Market Court dismisses bid protest where tenderer's internal staff conflict with public authority membership compromised independence.

ANBUDSBEGÄRAN OCH UPPHANDLINGSBESLUT

Revisionsnämnderna i Nykarleby stad har med en 7.1.2005 daterad anbudsbegäran begärt anbud på granskningen av förvaltningen och ekonomin för tiden 2005 - 2008. Tre av revisionsnämnden för den offentliga förvaltningen och ekonomin godkända samfund (OFR-samfund) har gett ett anbud.

Stadsfullmäktige i Nykarleby har 21.3.2005 § 41 valt Oy Audiator Ab till revisor för att granska stadens förvaltning och ekonomi under fullmäktiges mandattid 2005 - 2008.

Värdet av upphandlingen exklusive mervärdesskatt har uppgetts vara cirka 25 000 euro.

Upphandlingsenheten har 13.5.2005 tillställt marknadsdomstolen en förbindelse, enligt vilken ett avtal om upphandlingen inte undertecknas under den tid ärendet är anhängigt i marknadsdomstolen.

ANSÖKAN

Ab Vist Oy har yrkat att marknadsdomstolen upphäver upphandlingsenhetens ovan nämnda beslut, förbjuder upphandlingsenheten att tillämpa värderingskriterierna på ett ojämlikt och diskriminerande sätt och ålägger upphandlingsenheten att korrigera sitt oriktiga förfarande eller att marknadsdomstolen ålägger upphandlingsenheten att till sökanden betala en gottgörelse om 3 295,20 euro jämte ränta. Ab Vist Oy har vidare yrkat att upphandlingsenheten åläggs att ersätta bolagets rättegångskostnader i ärendet med 1 500 euro jämte ränta.

Sökanden har bland annat anfört att jämförelsen av anbuden har på det sätt som närmare angetts i ansökan gjorts på ett sätt som diskriminerat sökanden.

BEMÖTANDE

Nykarleby stad har yrkat att marknadsdomstolen förkastar ansökan och ålägger Ab Vist Oy att ersätta stadens rättegångskostnader med 1 400 euro jämte ränta.

UTLÅTANDE

Oy Audiator Ab har i sitt utlåtande yrkat att marknadsdomstolen förkastar ansökan och ålägger Ab Vist Oy att ersätta bolagets rättegångskostnader med 1 300 euro jämte ränta.

Sökanden har förutom den OFR-revisor som föreslagits som ansvarig revisor, endast en annan anställd OFR-revisor, som verkar som den ansvariga revisorns ställföreträdare. Den sistnämnda OFR-revisorn är anställd av samkommunen för Vasa sjukvårdsdistrikt som samkommunrevisor och har därför inte förutsättningar att genomföra en oberoende revision i Nykarleby stad, som är medlem av samkommunen. Sökanden kan därför inte utföra revisionen av Nykarleby stad i enlighet med god revisionssed.

GENMÄLE

Sökanden har i sitt genmäle bland annat anfört att sökanden gett sin offert som ett revisionssamfund. För den händelse att jäv skulle uppstå för en revisor kan revisionssamfundet byta ut revisorn i fråga. Med det avtal om ömsesidigt bistånd som sökanden har ingått med ett annat OFR-revisionssamfund har säkerställts att sökanden alltid har tillgång till tillräckliga resurser.

TILLÄGGSSKRIVELSER

Upphandlingsenheten har med anledning av sökandens genmäle anfört att det i genmälet nämnda samarbetsavtalet inte omnämnts i sökandens anbud.

Oy Audiator Ab har ingett en tilläggsskrivelse och sökanden med anledning därav ett yttrande.

GRUNDERNA FÖR MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Upphandlingsförfarandet skall bedömas utgående från syftet med lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen), vilket enligt lagens 1 § 1 mom. är att trygga ett jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande av dem som deltar i ett anbudsförfarande. Enligt 6 § 3 mom. i upphandlingslagen skall kandidater och anbudsgivare i alla skeden av ett upphandlingsförfarande bemötas jämbördigt och utan diskriminering.

Nykarleby stadsfullmäktige har i enlighet med revisionsnämndens förslag 21.3.2005 § 41 beslutat välja Oy Audiator Ab till i anbudsbegäran avsett revisionssamfund.

