Defense Forces' tender rejection for a private contractor was dismissed due to failure to provide valid exclusion grounds under procurement law.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Puolustusvoimien pohjoisen maanpuolustusalueen esikunta on julkaissut polttopuiden toimittamista Lapin sotilasläänin alueelle varuskuntiin ja harjoitusalueille 1.1.2006 - 31.12.2008 koskevan hankintailmoituksen

Julkiset Hankinnat -lehden numerossa 11.11.2004/46. Hankintayksikkö on pyytänyt sanotusta hankinnasta tarjouksia myös 1.11.2004 päivätyllä tarjouspyynnöllä. Hankintayksikkö on saanut 44 tarjousta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 600.000 euroa.

Hankintayksikkö on sulkenut X:n 7.3.2005 antamallaan ilmoituksella tarjouskilpailusta ja valinnut polttopuiden toimittajiksi päätöksellään 23.3.2005 viisi tarjoajaa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle, että se ei pane hankintapäätöstä täytäntöön sinä aikana, kun asiaa käsitellään markkinaoikeudessa.

HAKEMUS

X on vaatinut 23.3.2005 vireille tulleessa hakemuksessaan, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön ottamaan hänen tarjouksensa mukaan tarjouskilpailuun.

Hakija on perustellut vaatimustaan muun ohella seuraavasti.

Tarjous ei ole ollut puutteellinen. Hakija on toimittanut Lapin veroviraston todistuksen veroveloista tarjouksen yhteydessä. Hakija on yksityinen metsätalouden harjoittaja, eikä hän ole vuonna 2004 käyttänyt vierasta työvoimaa vaan on tehnyt polttopuut itse. Sen vuoksi hakija ei ole maksanut eläkevakuutusmaksuja, minkä seikan hän on selvittänyt tarjouksessaan.

Puolustusvoimien polttopuuhankinnat ajoittuvat epäsäännöllisesti kalenterivuoden ajalle siten, että hankintasuoritteita ei tule joka kuukaudelle. Hakija on sivutoiminen maa- ja metsätalouden harjoittaja, jonka toiminta on ollut pienimuotoista, eikä hänen ole ollut tarpeen ilmoittautua ennakkoperintärekisteriin. Hakijalla olisi ollut mahdollisuus ilmoittautua ennakkoperintärekisteriin hankinnan käynnistyttyä.

Hakija on täyttänyt tarjouspyynnössä tarkoitetut taloudelliset ja laadulliset vaatimukset. Hakija on toiminut erään Lapin sotilasläänille polttopuita toimittavan yhtiön alihankkijana.

VASTINE

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen, ja perustellut vaatimustaan muun ohella seuraavasti.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen taikka lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee. Hankintayksiköllä on ollut oikeus hylätä tarjous silloin, kun pyydettyä viranomaistodistusta ei ole toimitettu määräaikaan mennessä tai kun tarjouksen tekijä ei ole täyttänyt sille asetettuja vaatimuksia liittyen tarjoajan taloudellisiin tai vastaaviin edellytyksiin hankinnan toteuttamiseksi.

Hankintayksikkö on edellyttämällä tarjoajien kuulumista ennakkoperintärekisteriin halunnut varmistua siitä, että tarjoaja on suoriutunut ja suoriutuu yhteiskunnallisista velvoitteistaan eikä ole liiketoimintakiellossa.

Rekisteröityjä valvotaan jatkuvasti verotuksen eri osa-alueilla. Ennakkoperintärekisteristä poistetaan yritys, jolla on maksu- tai ilmoituslaiminlyöntejä esimerkiksi verojen tai työnantajasuoritusten osalta. Menettely, jossa tarjoajan sallittaisiin liittyä ennakkoperintärekisteriin tarjousten jättämisen jälkeen mutta ennen hankintasopimuksen tekemistä, aiheuttaisi hankintayksikölle tarpeettomia epävarmuustekijöitä. Tarjouspyynnössä esitetty vaatimus on näistä syistä ollut tarjoajaan kohdistuva ehdoton vaatimus ja edellytys tarjoajan hyväksymiseksi tarjouskilpailuun.

Hankintayksikön velvollisuus on ollut hylätä hakijan tarjous, koska hakija ei ollut tarjousten jättöaikaan mennessä kuulunut ennakkoperintärekisteriin eikä myöskään toimittanut tarjouksensa mukana kaikkia tarjouspyynnössä vaadittuja todistuksia.

