Market court dismisses procurement challenge but orders penalty for unexecuted option clause.

HANKINTAMENETTELY

Vaasan kaupungin terveyslautakunta on päätöksellään 10.11.2004 § 64 päättänyt osallistua terveydenhuollon neuvontapalvelujen kehittämistä koskevaan projektiin ja valtuuttanut johtavan ylilääkärin neuvottelemaan sopimuksista.

Vaasan kaupunki tilaajana ja MediNeuvo Oy palveluntuottajana ovat 1.12.2004 allekirjoittaneet projektisopimuksen hoitotakuun täytäntöönpanon kokeilusta ja kehittämisestä Kotkan palvelunohjausjärjestelmästä saatujen kokemusten viitoittamana, työterveyshuollon uuden toimintamallin kehittämisestä sekä lisäarvopalvelujen kehitysyhteistyöstä ja kokeilusta. Projektisopimuksen mukaan sopimus on voimassa 1.12.2004 - 31.12.2007, elleivät osapuolet erikseen sovi toisin kirjallisesti. Lisäksi projektisopimuksessa on sovittu yhden vuoden lisäoptiosta joko kaikkien kokeilun aikana kehitettävien palvelujen tai jonkin myöhemmin määriteltävän kokonaisuuden osalta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintaa ei ole kilpailutettu.

HAKEMUS

Mawell Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Vaasan kaupungin terveyslautakunnan päätöksen 10.11.2004 § 64 sekä velvoittaa Vaasan kaupungin korjaamaan virheellisen menettelynsä ja lisäksi suorittamaan sille hyvitysmaksuna 50.000 euroa korkoineen. Toissijaisesti Mawell Oy on vaatinut, että Vaasan kaupunki velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 100.000 euroa korkoineen. Lisäksi Mawell Oy on vaatinut, että Vaasan kaupunki velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.187,50 eurolla korkoineen.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Mawell Oy on valtakunnallisesti toimiva terveydenhuolto- ja hyvinvointisektorin palveluita tuottava osakeyhtiö. Yhtiön päätoimialana on terveydenhuolto- ja hyvinvointisektorin informaatio-, tietoliikenne- ja ohjelmistopalvelut. Mawell Oy:n yhtenä liiketoiminta-alueena on terveydenhuollon ja hyvinvointisektorin informaatiopalvelujen, kuten puhelimessa tapahtuvan terveysneuvonta- ja ajanvarauspalvelujen, Internet-palvelujen, verkkoneuvonnan sekä langattoman viestinnän ratkaisujen, tuottaminen.

Mawell Oy:n tietoon on loppuvuonna 2004 tullut, että Vaasan kaupungin terveyslautakunta on päätöksellään 10.11.2004 § 64 päättänyt osallistua terveydenhuollon neuvontapalvelujen kehittämistä koskevaan projektiin. Sittemmin Vaasan kaupunki ja MediNeuvo Oy ovat allekirjoittaneet 1.12.2004 päivätyn projektisopimukseksi otsikoidun asiakirjan terveydenhuollon neuvontapalvelujen toimittamisesta Vaasan kaupungille.

Vaasan kaupungin ja MediNeuvo Oy:n välisessä sopimuksessa on tosiasiallisesti ollut kysymys hankintasopimuksesta, jolla Vaasan kaupunki ostaa terveydenhuollon neuvontapalvelut MediNeuvo Oy:ltä. Sopimuksen pääasiallisena kohteena on tosiasiassa ollut terveydenhuollon neuvonta- ja ajanvarauspalvelujen tuottaminen, mihin ei ole liittynyt mitään sellaista erityistä kehittämistarvetta, joka olisi estänyt kilpailuttamisen joko kokonaan tai vähintään suurimmaksi osaksi. Kysymys on ollut vastaavanlaisen terveydenhuollon neuvontapalvelun, joka on kilpailutettu pääkaupunkiseudulla jo vuonna 2002, tuottamisesta ulkoistettuna.

Tekemällä MediNeuvo Oy:n kanssa sopimuksen, joka tosiasiallisesti on koskenut terveydenhuollon neuvontapalvelujen tuottamista, Vaasan kaupunki on julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) vastaisesti jättänyt kilpailuttamatta sopimuksen kohteena olevan hankinnan.

Mawell Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakija on muun muassa voittanut pääkaupunkiseudun neuvontapalvelujen tuottamista koskevan tarjouskilpailun vuonna 2002 sekä Tampereen kaupungin yöaikaisten terveysneuvontapalvelujen tuottamista koskevan tarjouskilpailun vuonna 2005.

