Market court dismissed damages claim for non-competitive tender but ordered reimbursement of legal costs due to public authority error.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kotkan kaupunki ja Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös kuntayhtymä) tilaajina ja MediNeuvo Oy palveluntuottajana ovat 13.6.2003 allekirjoittaneet projektisopimuksen palveluohjauksen ja -neuvonnan sekä niihin liittyvien lisäarvopalvelujen kehitysyhteistyöstä ja kokeilusta. Projektisopimuksen mukaan sopimus on voimassa 1.10.2003 - 31.12.2006, elleivät osapuolet erikseen sovi toisin kirjallisesti.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintaa ei ole kilpailutettu.

HAKEMUS

Mawell Oy on vaatinut, että Kotkan kaupunki ja Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymä velvoitetaan yhteisvastuullisesti suorittamaan sille hyvitysmaksuna 232.175 euroa korkoineen. Lisäksi Mawell Oy on vaatinut, että Kotkan kaupunki ja Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymä velvoitetaan yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.850 eurolla korkoineen.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Mawell Oy on valtakunnallisesti toimiva terveydenhuolto- ja hyvinvointisektorin palveluita tuottava osakeyhtiö. Yhtiön päätoimialana on terveydenhuolto- ja hyvinvointisektorin informaatio-, tietoliikenne- ja ohjelmistopalvelut. Mawell Oy:n yhtenä liiketoiminta-alueena on terveydenhuollon ja hyvinvointisektorin informaatiopalvelujen, kuten puhelimessa tapahtuvan terveysneuvonta- ja ajanvarauspalvelujen, Internet-palvelujen, verkkoneuvonnan sekä langattoman viestinnän ratkaisujen, tuottaminen.

Kotkan kaupunki, Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymä ja MediNeuvo Oy ovat allekirjoittaneet 13.6.2003 päivätyn projektisopimukseksi otsikoidun asiakirjan terveydenhuollon neuvontapalvelujen toimittamisesta Kotkan kaupungin ja Kymenlaakson sairaanhoitopiirin alueelle.

Kotkan kaupungin, Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja MediNeuvo Oy:n välisessä sopimuksessa on tosiasiallisesti ollut kysymys hankintasopimuksesta, jolla kaupunki ja kuntayhtymä ostavat terveydenhuollon neuvontapalvelut MediNeuvo Oy:ltä. Sopimuksen pääasiallisena kohteena on tosiasiassa ollut terveydenhuollon neuvonta- ja ajanvarauspalvelujen tuottaminen, mihin ei ole liittynyt mitään sellaista erityistä kehittämistarvetta, joka olisi estänyt kilpailuttamisen joko kokonaan tai vähintään suurimmaksi osaksi. Kysymys on ollut vastaavanlaisen terveydenhuollon neuvontapalvelun, joka on kilpailutettu pääkaupunkiseudulla jo vuonna 2002, tuottamisesta ulkoistettuna.

Tekemällä MediNeuvo Oy:n kanssa sopimuksen, joka tosiasiallisesti on koskenut terveydenhuollon neuvontapalvelujen tuottamista, Kotkan kaupunki ja Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymä ovat julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) vastaisesti jättäneet kilpailuttamatta sopimuksen kohteena olevan hankinnan.

Mawell Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakija on muun muassa voittanut pääkaupunkiseudun neuvontapalvelujen tuottamista koskevan tarjouskilpailun vuonna 2002 sekä Tampereen kaupungin yöaikaisten terveysneuvontapalvelujen tuottamista koskevan tarjouskilpailun vuonna 2005.

KOTKAN KAUPUNGIN VASTINE

Kotkan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta. Toissijaisesti kaupunki on vaatinut, että hakemus hylätään kokonaisuudessaan.

Kotkan kaupunki on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Mawell Oy:llä on ollut tiedossaan Kotkan kaupungin, Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja MediNeuvo Oy:n välinen sopimus sen allekirjoittamishetkestä lukien. Hakemus markkinaoikeuteen on kuitenkin tehty yli puolitoista vuotta todellisesta tiedoksisaannista lukien. Kotkan kaupunki ei sinänsä ole saattanut asiaa tiedoksi Mawell Oy:lle hankintalain mukaisesti. Lainsäätäjän tarkoitus ei kuitenkaan ole voinut olla, että tilanteissa, joissa kilpailutusta ei ole suoritettu, asian voisi saattaa markkinaoikeuden käsittelyyn vielä vuosienkin kuluttua siitä huolimatta, että asia on ollut asianomaisen tahon tiedossa koko ajan.

Kotkassa ryhdyttiin varautumaan niin sanotun hoitotakuun voimaantuloon ottamalla pohdintaan terveyspalvelujen määrittäminen ja väestön tarpeen mukaisten terveyspalvelujen tuottaminen. Tällöin todettiin, että pelkkä neuvontapuhelimen järjestäminen ei ole riittävän aktiivinen väestön kysynnän ohjauksen tapa, vaan koko perusterveydenhuollon perustaa on muutettava niin, että puhelinvastaanotto toimii ensimmäisen tason terveyspalveluna.

