Market Court dismisses bid protest where a tenderer's internal staff role compromised audit independence under public procurement law.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Vaasan kaupungin tarkastuslautakunta on pyytänyt 23.11.2004 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia hallinnon ja talouden tilintarkastuspalveluista valtuustokaudella 2005 - 2008. Tarjouspyyntö on lähetetty kuudelle julkishallinnon ja -talouden tilintarkastuslautakunnan hyväksymälle yhteisölle (JHTT-yhteisö). Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Vaasan kaupunginvaltuusto on päätöksellään 11.4.2005 § 73 valinnut tarjouspyynnössä tarkoitetuksi tilintarkastusyhteisöksi Oy Audiator Ab:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 110.000 euroa.

Vaasan kaupunki on 13.5.2005 toimittanut markkinaoikeudelle sitoumuksen, jonka mukaan se ei allekirjoita hankintasopimusta sinä aikana, kun asia on vireillä markkinaoikeudessa.

HAKEMUS

Ab Vist Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä soveltamasta syrjiviä valintaperusteita ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tai että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 15.480 euroa korkoineen. Hakija on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla korkoineen.

Hakija on lausunut muun ohella, että tarjousten vertailu on ollut hakemuksessa tarkemmin yksilöidyin tavoin hakijaa syrjivää.

VASTINE

Vaasan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa Ab Vist Oy:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla korkoineen.

LAUSUNTO

Oy Audiator Ab on lausunnossaan vaatinut, että hakija velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.300 eurolla korkoineen.

Hakijalla on vastuunalaiseksi tilintarkastajaksi esitetyn JHTT-tilintarkastajan lisäksi vain yksi JHTT-tilintarkastaja, joka toimii vastuunalaisen tilintarkastajan sijaisena. Viimeksi mainittu on Vaasan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän palveluksessa kuntayhtymä-tarkastajana, eikä hänellä tämän vuoksi ole edellytyksiä riippumattoman tilintarkastuksen toimittamiselle Vaasan kaupungissa, joka on kuntayhtymän jäsen. Hakija ei siten voi toimittaa Vaasan kaupungin tilintarkastusta hyvän tilintarkastustavan mukaisesti.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään lausunut muun ohella, että se on tehnyt sopimuksen toisen JHTT-tilintarkastusyhteisön kanssa keskinäisestä avustamisesta sellaisessa tapauksessa, että jompikumpi osapuoli tarvitsee ulkopuolisia JHTT- tai muita tilintarkastajaresursseja tietyn asiakkaan osalta. Sopimuksella on varmistettu, että hakijalla on aina riittävästi resursseja käytettävissään.

LISÄKIRJELMÄT

Oy Audiator Ab on antanut lisäkirjelmän ja hakija sen johdosta lausuman.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Vaasan kaupunginvaltuusto on päätöksellään 11.4.2005 § 73 valinnut tarkastuslautakunnan ehdotukseen perustuen tilintarkastusyhteisöksi Oy Audiator Ab:n.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia hankintayksikön lakisäätäisen tilintarkastuksen suorittamisesta vuosina 2005 - 2008 kuntalain 9 luvun ja kaupungin tarkastussäännön edellyttämällä tavalla. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut täyttää kuntalaissa tilintarkastajalle säädetty kelpoisuus. Tarjouksessa on tullut ilmoittaa vastuunalaiseksi tilintarkastajaksi esitettävä henkilö, muut käytettävissä olevat auktorisoidut tilintarkastajat sekä avustavat tarkastajat. Lisäksi tarjouksessa on tullut esittää selvitys sijaisuusjärjestelmästä ja mahdollisuudesta korvata vastuunalaiseksi tilintarkastajaksi esitetty tilintarkastaja toisella JHTT-tilintarkastajalla kustannuksia kaupungille aiheuttamatta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön perusteella hankinnan kohteena ovat olleet kuntalaissa tarkoitetut julkisen hallinnon ja talouden tarkastuspalvelut.