VASTINE

Vaasan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkittamatta. Toissijaisesti kaupunki on vaatinut, että hakemus hylätään kokonaisuudessaan. Lisäksi Vaasan kaupunki on vaatinut, että Mawell Oy velvoitettaan korvamaan kaupungin oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Mawell Oy ei ole asianosainen. Markkinaoikeus ei siten ole toimivaltainen käsittelemään hakemusta.

Neuvontapalvelutoiminta, jota Vaasan kaupunki on tavoitellut, ei ole ollut valmis kilpailutettavaksi.

Puhelinneuvontaprojektin käynnistämisen taustalla oli tieto 1.3.2005 voimaan tulevasta terveydenhuollon lainsäädännön muutoksesta, joka koski muun ohella yhteydensaantia terveyskeskukseen. Puhelinneuvonnan suhteen ainoaksi mahdollisuudeksi nähtiin kehittämisprojekti ilman kilpailutusta, sillä etukäteen oli mahdotonta asettaa riittävän yksiselitteisiä laadullisia tai määrällisiä arviointikriteereitä.

Hanke on ollut osa Suomen oloissa aikaisemmin toteuttamatonta terveydenhuollon struktuurien, toimintojen ja prosessin uudelleen järjestelyä, näihin liittyvien mahdollisuuksien kartoitusta ja uusien palvelukokonaisuuksien kehittämistä sekä kehitystulosten ja kokonaisuuksien testaamista käytännössä. Kysymys ei siis ole ollut olemassa olevien palvelujen hankkimisesta, vaan uusien palvelujen kehittämisestä ja pilotoinnista.

Tähän kehittämistoimintaan on ollut osallisena Suomen itsenäisyyden juhlarahasto Sitra (jäljempänä myös Sitra). Sitralla on tekijänoikeus Kotkassa toteutusta kokeilusta saatuihin kokemuksiin, minkä tietotaidon Sitra on ollut valmis antamaan Vaasan kaupungin käyttöön.

Hankintayksikkö voi jättää hankinnan kilpailuttamatta, mikäli kilpailuttamatta jättämiselle on olemassa erityinen syy.

Kysymyksessä oleva kehitysprojekti on ollut luonteeltaan sellainen, että hankintayksikkö on hankintalain 5 §:n 2 momentin ja kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 14 §:n 2 ja 4 kohdan perusteella voitu toteuttaa suoraa neuvottelumenettelyä käyttäen valitun kumppanin kanssa.

Vaasan kaupungilla on siten ollut hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettu erityinen syy tehdä hankinta ilman tarjouskilpailua.

Koska sellaista tarjouskilpailua, jossa Mawell Oy olisi ollut mukana, ei ole järjestetty, hyvitysmaksun määräämiselle ei ole edellytyksiä. Vaatimus koron tuomitsemista hyvitysmaksulle on oikeuskäytännössä katsottu lakiin perustumattomaksi.

VASTASELITYS

Mawell Oy on esittänyt vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintalain mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeudessa käsiteltäväksi se, jota asia koskee. Tällaisena asianosaisena on yleisesti pidetty alalla toimivaa yrittäjää, jolla olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Mawell Oy täyttää kiistatta kyseisen kriteerin.

Kysymyksessä olevan palvelun tuottaminen on pystytty nostamaan ylös muutamassa kuukaudessa. Kehitystyön välitön tarve on siten ollut ilmeisen vähäistä. Sopimus on kuitenkin voimassa vuoden 2007 loppuun saakka. On siten selvää, että suurin ja keskeisin osa ostettavasta palvelusta on muodostunut täysin tavanomaisesti puhelimitse annettavasta terveydenhuollon neuvontapalvelusta, joka olisi voitu kilpailuttaa.

Se, ettei Vaasan kaupungilla ole ollut oman subjektiivisen käsityksensä mukaan asiantuntemusta kysymyksessä olevan palvelun kilpailuttamiselle, ei ole ollut kestävä peruste kilpailuttamisen laiminlyönnille. Määrällisten ja laadullisten arviointikriteerien asettaminen on ollut Vaasan kaupungin vapaassa valinnassa.

Sitralla ei ole ollut eikä edes ole voinut olla mitään sellaista tekijänoikeutta tai muutakaan yksinoikeutta, joka olisi ollut edellytys hankinnan kohteena olevien palvelujen tuottamiseksi.

Hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain hankintalaissa säädetystä erityisestä syystä. Tällaisiin syihin ei kysymyksessä olevassa asiassa voida vedota. Hankinta-asetuksen 14 § sisältää puolestaan tyhjentävän luettelon niistä edellytyksistä, joiden vallitessa hankinta voidaan toteuttaa suorassa neuvottelumenettelyssä hankintaa kilpailuttamatta. Mikään asetuksessa säädetyistä edellytyksistä ei käsillä olevassa tapauksessa kuitenkaan täyty.

LISÄKIRJELMÄT

Mawell Oy on toimittanut asiassa vielä kaksi lisäkirjelmää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Vaasan kaupunki on vaatinut, että Mawell Oy:n hakemus jätetään tutkimatta, koska yhtiötä ei ole pidettävä asianosaisena eikä markkinaoikeus ole siten toimivaltainen käsittelemään hakemusta.

Hankintalain 9 a §:n 1 momentin mukaan hankinta-asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi ja käyttää siinä puhevaltaa säännöksessä mainittujen viranomaisten ohella se, jota asia koskee. Hankintalain esitöissä on mainittu, että asianosaisella tarkoitetaan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn (HE 69/1997 vp s. 22). Oikeuskäytännössä on katsottu, että tällaisena henkilönä pidetään alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Mawell Oy on esittämänsä mukaan valtakunnallisesti toimiva terveydenhuolto- ja hyvinvointisektorin palveluita tuottava osakeyhtiö, jonka yhtenä liiketoiminta-alueena on terveydenhuollon ja hyvinvointisektorin informaatiopalvelujen, kuten puhelimessa tapahtuvan terveysneuvonta- ja ajanvarauspalvelujen, Internet-palvelujen, verkkoneuvonnan sekä langattoman viestinnän ratkaisujen, tuottaminen. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, että Mawell Oy:tä on pidettävä hankintalaissa tarkoitettuna asianosaisena kysymyksessä olevassa asiassa. Markkinaoikeus on näin ollen toimivaltainen tutkimaan Mawell Oy:n hakemuksen.

Hankintamenettely

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankinnalla kyseisessä laissa tarkoitetaan tavaroiden tai palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä.

Hankintalain 5 §:n mukaan hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä. Lain 5 §:n 2 momentin mukaan hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain erityisistä syistä. Tällaisina syinä voidaan pitää muun muassa hankinnan vähäistä arvoa tai suoran neuvottelumenettelyn käytölle asetettuja ehtoja, joista säädetään kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annetuissa asetuksissa.

Suorasta neuvottelumenettelystä säädetään hankinta-asetuksen 14 §:ssä. Säännöksen mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelumenettelyn julkaisematta asetuksen 22 §:ssä tarkoitettua hankintailmoitusta muun ohella, jos teknisistä tai taiteellisista taikka yksinoikeuden suojelemiseen liittyvistä syistä ainoastaan tietty toimittaja voi toimittaa hankinnan tai jos hankittava tavara valmistetaan vain tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta varten eikä kyseessä ole massatuotanto tuotteen valmistamiseen taloudellisen kannattavuuden varmistamiseksi tai tutkimus- ja kehityskustannusten kattamiseksi.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä laiksi julkisista hankinnoista ja laiksi kilpailuneuvostosta annetun lain muuttamisesta on hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettuna erityisenä syynä hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua lisäksi mainittu tarjouskilpailun järjestämisestä aiheutuvat kohtuuttoman suuret hallinnolliset kustannukset tai sellainen muusta kuin hankintayksikön omista toimenpiteistä johtuva kiire hankinnan tekemisessä, ettei tarjouskilpailua ehditä järjestää (HE 154/1992 vp s. 12).

Mikäli hankintayksikkö vetoaa mainittuihin laissa tarkoitettuihin erityisiin syihin hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua, sen on osoitettava tällaisten syiden olemassaolo.

Asiassa ei ole edes väitetty, että kysymyksessä olevassa tapauksessa hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettuna erityisenä syynä hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua olisi ollut hankinnan vähäinen arvo, tarjouskilpailun järjestämisestä aiheutuneet kohtuuttoman suuret hallinnolliset kustannukset tai sellainen muusta kuin hankintayksikön omista toimenpiteistä johtuva kiire hankinnan tekemisessä, ettei tarjouskilpailua ehditty järjestää.

Kuten edellä on todettu, hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaan erityisenä syynä hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua voidaan pitää myös kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annetuissa asetuksissa suoran neuvottelumenettelyn käytölle asetettuja ehtoja.

