Market court dismisses damages claim for non-competitive tender but orders reimbursement of litigation costs due to public authority error.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Etelä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös kuntayhtymä) tilaajana ja MediNeuvo Oy palveluntuottajana ovat 16.9.2003 allekirjoittaneet projektisopimuksen Etelä-Savon alueellisesta terveys- ja palveluohjausprojektista. Projektisopimuksen mukaan sopimus on voimassa 16.9.2004 - 31.12.2005, elleivät osapuolet erikseen sovi toisin kirjallisesti.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintaa ei ole kilpailutettu.

HAKEMUS

Mawell Oy on vaatinut, että Etelä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymä ja Mikkelin kaupunki velvoitetaan yhteisvastuullisesti suorittamaan sille hyvitysmaksuna 60.000 euroa korkoineen. Lisäksi Mawell Oy on vaatinut, että kuntayhtymä ja Mikkelin kaupunki velvoitetaan yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.062,50 eurolla korkoineen.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Mawell Oy on valtakunnallisesti toimiva terveydenhuolto- ja hyvinvointisektorin palveluita tuottava osakeyhtiö. Yhtiön päätoimialana on terveydenhuolto- ja hyvinvointisektorin informaatio-, tietoliikenne- ja ohjelmistopalvelut. Mawell Oy:n yhtenä liiketoiminta-alueena on terveydenhuollon ja hyvinvointisektorin informaatiopalvelujen, kuten puhelimessa tapahtuvan terveysneuvonta- ja ajanvarauspalvelujen, Internet-palvelujen, verkkoneuvonnan sekä langattoman viestinnän ratkaisujen, tuottaminen.

Kuntayhtymä ja MediNeuvo Oy ovat allekirjoittaneet 16.9.2003 päivätyn projektisopimukseksi otsikoidun asiakirjan terveydenhuollon neuvontapalvelujen toimittamisesta Etelä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymän alueelle.

Kuntayhtymän ja MediNeuvo Oy:n välisessä sopimuksessa on tosiasiallisesti ollut kysymys hankintasopimuksesta, jolla Etelä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymä ja Mikkelin kaupunki ostavat terveydenhuollon neuvontapalvelut MediNeuvo Oy:ltä. Sopimuksen pääasiallisena kohteena on tosiasiassa ollut terveydenhuollon neuvonta- ja ajanvarauspalvelujen tuottaminen, mihin ei ole liittynyt mitään sellaista erityistä kehittämistarvetta, joka olisi estänyt kilpailuttamisen joko kokonaan tai vähintään suurimmaksi osaksi. Kysymys on ollut vastaavanlaisen terveydenhuollon neuvontapalvelun, joka on kilpailutettu pääkaupunkiseudulla jo vuonna 2002, tuottamisesta ulkoistettuna.

Tekemällä MediNeuvo Oy:n kanssa sopimuksen, joka tosiasiallisesti on koskenut terveydenhuollon neuvontapalvelujen tuottamista, kuntayhtymä ja Mikkelin kaupunki ovat julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) vastaisesti jättäneet kilpailuttamatta sopimuksen kohteena olevan hankinnan.

Mawell Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakija on muun muassa voittanut pääkaupunkiseudun neuvontapalvelujen tuottamista koskevan tarjouskilpailun vuonna 2002 sekä Tampereen kaupungin yöaikaisten terveysneuvontapalvelujen tuottamista koskevan tarjouskilpailun vuonna 2005.

ETELÄ-SAVON SAIRAANHOITOPIIRI KUNTAYHTYMÄN VASTINE

Etelä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että hakemus hylätään kokonaisuudessaan.

Kuntayhtymä on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Pilotointiaikaa koskeva sopimus on allekirjoitettu 16.9.2003. Markkinaoikeuteen toimitettu hakemus on päivätty vasta 18.2.2005, eli juuri kun hanketta koskeva kokeiluaika on ollut loppusuoralla, vaikka kokeiluaika on tullut Mawell Oy:n tietoon jo kokeiluvaiheen alkuaikoina. Mawell Oy:n vaatimukset on hylättävä vanhentuneina.

Hankkeessa on ollut kysymys projektista, jossa on kehitetty toimintakonseptia terveydenhuollon palvelujen järjestämiseksi. Hankkeen tarkoituksena ei ole ollut saada kuntayhtymän alueelle pelkästään puhelinneuvontapalveluja, vaan tarkoituksena on ollut kehittää sellaisia toimintamalleja, joita voidaan muun ohella hyödyntää kehitteillä olevan alueellisen yhteispäivystyksen järjestelyissä.

Hanke on ollut osa Suomen oloissa aikaisemmin toteuttamatonta terveydenhuollon struktuurien, toimintojen ja prosessin uudelleen järjestelyä, näihin liittyvien mahdollisuuksien kartoitusta ja uusien palvelukokonaisuuksien kehittämistä sekä kehitystulosten ja kokonaisuuksien testaamista käytännössä. Kysymys ei siis ole ollut olemassa olevien palvelujen hankkimisesta, vaan uusien palvelujen kehittämisestä ja pilotoinnista.

