Market Court orders compensation for public procurement failure to issue tender documents to interested bidder.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Hangon kaupungin perusturvavirasto on pyytänyt suullisesti ja sähköpostitse tarjouksia hoitotarvikkeista vuosille 2005 - 2006. Tarjouksia on saatu määräajassa 12 toimittajalta. Hangon kaupungin perusturvan virastopäällikkö on päätöksellään 26.1.2005 § 2 hyväksynyt kaikki saadut tarjoukset.

Hankinnan kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 200.000 euroa.

Hangon kaupunki on ilmoittanut markkinaoikeudelle 20.4.2005, ettei se allekirjoita hankintasopimusta valittujen toimittajien kanssa asian ollessa vireillä markkinaoikeudessa.

HAKEMUS

MedDirect Oy on vaatinut, että markkinaoikeus keskeyttää edellä mainitun hankintapäätöksen täytäntöönpanon sekä velvoittaa Hangon kaupungin järjestämään asiassa uuden tarjouskilpailun ja suorittamaan sille hyvitysmaksuna saamatta jääneen liikevoiton määrän.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hangon kaupunki on toteuttanut tarjouskilpailun puhelimitse tai sähköpostitse, vaikka tarjouspyyntö on hankintalainsäädännön yleisesti omaksutun tulkinnan mukaan esitettävä aina kirjallisesti hankintaehtoineen. Mikäli hankinta on ylittänyt kynnysarvon, kilpailuttamisen muotoon on liittynyt muitakin sääntöjä.

Hakija on useassa yhteydessä ilmoittanut Hangon kaupungin perusturvaviraston eri toimihenkilöille niin suullisesti kuin kirjallisestikin toiminnastaan ja halukkuudestaan osallistua tuleviin hoitotarvikehankintoja koskeviin tarjouskilpailuihin. Tällaisia ilmoituksia ovat olleet muiden ohella 28.7.2004 ja 9.12.2004 hankintayksikölle lähetetyt sähköpostiviestit. Hankintayksikkö ei ole tästä huolimatta ollut hakijaan missään yhteydessä. Hakija on saanut tiedon hankintapäätöksestäkin pyytämällä sitä 6.4.2005 hankintayksiköltä erikseen. Hankintalainsäädännön hengen mukaista on se, että kaikki halukkuutensa ilmoittaneet yritykset huomioidaan tarjouspyyntökierroksissa tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden periaatteita noudattaen.

Hakija on olettanut, että se olisi saanut tuotevalikoimallaan ja edullisilla hinnoillaan toimitettavakseen vähintään kymmenen prosenttia kaikista hankittavina olevista hoitotarvikkeista. Toteutumatta jäävä liikevoitto on määrältään 13 prosenttia tästä osuudesta.

VASTINE

Hankintayksikkö on lausunut hakemuksen johdosta muun ohella seuraavaa.

Perusturvaviraston hoitotarvikkeita koskeva hankinta on ollut luonteeltaan puitesopimustyyppinen ja kattanut noin 600 hoitotarvikeartikkelia. Hankinnan on valmistellut perusturvaviraston varastoesimies pyytämällä alan toimittajilta sähköpostitse tai puhelimitse hintatarjouksia eri tarvikelajeista vuosille 2005 - 2006. Suullista tarjouspyyntöä ei ole pidettävä lainvastaisena, koska julkisista hankinnoista annetussa laissa ei ole nimenomaista säännöstä tarjouspyynnön muodosta.

Tarjoukset on avattu 10.12.2004, minkä jälkeen varastoesimies on tarkistanut tarjousten hinnat ja ilmoittanut perusturvaviraston päällikölle, että tarjoukset voidaan hyväksyä. Kaikki 12 tarjousta on hyväksytty puitesopimuksen luontoisesti.

Hakija on lähettänyt joulukuussa 2004 hankintayksikölle pyynnön saada tulevissa hoitotarvikkeita koskevissa tarjouskilpailuissa tarjousasiakirjat. Pyyntö ei ole tullut esillä olevaa hankintaa valmistelleen eikä siitä päättäneen viranhaltijan tietoon.