Hankintayksikkö on ottanut epähuomiossa hakijan aluksi mukaan tarjousvertailuun, mutta se on oikaissut virheen vertailua tehtäessä ennen hankintapäätöksen tekemistä. Muotovirhe ei ole vaikuttanut menettelyn lopputulokseen.

LAUSUNTO

Mar-Jo Oy, Koskelan Takkapuu Oy, Y , Z ja Q eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikkö on asettanut pää- ja sivutoimiset maa- ja metsätalouden harjoittajat eriarvoiseen asemaan edellyttämällä ilmoittautumista ennakkoperintärekisteriin. Hakija on kuulunut arvonlisäverorekisteriin, ja hänellä olisi ollut mahdollisuus liittyä ennakkoperintärekisteriin ennen hankinnan aloittamista. Hakija ei ole käyttänyt vuonna 2004 vierasta työvoimaa tehtyään polttopuunsa itse, joten hän ei ole maksanut sosiaali- ja eläketurvamaksuja eikä voinut saada niistä suoriutumisesta myöskään todistusta.

Hakija on toimittanut puolustusvoimille polttopuita vuosina 1999 - 2002

kuulumatta ennakkoperintärekisteriin. Puolustusvoimat ei ole tuolloin edellyttänyt ennakkoperintärekisteriin kuulumista.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä. Kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo ylittää saadun selvityksen mukaan tavarahankinnoille vuodelle 2004 säädetyn kynnysarvon, minkä vuoksi hankintaan sovelletaan hankintalain ohella myös hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on kilpailun aikaansaaminen sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankinnassa on hankintalain 5 §:n mukaan käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee (sijoittautumismaa). Säännös liittyy esitöidensä (HE 69/1997)

mukaan ehdokkaan ja tarjoajan ominaisuuksien etukäteen tapahtuvaan arviointiin eikä varsinaisten tarjousten vertailuun. Hankintamenettely onkin kaksivaiheinen menettely, jossa hankintayksikön on ennen parhaan tarjouksen valintaa selvitettävä, täyttyvätkö tarjoajien tarjouspyynnön mukaisen hankinnan suorittamiseen liittyvät kelpoisuusehdot.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin sanamuoto osoittaa, että hankintayksiköllä on oikeus arvioida ensinnäkin tarjoajien edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi eli tarjoajien tavaran tai palvelun tuottamiseen liittyvää kelpoisuutta, jota arvioidaan tulevaan hankintakauteen nähden, sekä toisaalta sitä, kuinka tarjoajat ovat arviointiajankohtaan mennessä suoriutuneet verojensa ja lakisääteisten maksujensa suorittamisesta. Viimeksi mainittu arvioinnin kohde on lisätty säännökseen vuonna 1997 pyrkimyksenä ehkäistä niin sanottua harmaata taloutta (HE 69/1997).

Tarjoajien valintaa kuten ehdokkaiden ja tarjoajien kelpoisuuden arviointia on säännelty yksityiskohtaisemmin hankinta-asetuksen 6 luvussa.

Toimittaja voidaan hankinta-asetuksen 35 §:n 2 momentin mukaan jättää hankintamenettelyn ulkopuolelle muun ohella silloin, jos toimittaja on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee. Hankintayksikkö voi hankinta-asetuksen 37 §:n 1 momentin mukaan pyytää ehdokasta tai toimittajaa osoittamaan muun ohella sen, että tämä on rekisteröity ammatti- tai elinkeinorekisteriin sijoittautumismaansa lainsäädännön mukaisesti ja että tällä on tarvittava toimilupa.

Hankintayksikkö voi säännöksen 2 momentin mukaan vaatia erillisen todistuksen siitä, että toimittaja ei ole laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamista. Hankinta-asetuksen 38 - 40 §:ssä on tarkemmat säännökset siitä, mitä tietoja hankintayksikkö voi pyytää toimittajilta näiden rahoituksellisen ja taloudellisen tilanteen sekä teknisen suorituskyvyn tai kokemuksen selvittämiseksi. Näistä säännöksistä ilmenee, että toimittajilta vaadittavat tiedot on suhteutettava hankinnan kohteeseen ja että hankintayksikön on hyväksyttävä perustellusta syystä näytöksi kysymyksessä olevasta seikasta muukin kuin hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä mainittu asiakirja.