Hankintayksikkö voi jättää hankinnan kilpailuttamatta, mikäli kilpailuttamatta jättämiselle on olemassa erityinen syy.

Kysymyksessä oleva kehitysprojekti on ollut luonteeltaan sellainen, että hankintayksiköllä on ollut hankintalaissa tarkoitettu erityinen syy tehdä hankinta ilman tarjouskilpailua. Kysymys on ollut tuotekehitystä koskevasta hankkeesta, josta hyötyä koituu myös muille tahoille kuin yksinomaan hankintayksikölle.

MIKKELIN KAUPUNGIN VASTINE

Mikkelin kaupunki on antanut vastineen.

VASTASELITYS

Mawell Oy on esittänyt vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Mawell Oy:n tietoon on tullut vasta vuonna 2004, että Mikkelissä olisi käynnissä jonkinlainen neuvontapalvelujen kehitysprojekti. Hankinnan todellinen luonne on kuitenkin selvinnyt Mawell Oy:lle vasta vuodenvaihteessa 2004 - 2005. Mawell Oy ei ole koskaan saanut hankintayksiköltä hankintalaissa mainittuja tietoja, mikä on edellytyksenä laissa säädetyn, asian vireille laittamista koskevan 14 vuorokauden määräajan kulumisen käynnistymiselle.

Kysymyksessä olevassa kuntayhtymän ja MediNeuvo Oy:n välisessä sopimuksessa ei ole ollut kyse tuotekehityssopimuksesta, vaan sopimuksesta palvelun hankkimiseksi ja tuottamiseksi avoimesti ja rajoituksetta sairaanhoitopiirin asukkaiden käyttöön. Sitä, ettei mistään olennaisesta tuotekehityksestä ole voinut olla kyse, osoittaa jo se, että palvelu on avattu yleisölle kahden kuukauden kuluttua sopimuksen allekirjoittamisesta. On siten selvää, että kyse on ensisijaisesti ollut aivan tavanomaisesta terveydenhuollon neuvontapalvelusta, joka olisi voitu kilpailuttaa.

Hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain hankintalaissa säädetystä erityisestä syystä. Tällaisiin syihin ei kysymyksessä olevassa asiassa voida vedota. Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 14 § sisältää puolestaan tyhjentävän luettelon niistä edellytyksistä, joiden vallitessa hankinta voidaan toteuttaa suorassa neuvottelumenettelyssä hankintaa kilpailuttamatta. Mikään asetuksessa säädetyistä edellytyksistä ei käsillä olevassa tapauksessa kuitenkaan täyty.

HAKEMUKSEN OSITTAINEN PERUUTTAMINEN

Mawell Oy on vastaselityksessään ilmoittanut peruuttavansa kaikki Mikkelin kaupunkia kohtaan asiassa esittämänsä vaatimukset.

LISÄKIRJELMÄT

Mawell Oy on toimittanut asiassa vielä kaksi lisäkirjelmää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen osittainen peruuttaminen

Mawell Oy on vastaselityksessään ilmoittanut peruuttavansa kaikki Mikkelin kaupunkia kohtaan asiassa esittämänsä vaatimukset. Tämän vuoksi lausunnon antaminen hakemuksesta sanotulta osin raukeaa.

Hakemuksen tutkiminen

Etelä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on katsonut, että Mawell Oy:n asiassa esittämät vaatimukset tulisi hylätä vanhentuneina.

Hankintalain 9 b §:n 2 momentin mukaan hakemus markkinaoikeudelle on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon hänen sulkemisestaan tarjouskilpailusta ja sulkemisen perusteista tai tarjouskilpailun ratkaisusta ja sen perusteista sekä kirjallisen ohjeen asian saattamisesta markkinaoikeuteen (hakemusosoitus).

Kuntayhtymä ei ole antanut hakijalle edellä mainittuja hankintalain 9 b §:ssä tarkoitettuja tietoja. Hankintalaissa säädetty määräaika hakemuksen tekemiselle markkinaoikeuteen ei siten ole alkanut kulua. Mawell Oy:n hakemus on näin ollen tutkittava.

Hankintamenettely

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankinnalla kyseisessä laissa tarkoitetaan tavaroiden tai palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä.

Hankintalain 5 §:n mukaan hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä. Lain 5 §:n 2 momentin mukaan hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain erityisistä syistä. Tällaisina syinä voidaan pitää muun muassa hankinnan vähäistä arvoa tai suoran neuvottelumenettelyn käytölle asetettuja ehtoja, joista säädetään kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annetuissa asetuksissa.

