nimet.

Hankintapäätöksen perusteena olevassa tarkastuslautakunnan ehdotuksessa valitun tarjouksen kokonaistaloudellista edullisuutta on perusteltu edellä esitetyllä tavalla erityisesti valitun tarjoajan aikaisemmalla toiminnalla hankintayksikössä ja toimittajan vaihtamisesta aiheutuvalla ajanhukalla. Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena ovat olleet kunnan tilintarkastuspalvelujen suorittaminen ja tarjoajien on tullut ilmoittaa kuuden tarkastuspäivän sisältävän tarkastuksen hinta sekä päivä- että vuosikohtaisena kokonaishintana. Markkinaoikeus katsoo sanottuun nähden, että edellä mainittujen seikkojen huomioon ottaminen tarjousvertailussa on ollut omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Hankintayksikkö on siten menetellyt tältä osin julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankintapäätöksestä tai sen perustana olevasta tarkastuslautakunnan ehdotuksesta ei ilmene, että hankintayksikkö olisi tehnyt kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden osalta eriteltyä tarjousvertailua, josta ilmenee kuinka arviointiperusteita on sovellettu ja mihin tarjouksista ilmeneviin seikkoihin ja eroihin hankintapäätöksessä esitetyt johtopäätökset ovat perustuneet.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt tarjouksia vertaillessaan ja hankintapäätöstä perustellessaan hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee tämän vuoksi harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Hankintasopimusta ei ole vielä tehty. Hankintapäätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hankintamenettelyn virhe voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö tekee tässä päätöksessä mainitut seikat huomioon ottaen uuden tarjousvertailun ja uuden asianmukaisesti perustellun hankintapäätöksen.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö on velvollinen korvaamaan hakijan kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Hakija on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Asian lopputulos huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että Oy Audiator Ab pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Kihniön kunnan kunnanvaltuuston tekemän tilintarkastusyhteisön valintaa koskevan päätöksen 6.6.2005 § 22. Markkinaoikeus kieltää Kihniön kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sanottua päätöstä muutoin täytäntöön nyt asetetun 5.000 euron sakon uhalla.

Mikäli Kihniön kunta aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on tehtävä asiassa uusi tarjousvertailu ja uusi hankintapäätös, jossa otetaan huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Markkinaoikeus velvoittaa Kihniön kunnan korvaamaan Ab Vist Oy:n oikeudenkäyntikulut 600 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Oy Audiator Ab:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Minna Ihonen ja Ville Parkkari.