Hankintayksikkö on avattuaan tarjoukset ja aloitettuaan vertailun ottanut hakijan tarjouksen ilmoituksensa mukaan aluksi mukaan tarjousvertailuun. Hankintayksikkö on kuitenkin 7.3.2005 päivätyllä kirjeellään ilmoittanut sulkeneensa hakijan tarjouskilpailusta ennen vertailun suorittamista loppuun perustellen päätöstään sillä, että tarjouspyynnön liitteen 2 kohdissa 1.1. ja 1.2. ilmoitetut ehdottomat vaatimukset eivät ole hakijan kohdalla täyttyneet. Markkinaoikeus katsoo hankintamenettelyn vaiheistuksen toteutuneen asianmukaisesti, kun otetaan huomioon, että hankintapäätös on tehty 23.3.2005.

Hankintayksiköllä on sinänsä hankintalain ja -asetuksen edellä selostettujen säännösten nojalla oikeus edellyttää tarjouspyynnössään, että tarjouksiin liitetään hankintalain 6 §:n 1 momentissa tarkoitettuja seikkoja osoittavia, hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä yksilöityjä selvityksiä ja todistuksia. Kelpoisuusvaatimusten asettamisessa ja kelpoisuuden arvioinnissa on kuitenkin kiinnitettävä huomiota ehdokkaiden ja tarjoajien tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun. Tässä asiassa on hakijan kelpoisuutta arvioitaessa kysymys erityisesti siitä, onko hankintayksiköllä ollut perusteltu syy edellyttää tarjoajien kuuluvan ennakkoperintärekisteriin vai onko sanottua hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyä vaatimusta pidettävä yksityistä elinkeinonharjoittajaa syrjivänä.

Ennakkoperintä toimitetaan ennakkoperintälain 1 §:n 1 momentin mukaan tuloverolaissa (1535/1992) tarkoitetun veronalaisen tulon perusteella maksettavaksi määrättävien verojen ja maksujen suorittamiseksi.

Ennakkoperintä toimitetaan lain 2 §:n mukaan ennakonpidätyksenä tai ennakonkantona. Ennakkoperintärekisteriin merkitään lain 25 §:n 2 momentin mukaan hakemuksesta se, joka harjoittaa tai todennäköisesti ryhtyy harjoittamaan elinkeinotoimintaa, maataloutta tai muuta tulonhankkimistoimintaa, josta saatua suoritusta ei ole pidettävä palkkana.

Vaikka rekisteriin merkitseminen edellyttää näin ollen ansiotarkoituksessa harjoitettavaa tulonhankkimistoimintaa, toiminnan ei kuitenkaan tarvitse olla jatkuvaa eikä rekisteriin hakeutuminen ole pakollista. Silloin kun tavarantuottajan tilaajalle osoittamaan laskuun sisältyy korvausta sekä työsuorituksesta että tavarantoimituksesta, mikä saattaa olla tilanne myös esillä olevan polttopuiden hankinnan kohdalla, maksun suorittajan on kiinnitettävä huomiota ennakonperinnän toimittamisen toteutumiseen. Jos maksun saajaa ei ole merkitty ennakkoperintärekisteriin, maksun suorittajan on ennakkoperintälain 25 §:n 1 momentin mukaan toimitettava ennakonpidätys tällaisesta työstä, tehtävästä tai palveluksesta muuna kuin palkkana maksettavasta korvauksesta (työkorvaus).

Hakija on toimittanut hankintayksikölle 26.12.2004 päivätyn tarjouksensa liitteenä Lapin veroviraston 20.12.2004 päiväämän todistuksen, jonka mukaan hänellä ei ole ollut suorittamatta veroja eikä maksuja ja jonka mukaan hänellä ei ole todistuksen antamista edeltävän 12 kuukauden aikana todettu verojen ilmoitusvelvollisuuden laiminlyöntejä.

Verohallitus on asiakirjoista ilmenevin tavoin uudistanut todistuksiaan siten, että asiakkaalle on annettu 1.12.2004 lukien aikaisemman verovelkatodistuksen asemesta joko todistus verojen maksamisesta silloin, kun asiakas on antanut veroja koskevat ilmoitukset oikeaan aikaan sekä maksanut veronsa ajoissa ja oikeamääräisenä, tai verovelkatodistus muun ohella silloin, kun asiakkaalla on ollut arvonlisäveroa, ennakonpidätystä tai työnantajan sosiaaliturvamaksua koskevia ilmoituksia antamatta tai maksuja tilittämättä taikka mainittuja veroja maksuunpantuina tai erääntyneitä veroja suorittamatta. Hakijan esittämästä Lapin veroviraston todistuksesta on näin ollen ilmennyt, ettei hakija ollut tuolloin laiminlyönyt enempää verojen kuin työnantajan sosiaaliturvamaksujenkaan suorittamista Suomessa. Hakija on siten osoittanut tarjouspyynnön liitteen 2 kohdassa 1.2. edellytetyn kelpoisuutensa puheena olevilta osin.