Asiassa ei ole perusteita ainakaan hyvitysmaksun määräämiselle. Koska hakija ei ole jättänyt tarjoustaan, sillä ei voida todeta olleen todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua.

LAUSUNTO

Voittaneet tarjoajat eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

Hakija on todennut vastaselityksessään muun ohella sen, että hankintayksikkö on vastuussa tiedon välittymisestä perusturvaviraston sisällä kulloinkin oikeana pidettäville viranhaltijoille.

LISÄKIRJELMÄ

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeuden kehotuksesta antamassaan lisäkirjelmässä selvityksensä siitä, mihin mennessä tarjoukset oli suullisesti tai sähköpostitse toimitetun tarjouspyynnön mukaan tullut jättää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9a §:n 1 momentin mukaan asian voi saattaa markkinaoikeudessa käsiteltäväksi ja käyttää siinä puhevaltaa säännöksessä mainittujen viranomaisten ohella se, jota asia koskee. Hankintalain esitöissä (HE 154/1992 vp s. 15 ja HE

69/1997 vp s. 22) tällä on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn.

Niissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä tällaisena asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa kilpailevaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Hakija on alalla toimiva yhteisö, joka olisi ilmoituksensa mukaan ollut halukas osallistumaan kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun. Näin ollen ja, kun hakemus perustuu osaltaan väitteeseen hakijan pyrkimyksestä osallistua tarjouskilpailuun pyytämällä hankintayksiköltä tarjouspyyntöä tarjouksen tekemistä varten, hakijaa on pidettävä asiassa hankintalaissa tarkoitettuna asianosaisena. Hakemus on siten tutkittava.

Asiaan sovellettavat säädökset

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan hankintaan on hankintalain lisäksi sovellettava hankinta-asetusta, jos hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää kynnysarvon. Kauppa- ja teollisuusministeriö on ilmoittanut hankinta-asetuksen 1 §:n 4 momentin nojalla tavara- ja palveluhankintojen kynnysarvoksi 1.1.2004 alkaen muiden valtion viranomaisten kuin keskushallintoviranomaisten, alue- ja paikallishallinnon viranomaisten sekä muiden julkishallintoon kuuluvien yksiköiden osalta 236.945 euroa. Mainittua arvoa on sovellettu hankinta-asioissa 31.12.2005 saakka.

Hankinnan ennakoidun arvonlisäverottoman kokonaisarvon on asiassa esille tulleen perusteella katsottava alittaneen edellä mainitun tavarahankintojen kynnysarvon. Asiassa on tämän vuoksi sovellettava yksin hankintalakia.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on kilpailun aikaansaaminen sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankinnassa on hankintalain 5 §:n mukaan käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankinnasta on hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä. Hankintalaissa ei ole säännöksiä tarjouskilpailuun pyydettävien ehdokkaiden vähimmäislukumäärästä. Hankintalain esitöiden (HE 154/1992 vp s. 13 ja HE 69/1997 vp s. 16) mukaan tarjouspyyntöjen lukumäärästä päätettäessä huomiota on kiinnitettävä muun muassa hankinnan arvoon ja kiireellisyyteen. Hankinta-asetuksen mukaan tarjouskilpailuun on kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa kutsuttava vähintään viisi ehdokasta. Kyseistä määrää voidaan pitää ohjeellisena myös kynnysarvot alittavissa hankinnoissa.

Hankintalaissa ei ole nimenomaista säännöstä myöskään tarjouspyynnön muodosta. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuitenkin kaikissa tapauksissa kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hangon kaupunki on esittänyt tarjouspyyntönsä alan toimittajille puhelimitse tai sähköpostitse. Tarjouksia on pyydetty kahdeltatoista toimittajalta, joista kaikki ovat jättäneet tarjouksensa määräaikaan mennessä ja tulleet sittemmin tarjouksineen myös hyväksytyksi hoitotarvikkeiden toimittajiksi. Markkinaoikeus katsoo hankintayksikön käyttäneen hankinnassaan hyväkseen olemassa olleet kilpailumahdollisuudet ja pyytäneen tarjouksia hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävän määrän. Hankintayksikkö ei ole näin ollen menetellyt hakijaa syrjivästi enempää tarjouspyynnön kohteena olevia ehdokkaita kuin tarjouspyynnön muotoa valitessaan.