Voittanut tarjoaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että hakijalla ei ole edellytyksiä toimittaa hankinnan kohteena olevia tilintarkastuspalveluja kuntalaissa edellytetyllä riippumattomalla tavalla.

Kuntalain 72 § 1 momentin mukaan tilintarkastajan tulee olla joko julkishallinnon ja -talouden tilintarkastajalautakunnan hyväksymä henkilö (JHTT-tilintarkastaja) tai yhteisö (JHTT-yhteisö). Yhteisön on määrättävä vastuunalaiseksi tilintarkastajaksi JHTT-tilintarkastaja. Pykälän 2 momentin mukaan tilintarkastajalla on oltava edellytykset riippumattoman tilintarkastuksen toimittamiseen. Jos edellytykset riippumattomaan tarkastukseen puuttuvat, tilintarkastajan on kieltäydyttävä vastaanottamasta tehtävää tai luovuttava siitä. Pykälän 3 momentissa on vielä erikseen säädetty tilintarkastajan vaalikelpoisuudesta.

Kuntalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 192/1994 vp) mukaan mainitulla 2 momentin säännöksellä on korostettu tilintarkastuksen riippumattomuuden merkitystä. Hallituksen esityksessä on todettu, että tilintarkastus on keino riippumattoman ja asiantuntevan lausunnon hankkimiseksi kunnanhallituksen laatimasta tilinpäätöksestä ja kunnan toiminnan tuloksesta ja taloudellisesta asemasta sekä valtionosuuksien perusteista ja käytöstä annettujen tietojen oikeellisuudesta. Hallituksen esityksessä on edelleen korostettu, että tilintarkastajan asiantuntemukseen ja hänen asiantuntijana antamiinsa tietoihin tulee voida luottaa. Edelleen hallituksen esityksessä on todettu riippumattomuuden vaatimuksen olevan olennainen osa lain 73 §:ssä tarkoitetun hyvän tilintarkastustavan sisältöä ja riippumattomuus on edellytys sille, että tilintarkastaja kykenee suorittamaan hänelle säädetyt tehtävät. Tilintarkastajan tulee olla vapaa lausumaan käsityksensä ulkopuolisista tekijöistä riippumatta.

Tilintarkastajan esteellisyydestä toimessaan säädetään kuntalaina 52 §:n 2 momentissa. Säännöksen mukaan tilintarkastajan esteellisyydestä on voimassa, mitä hallintolain 27 - 30 §:ssä säädetään. Hallintolain 27 §:n mukaan virkamies ei saa osallistua asian käsittelyyn eikä olla läsnä sitä käsiteltäessä, jos hän on esteellinen. Esteellisyysperusteista säädetään hallintolain 28 §:ssä. Viimeksi mainitun pykälän 1 momentin 7 kohdan mukaan virkamies on esteellinen jos luottamus hänen puolueettomuuteensa muusta erityisestä syystä vaarantuu. Hallintolain esitöissä (HE 72/2002 vp) on todettu, että viimeksi mainitussa esteellisyyttä koskevassa yleislausekkeessa tarkoitettu erityinen syy on oltava ulkopuolisen havaittavissa ja sen puolueettomuutta vaarantavan vaikutuksen tulee olla suunnilleen samanasteinen kuin erikseen määritellyissä esteellisyysperusteissa.

Edellä mainituissa kuntalain 72 §:n 2 momenttia koskevissa esitöissä (HE 192/1994 vp) on vielä todettu, että vähänkin merkittävämpi esteellisyys aiheuttaisi käytännössä tilintarkastajan riippumattomuuden menetyksen jolloin tilintarkastajan olisi kuntalain 72 §:n 2 momentin mukaisesti luovuttava tehtävästään.

Tarjouspyynnössä määritelty hankinnan kohde huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että kuntalain 72 §:n 2 momentissa säädetty vaatimus tilintarkastuksen riippumattomuudesta on hankinnan sisältöä koskeva ehdoton vaatimus. Asiassa on siten tältä osin kysymys hakijan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta ja vertailukelpoisuudesta.