Hakija on edelleen esittänyt tarjouksensa liitteenä itse laatimansa ja allekirjoittamansa ilmoituksen, jonka mukaan hän ei ollut vuonna 2004

maksanut sosiaaliturva- eikä eläkevakuutusmaksuja. Markkinaoikeus katsoo tältä osin, ettei hakijalta ole kohtuuden mukaan voitu edellyttää eläkevakuutusyhtiöiden antamia todistuksia maksetuista eläkevakuutusmaksuista tilanteessa, jossa hakija ei ole uskottavana pidettävän ilmoituksensa mukaan ollut tällaisten maksujen suhteen ylipäänsä suoritusvelvollinen.

Hankintayksikkö ei ole edellä lausutun perusteella voinut sulkea hakijaa tarjouskilpailun ulkopuolelle maksettuja sosiaaliturva- ja eläkevakuutusmaksuja koskevien todistusten puuttumisen perusteella.

Hankintayksikkö on perustellut vastineessaan tarjoajan ennakkoperintärekisteriin kuulumista koskevaa kelpoisuusehtoaan sillä, että rekisteröitymistä edellyttämällä se on voinut varmistua tarjoajan suoriutumisesta yhteiskunnallisista velvoitteistaan sekä sulkea pois tarjoajan liiketoimintakiellossa olemisen mahdollisuuden.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutuista syistä sekä ottaen vielä huomioon kysymyksessä olevan hankinnan kohteen ja ennakkoperintärekisteriin hakeutumisen vaihtoehtoisena tapana järjestää ennakkoperinnän toimittaminen, ettei hankintayksikkö ole esittänyt kilpailun aikaansaamisen ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun kannalta hyväksyttävää hankintalain 6 §:n 1 momentissa tarkoitettua perustetta asettamalleen tarjoajan ennakkoperintärekisteriin kuulumista koskevalle edellytykselle.

Hankintayksikkö ei ole sen vuoksi voinut sulkea hakijaa tarjouskilpailun ulkopuolelle myöskään ennakkoperintärekisteriin kuulumattomuuden perusteella.

Hankintayksikkö on kaiken edellä lausutun perusteella menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut hakijan ilmoittamillaan perusteilla pois tarjouskilpailusta. Asiassa tulee tämän vuoksi harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä tarkoitetun seuraamuksen määräämisestä.

Seuraamukset

Hankintayksikön kirjeessään 7.3.2005 ilmoittama päätös hakijan sulkemisesta tarjouskilpailusta on edellä mainituista syistä kumottava.

Hankintayksikkö on hakijan poissuljettuaan jatkanut hankintamenettelyään ja tehnyt asiassa hankintapäätöksen samana päivänä 23.3.2005, kun hakemus on tullut vireille markkinaoikeudessa. Kun hakija on vaatinut tarjouksensa ottamista mukaan tarjouskilpailuun, markkinaoikeus on tulkinnut hakemuksen kohdistuvan myös hakemuksen vireillä ollessa tehtyyn hankintapäätökseen. Myös hankintayksikön on katsottava ymmärtäneen hakemuksen samalla tavoin ottaen muun ohella huomioon, että hankintayksikkö on ilmoittanut pidättäytyvänsä hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajan. Myös hankintapäätös voidaan näin ollen hakemuksen johdosta kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa puolustusvoimien pohjoisen maanpuolustusalueen esikunnan 7.3.2005 päivätystä kirjeestä ilmenevän päätöksen, jolla puolustusvoimat on sulkenut X:n polttopuiden hankintaa koskevasta tarjouskilpailusta, ja 23.3.2005 tekemän päätöksen polttopuiden hankkimisesta ajalle 1.1.2006 - 31.12.2008. Markkinaoikeus kieltää puolustusvoimia tekemästä hankintapäätöksen 23.3.2005 perusteella hankintasopimusta tai panemasta sanottua päätöstä muutoinkaan täytäntöön. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 30.000 euron sakon uhalla.

Mikäli puolustusvoimat aikoo edelleen jatkaa kysymyksessä olevaa polttopuiden hankintaa julkisena hankintana, sen on otettava tarjoajien kelpoisuutta arvioidessaan huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Tommi Vuorialho.