Suorasta neuvottelumenettelystä säädetään hankinta-asetuksen 14 §:ssä. Säännöksen mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelumenettelyn julkaisematta asetuksen 22 §:ssä tarkoitettua hankintailmoitusta muun ohella, jos teknisistä tai taiteellisista taikka yksinoikeuden suojelemiseen liittyvistä syistä ainoastaan tietty toimittaja voi toimittaa hankinnan tai jos hankittava tavara valmistetaan vain tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta varten eikä kyseessä ole massatuotanto tuotteen valmistamiseen taloudellisen kannattavuuden varmistamiseksi tai tutkimus- ja kehityskustannusten kattamiseksi.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä laiksi julkisista hankinnoista ja laiksi kilpailuneuvostosta annetun lain muuttamisesta on hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettuna erityisenä syynä hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua lisäksi mainittu tarjouskilpailun järjestämisestä aiheutuvat kohtuuttoman suuret hallinnolliset kustannukset tai sellainen muusta kuin hankintayksikön omista toimenpiteistä johtuva kiire hankinnan tekemisessä, ettei tarjouskilpailua ehditä järjestää (HE 154/1992 vp s. 12).

Mikäli hankintayksikkö vetoaa mainittuihin laissa tarkoitettuihin erityisiin syihin hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua, sen on osoitettava tällaisten syiden olemassaolo.

Asiassa ei ole edes väitetty, että kysymyksessä olevassa tapauksessa hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettuna erityisenä syynä hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua olisi ollut hankinnan vähäinen arvo, tarjouskilpailun järjestämisestä aiheutuneet kohtuuttoman suuret hallinnolliset kustannukset tai sellainen muusta kuin hankintayksikön omista toimenpiteistä johtuva kiire hankinnan tekemisessä, ettei tarjouskilpailua ehditty järjestää.

Kuten edellä on todettu, hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaan erityisenä syynä hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua voidaan pitää myös kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annetuissa asetuksissa suoran neuvottelumenettelyn käytölle asetettuja ehtoja.

Hankinta-asetuksen 14 §:n 2 kohdan mukaan suoran neuvottelumenettelyn käyttäminen on sallittua, mikäli teknisistä tai taiteellisista taikka yksinoikeuden suojelemiseen liittyvistä syistä ainoastaan tietty toimittaja voi toimittaa hankinnan. Asiassa ei ole kuitenkaan ilmennyt, että puheena olevassa hankinnassa olisi ollut kysymys tällaisen tilanteen olemisesta käsillä.

Hankinta-asetuksen 14 §:n 4 kohdan mukaan suoran neuvottelumenettelyn käyttäminen on sallittua puolestaan, jos hankittava tavara valmistetaan vain tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta varten eikä kyseessä ole massatuotanto tuotteen valmistamiseen taloudellisen kannattavuuden varmistamiseksi tai tutkimus- ja kehityskustannusten kattamiseksi. Kuten säännöksen sanamuodosta jo ilmenee, kyseinen poikkeussäännös on sovellettavissa ainoastaan tavarahankintoihin. Näin ollen suoran neuvottelumenettelyn käyttäminen puheena olevassa hankinnassa ei ole tullut kysymykseen myöskään sanotulla perusteella.

Asiassa ei ole ilmennyt, että käsillä olisi ollut muutakaan suoran neuvottelumenettelyn käyttämiselle säädettyä perustetta tai muuta sellaista seikkaa, jota voitaisiin pitää hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettuna erityisenä syynä toteuttaa hankinta ilman tarjouskilpailua.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Etelä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on tehnyt MediNeuvo Oy:n kanssa edellä kerrotun 16.9.2003 allekirjoitetun projektisopimuksen hankintaa kilpailuttamatta. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:n 1 momentissa säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Seuraamus

Etelä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja MediNeuvo Oy:n välinen projektisopimus on allekirjoitettu 16.9.2003 eli ennen Mawell Oy:n hakemuksen panemista vireille markkinaoikeudessa. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hakemuksessa tarkoitetun hankinnan osalta ei ole laadittu tarjouspyyntöä eikä tehty tarjouksia hankinnan suorittamisesta. Kyseisen toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy siten lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten miltä yrityksiltä tarjouksia olisi pyydetty, mitkä yritykset olisivat jättäneet tarjouksensa, millaisia tarjoukset olisivat olleet ja millaisia tarjoajien kelpoisuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Edellä mainittuun nähden asiassa ei näin jälkikäteen ole riittävällä varmuudella perusteita todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Tämän vuoksi edellytyksiä määrätä hakijalle maksettavaksi hyvitysmaksua ei ole. Hyvitysmaksun suorittamista koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut edellä esitetyllä tavalla Etelä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymän virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, että Mawell Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulut omana vahinkonaan. Tämän vuoksi Etelä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymä velvoitetaan korvaamaan Mawell Oy:n oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Lausunnon antaminen Mawell Oy:n hakemuksesta Mikkelin kaupunkiin kohdistettuna raukeaa.

Muilta osin Mawell Oy:n hakemus hylätään pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Savon sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Mawell Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.062,50 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Jussi Karttunen.