Hankinta-asetuksen 14 §:n 2 kohdan mukaan suoran neuvottelumenettelyn käyttäminen on sallittua, mikäli teknisistä tai taiteellisista taikka yksinoikeuden suojelemiseen liittyvistä syistä ainoastaan tietty toimittaja voi toimittaa hankinnan. Asiassa ei ole kuitenkaan ilmennyt, että puheena olevassa hankinnassa olisi ollut kysymys tällaisen tilanteen olemisesta käsillä.

Hankinta-asetuksen 14 §:n 4 kohdan mukaan suoran neuvottelumenettelyn käyttäminen on sallittua puolestaan, jos hankittava tavara valmistetaan vain tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta varten eikä kyseessä ole massatuotanto tuotteen valmistamiseen taloudellisen kannattavuuden varmistamiseksi tai tutkimus- ja kehityskustannusten kattamiseksi. Kuten säännöksen sanamuodosta jo ilmenee, kyseinen poikkeussäännös on sovellettavissa ainoastaan tavarahankintoihin. Näin ollen suoran neuvottelumenettelyn käyttäminen puheena olevassa hankinnassa ei ole tullut kysymykseen myöskään sanotulla perusteella.

Asiassa ei ole ilmennyt, että käsillä olisi ollut muutakaan suoran neuvottelumenettelyn käyttämiselle säädettyä perustetta tai muuta sellaista seikkaa, jota voitaisiin pitää hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettuna erityisenä syynä toteuttaa hankinta ilman tarjouskilpailua.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Vaasan kaupunki on menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on tehnyt MediNeuvo Oy:n kanssa edellä kerrotun 1.12.2004 allekirjoitetun projektisopimuksen hankintaa kilpailuttamatta. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:n 1 momentissa säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Seuraamus

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 1, 2 ja 3 kohdassa on säädetty markkinaoikeuden käytettävissä olevista ensisijaisista oikeusturvakeinoista, joita ovat hankintapäätöksen poistaminen, virheellisen menettelyn noudattamisen kieltäminen sekä velvoittaminen virheellisen menettelyn korjaamiseen.

Hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos pykälän 1 momentin 1, 2 ja 3 kohdassa määritellyt toimenpiteet saattaisivat aiheuttaa 10 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla haittaa tai jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Vaasan kaupungin ja MediNeuvo Oy:n välinen projektisopimus on allekirjoitettu 1.12.2004 eli ennen Mawell Oy:n hakemuksen panemista vireille markkinaoikeudessa. Projektisopimuksen mukaan sopimuskausi on 1.12.2004 - 31.12.2007. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä sanotulta osin voi siten tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hakemuksessa tarkoitetun hankinnan osalta ei ole laadittu tarjouspyyntöä eikä tehty tarjouksia hankinnan suorittamisesta. Kyseisen toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy siten lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten miltä yrityksiltä tarjouksia olisi pyydetty, mitkä yritykset olisivat jättäneet tarjouksensa, millaisia tarjoukset olisivat olleet ja millaisia tarjoajien kelpoisuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Edellä mainittuun nähden asiassa ei näin jälkikäteen ole riittävällä varmuudella perusteita todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Tämän vuoksi edellytyksiä määrätä hakijalle maksettavaksi hyvitysmaksua ei ole. Hyvitysmaksun suorittamista koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Projektisopimuksessa on edellä mainitun sopimuskauden lisäksi sovittu yhden vuoden lisäoptiosta joko kaikkien kokeilun aikana kehitettävien palvelujen tai jonkin myöhemmin määriteltävän kokonaisuuden osalta. Projektisopimuksen mukaan option käytöstä tulee sopia viimeistään kaksi kuukautta ennen projektisopimuksen päättymistä. Kyseisen option osalta hankintaa ei ole vielä pantu täytäntöön. Näin ollen tältä osin asiassa on mahdollista virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi seuraamuksiksi tarkoitettujen hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdissa säädettyjen seuraamusten määrääminen. Hankinnan täytäntöönpano tulee siten sanotun option osalta kieltää.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut edellä esitetyllä tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulut omana vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kieltää Vaasan kaupunkia noudattamasta Vaasan kaupungin ja MediNeuvo Oy:n välistä 1.12.2004 päivättyä projektisopimusta sopimuksessa mainitun option osalta. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron suuruisen sakon uhalla.

Muilta osin Mawell Oy:n hakemus hylätään pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Vaasan kaupungin korvaamaan Mawell Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Vaasan kaupungin vaatimus oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Jussi Karttunen.