Mikäli kynnysarvon alittavassa hankinnassa muu toimittaja kuin se, jolta tarjouksia on pyydetty, haluaa tehdä tarjouksen, hänellä on hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan oikeus saada tarjouksen tekemistä varten tarjouspyyntö. Hankinta ei saa tämän vuoksi kuitenkaan viivästyä. Markkinaoikeus toteaa kysymyksessä olevan oikeuden olevan siinä suhteessa rajoitettu, että oikeutta tarjouspyynnön saamiseen ja tarjouksen tekemiseen on käytettävä lähtökohtaisesti tarjousten antamiselle alun perin varatussa määräajassa. Hankintayksiköllä ei siten ole velvollisuutta muuttaa tarjouskilpailun toteuttamisen alkuperäistä aikataulua.

Hakija on lähettänyt hankintayksikölle 28.7.2004 sähköpostiviestin. Kysymys on ollut mainosluontoisesta tiedotteesta eikä hankintalain 5 §:ssä tarkoitetusta pyynnöstä saada tarjouspyyntöjä tuolloin mahdollisesti vireillä olleista tarjouskilpailuista.

Kahdelle hankintayksikön virkamiehelle 9.12.2004 kello 11.32 lähettämässään sähköpostiviestissä hakija on sen sijaan, paitsi markkinoinut yritystään ja tuotteitaan, ilmaissut myös pyynnön saada muun ohella hoitotarvikkeita koskevat tarjouspyyntöasiakirjat hankintoja jälleen kilpailutettaessa. Vireillä on tuolloin ollut tarjouskilpailu, jossa tarjoukset on hankintayksiköltä saadun selvityksen mukaan tullut jättää viimeistään 9.12.2004. Hakijalla on siten ollut hankintalain 5 §:n 1 momentin nojalla lähtökohtaisesti oikeus saada pyyntönsä perusteella tarjouspyyntö ja osallistua halutessaan tarjouskilpailuun. Ottaen huomioon, että tarjouspyynnöt on tässä tapauksessa esitetty muille ehdokkaille sähköpostitse tai puhelimitse, hankintayksiköllä on ollut tosiasiallinen mahdollisuus esittää tarjouspyyntönsä myös hakijalle tarjousten antamiselle varatussa määräajassa hankintaa viivästyttämättä.

Markkinaoikeus katsoo hankintayksikön menetelleen asiassa edellä lausutun perusteella julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole pyynnöstä huolimatta esittänyt hakijalle tarjouspyyntöään hoitotarvikkeista vuosille 2005 - 2006. Asiassa on tämän vuoksi harkittava hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämistä.

Kysymyksessä olevan hoitotarvikkeita koskevan hankinnan hankintakausi 2005 - 2006 on kulunut käytännössä kokonaan. Hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 - 3 kohtien mukaiset, virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi säädetyt seuraamukset eivät sen vuoksi ole enää määrättävissä, vaan hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus katsoo, että hakijalla on asiassa esitetyn selvityksen perusteella ja pyydettyjen tarjousten luonne huomioon ottaen ollut todellinen mahdollisuus jättää hintatietoja sisältävä tarjouksensa hankintayksikölle vielä edellä mainitun päivän 9.12.2004 aikana eli määräajassa. Hankintayksikkö on saanut hoitotarvikkeista 12 tarjousta, jotka kaikki se on hyväksynyt ilmoituksensa mukaan puitesopimuksen luontoisesti. Näin ollen myös hakijalla on katsottava olleen todellinen mahdollisuus saada tarjouksensa virheettömässä menettelyssä joltakin osin hyväksytyksi. Asiassa täyttyvät siten hyvitysmaksun määräämisen edellytykset.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 2.000 euroa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa Hangon kaupungin suorittamaan MedDirect Oy:lle hyvitysmaksuna 2.000 euroa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Tommi Vuorialho, Ilkka Lahtinen ja Pasi Yli-Ikkelä.