Upphandlingsenheten har i sin anbudsbegäran med hänvisning till 72 § i kommunallagen begärt anbud på utförandet av den lagstadgade revisionen i staden under fullmäktiges mandatperiod 2005 - 2008.

Marknadsdomstolen konstaterar att föremålet för upphandlingen enligt anbudsbegäran har varit de revisionstjänster som erfordras för att utföra den i kommunallagen avsedda granskningen av den offentliga förvaltningen och ekonomin.

Den vinnande anbudsgivaren har i marknadsdomstolen anfört att sökanden inte har förutsättningar att utföra de revisionstjänster som är föremål för upphandlingen på ett i kommunallagen förutsatt oberoende sätt.

Enligt 72 § 1 mom. i kommunallagen skall revisorerna vara antingen personer eller samfund som godkänts av revisionsnämnden för den offentliga förvaltningen och ekonomin (OFR-revisor eller OFR-samfund). Ett OFR-samfund skall förordna en OFR-revisor till ansvarig revisor. Enligt paragrafens 2 mom. skall revisorerna ges förutsättningar att verkställa revisionen på ett oberoende sätt. Om det inte finns förutsättningar för en sådan revision, skall revisorerna vägra ta emot uppdraget eller avstå från det. I paragrafens 3 mom. har därtill stadgats skilt om revisors valbarhet.

Enligt regeringens proposition med förslag till kommunallag (RP 192/1994 rd) har med det ovan nämnda stadgandet i paragrafens 2 mom. framhävts betydelsen av en oberoende revision. I propositionen har konstaterats att revisionen är ett sätt att få ett oberoende och sakkunnigt utlåtande om det bokslut kommunstyrelsen gjort upp och om kommunens verksamhetsresultat och ekonomiska ställning samt om riktigheten hos de uppgifter som getts om grunderna för statsandelar och deras användning. I propositionen har vidare betonats att man måste kunna lita på en revisors sakkunskap och de uppgifter han lämnar i egenskap av sakkunnig. I propositionen har därtill konstaterats att kravet på oberoende är en väsentlig del av innehållet i god revisionssed enligt 73 § i kommunallagen och att en oberoende ställning är en förutsättning för att revisorn skall kunna utföra de uppgifter som stadgas för honom. Revisorn skall vara fri att uttrycka sin åsikt oberoende av utomstående faktorer.

Om jäv för revisorer i deras uppdrag stadgas i 52 § 2 mom. i kommunallagen. Enligt stadgandet gäller angående jäv för revisorerna vad som stadgas i 27 - 30 § i förvaltningslagen. Enligt 27 § i förvaltningslagen får en tjänsteman inte delta i behandlingen av ett ärende eller vara närvarande vid behandlingen, om tjänstemannen är jävig. Om jävsgrunder stadgas i 28 § i förvaltningslagen. Enligt 1 mom. 7 punkten i den sistnämnda paragrafen är en tjänsteman jävig om tilltron till tjänstemannens opartiskhet av något annat särskilt skäl äventyras. I förarbetena till förvaltningslagen (RP 72/2002 rd) har konstaterats att det särskilda skäl som avses i den sistnämnda generalklausulen måste kunna observeras av en utomstående, och den fara det utgör för opartiskheten skall vara av ungefär samma grad som i fråga om de jävsgrunder som har angetts särskilt.

I de ovan nämnda förarbetena till 72 § 2 mom. i kommunallagen (RP 192/1994 rd) har ytterligare konstaterats att i praktiken medför också "ett litet mera betydande jäv" att revisorn förlorar sin oberoende ställning varvid han i enlighet med 72 § 2 mom. i kommunallagen måste avstå från sitt uppdrag.

Med beaktande av föremålet för upphandlingen anser marknadsdomstolen att det i 72 § 2 mom. i kommunallagen stadgade kravet på en oberoende revision utgör ett ovillkorligt krav beträffande upphandlingens innehåll. I ärendet är det därför till denna del fråga om huruvida sökandens anbud uppfyller kraven i anbudsbegäran och om anbudets jämförbarhet.