Hankintalain 6 §:n 3 momentissa edellytetty tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua tarjousvertailussa ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään vertailukelpoiset. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvollinen hylkäämään sellaisen tarjouksen, joka tarjouspyyntöön nähden puutteellisen sisältönsä taikka tarjouspyynnön vastaisen ehtonsa vuoksi ei ole vertailukelpoinen tarjouspyynnön mukaisten tarjousten kanssa.

Hakijan tarjouksesta on käynyt ilmi, että hakijayhtiöllä on kaksi JHTT-tilintarkastajaa. Sen sijaan hakijan tarjouksessa ei ole kerrottu hakijan markkinaoikeudessa mainitsemasta yhteistyösopimuksesta erään toisen tilintarkastusyhteisön kanssa. Hakija on tarjouksessaan esittänyt vastuunalaiseksi tilintarkastajaksi hakijayhtiön toimitusjohtajana toimivan JHTT-tilintarkastajan. Tarjouksessa on ilmoitettu, että tarkastuksia suorittaa vastuunalaisen tilintarkastajan lisäksi muun muassa hakijayhtiön toinen JHTT-tilintarkastaja, jonka myös on ilmoitettu toimivan vastuunalaisen tilintarkastajan varahenkilönä. Tarjouksesta on edelleen käynyt ilmi, että viimeksi mainittu JHTT-tilintarkastaja toimii kuntayhtymätarkastajana Vaasan sairaanhoitopiirin kuntayhtymässä. Hankintayksikkönä asiassa oleva Vaasan kaupunki on Vaasan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän jäsenkunta.

Hakijan tarjouksessa on esitetty, että mainittu Vaasan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän palveluksessa oleva JHTT-tilintarkastaja toimittaisi osaltaan tarjouksesta tarkemmin ilmenevällä tavalla hankinnan kohteena olevan tilintarkastuksen. Ottaen huomioon, että mainittu JHTT-tilintarkastaja on tarjouksessa ilmoitettu vastuunalaisen tilintarkastajan varahenkilöksi, markkinaoikeus katsoo lisäksi, että hakijan tarjouksesta ilmenevien tietojen perusteella edellä mainittu JHTT-tilintarkastaja tulisi myös toimittamaan itsenäisesti hankinnan kohteena olevan tilintarkastuksen tarjouksessa esitetyn vastuunalaisen tilintarkastajan ollessa estynyt.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että hakijan tarjouksessa tarkastuksen osittaiseksi suorittajaksi ja vastuunalaisen tilintarkastajan varahenkilöksi esitetyn JHTT-tilintarkastajan edellä mainittu palvelussuhde on voinut vaarantaa tarjouspyynnössä edellytetyn tilintarkastusyhteisön riippumattomuuden. Hakijan tarjous ei ole edellä mainituilta osin ollut tarjouspyynnön vaatimusten mukainen. Kysymys on edellä todetulla tavalla ollut tarjouksen sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta. Hankintayksikön olisi näin ollen tullut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hylätä hakijan tarjous tarjouspyynnön vastaisena. Asiassa ei ole tämän vuoksi tarpeen hakijan hakemuksesta lausua tarjousvertailun virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole valinnut hakijaa palveluntuottajaksi kyseessä olevassa tarjouskilpailussa. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Asian näin päättyessä hakijan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on hylättävä. Hakemuksessa ei ole kuitenkaan esitetty ilmeisen perusteetonta vaatimusta, joten myös hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Oy Audiator Ab joutuisi pitämään lausunnon antamisesta aiheutuneet oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija on velvoitettava korvaamaan Oy Audiator Ab:n kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja Vaasan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Ab Vist Oy velvoitetaan korvaamaan Oy Audiator Ab:n oikeudenkäyntikulut 400 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Minna Ihonen ja Ville Parkkari.