Det i 6 § 3 mom. i upphandlingslagen förutsatta jämlika och icke-diskriminerande bemötandet av anbudsgivare kan vid jämförelsen av anbuden förverkligas endast om anbuden är inbördes jämförbara. Till följd av detta är upphandlingsenheten skyldig att förkasta ett sådant anbud som med hänsyn till anbudsbegäran till följd av sitt bristfälliga innehåll eller sitt mot anbudsbegäran stridande villkor inte är jämförbart med de anbud som uppfyller kraven i anbudsbegäran.

Av sökandens anbud har framgått att bolaget har två OFR-revisorer. Däremot har i sökandens anbud inte nämnts om det samarbetsavtal med ett annat revisionssamfund som sökanden hänvisat till i marknadsdomstolen. Sökanden har i sitt anbud föreslagit sökandebolagets verkställande direktör, som är OFR-revisor, till ansvarig revisor. I anbudet har uppgetts att granskningen utförs förutom av den ansvariga revisorn även av sökandebolagets andra OFR-revisor, som även har uppgetts vara den ansvariga revisorns suppleant. Av anbudet har vidare framgått att den sistnämnda OFR-revisorn är samkommunrevisor i samkommunen för Vasa sjukvårdsdistrikt. Nykarleby stad, som är upphandlingsenhet i ärendet, är medlem av samkommunen för Vasa sjukvårdsdistrikt.

I sökandens anbud har uppgetts att även den ovan nämnda OFR-revisorn, som är anställd av samkommunen för Vasa sjukvårdsdistrikt, på det sätt som närmare framgår av anbudet skulle utföra den granskning som är föremål för upphandlingen. Eftersom OFR-revisorn i anbudet därtill har uppgetts vara den ansvariga revisorns suppleant, anser marknadsdomstolen att OFR-revisorn i enlighet med de uppgifter som nämnts i sökandens anbud även självständigt skulle utföra den ovan avsedda revisionen i händelse av förhinder för den ansvariga revisorn.

Med beaktande av det ovan sagda anser marknadsdomstolen att den i anbudet föreslagna OFR-revisorns anställningsförhållande till Vasa sjukvårdsdistrikt har kunnat äventyra det oberoende som förutsatts av revisionssamfundet i anbudsbegäran. Sökandens anbud har därför inte till denna del motsvarat de krav som uppställts i anbudsbegäran. Så som ovan konstaterats har denna omständighet påverkat anbudets innehåll och dess jämförbarhet. Upphandlingsenheten borde således för att trygga ett jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande av anbudsgivarna ha förkastat sökandens anbud på den grunden att det inte motsvarat de i anbudsbegäran uppställda kraven. Marknadsdomstolen finner det därför inte nödvändigt att vidare yttra sig över de i sökandens ansökan åberopade felen i jämförelsen av anbuden.

På ovan nämnda grunder anser marknadsdomstolen att upphandlingsenheten inte på det sätt som avses i 9 § 1 mom. i upphandlingslagen förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandlig då upphandlingsenheten inte har valt sökanden till leverantör av de ifrågavarande revisionstjänsterna. Ansökan skall därför förkastas.

Vid denna utgång av målet förkastas Ab Vist Oy:s yrkande på ersättning för sina rättegångskostnader. I ansökan har dock inte framförts uppenbart ogrundade yrkanden, varför även upphandlingsenheten skall bära sina rättegångskostnader.

Med beaktande av avgörandet i ärendet är det oskäligt att Oy Audiator Ab själv skulle få bära sina rättegångskostnader. Ab Vist Oy skall därför åläggas att ersätta Oy Audiator Ab:s skäliga rättegångskostnader.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Marknadsdomstolen förkastar ansökan och Nykarleby stads yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

Marknadsdomstolen ålägger Ab Vist Oy att ersätta Oy Audiator Ab:s rättegångskostnader med 400 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. i räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut har varit tillgängligt för parterna.

ÄNDRINGSSÖKANDE

Med stöd av 12 § i lagen om offentlig upphandling får ändring i detta beslut sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. Trots besvären skall marknadsdomstolens beslut iakttas om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Anne Ekblom-Wörlund, Minna Ihonen och Ville Parkkari.