Kysymys ei siten ole ollut pelkästään puhelinneuvonnasta, vaan huomattavasti pidemmälle menevästä palvelusta. Tällainen palvelu ei kuitenkaan ole ollut ostettavissa, sillä tällaista järjestelmää ei ole ollut käytössä koko Suomessa, eikä sellaista ollut edes kehitteillä kenelläkään toimijalla, vaan järjestelmä on pitänyt luoda. Kotkan kaupungin, Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja MediNeuvo Oy:n välisessä sopimuksessa ei siten ole ollut kyse sellaisista terveydenhuollon neuvontapalveluista, joista oli kyse pääkaupunkiseudulla vuonna 2002 toteutetussa kilpailutuksessa.

Kilpailuttamisvelvollisuudesta voidaan poiketa silloin, kun kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetussa asetuksessa (hankinta-asetus) säädetyt suoralle neuvottelumenettelylle asetetut edellytykset täyttyvät. Näin on, jos hankittava palvelu valmistetaan vain tutkimusta tai tuotekehittelyä varten. Mikäli katsottaisiin, että nyt kysymyksessä oleva tuotekehityshanke olisi tullut kilpailuttaa, merkitsisi se vakavaa takaiskua kaikenlaiselle tuotekehitystyölle.

KYMENLAAKSON SAIRAANHOITOPIIRIN KUNTAYHTYMÄN VASTINE

Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta. Toissijaisesti kuntayhtymä on vaatinut, että hakemus hylätään kokonaisuudessaan.

Kuntayhtymä on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Mawell Oy:llä on ollut tiedossaan Kotkan kaupungin, Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja MediNeuvo Oy:n välinen sopimus sen allekirjoittamishetkestä lukien. Hakemus markkinaoikeuteen on kuitenkin tehty yli puolitoista vuotta todellisesta tiedoksisaannista lukien. Asiaa ei sinänsä ole saatettu tiedoksi Mawell Oy:lle hankintalain mukaisesti. Lainsäätäjän tarkoitus ei kuitenkaan ole voinut olla, että tilanteissa, joissa kilpailutusta ei ole suoritettu, asian voisi saattaa markkinaoikeuden käsittelyyn vielä vuosienkin kuluttua siitä huolimatta, että asia on ollut asianomaisen tahon tiedossa koko ajan.

Kotkan seudulla ryhdyttiin varautumaan niin sanotun hoitotakuun voimaantuloon ottamalla pohdintaan terveyspalvelujen määrittäminen ja väestön tarpeen mukaisten terveyspalvelujen tuottaminen. Tällöin todettiin, että pelkkä neuvontapuhelimen järjestäminen ei ole riittävän aktiivinen väestön kysynnän ohjauksen tapa, vaan koko perusterveydenhuollon perustaa on muutettava niin, että puhelinvastaanotto toimii ensimmäisen tason terveyspalveluna.

Kysymys ei siten ole ollut pelkästään puhelinneuvonnasta, vaan huomattavasti pidemmälle menevästä palvelusta. Tällainen palvelu ei kuitenkaan ole ollut ostettavissa, sillä tällaista järjestelmää ei ole ollut käytössä koko Suomessa, eikä sellaista ollut edes kehitteillä kenelläkään toimijalla, vaan järjestelmä on pitänyt luoda. Kotkan kaupungin, Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja MediNeuvo Oy:n välisessä sopimuksessa ei siten ole ollut kyse sellaisista terveydenhuollon neuvontapalveluista, joista oli kyse pääkaupunkiseudulla vuonna 2002 toteutetussa kilpailutuksessa.

Kilpailuttamisvelvollisuudesta voidaan poiketa silloin, kun hankinta-asetuksessa säädetyt suoralle neuvottelumenettelylle asetetut edellytykset täyttyvät. Näin on, jos hankittava palvelu valmistetaan vain tutkimusta tai tuotekehittelyä varten. Mikäli katsottaisiin, että nyt kysymyksessä oleva tuotekehityshanke olisi tullut kilpailuttaa, merkitsisi se vakavaa takaiskua kaikenlaiselle tuotekehitystyölle.

VASTASELITYS

Mawell Oy on esittänyt vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Mawell Oy:n tietoon on tullut vasta vuonna 2004, että Kotkassa olisi käynnissä jonkinlainen neuvontapalvelujen kehitysprojekti. Hankinnan todellinen luonne on kuitenkin selvinnyt Mawell Oy:lle vasta vuodenvaihteessa 2004 - 2005. Mawell Oy ei ole koskaan saanut hankintayksiköiltä hankintalaissa mainittuja tietoja, mikä on edellytyksenä laissa säädetyn, asian vireille laittamista koskevan 14 vuorokauden määräajan kulumisen käynnistymiselle.

Pääkaupunkiseudulla vuonna 2002 kilpailutettu neuvontapalvelu ei sinänsä ole ollut luonteeltaan aivan täysin identtinen kysymyksessä olevan neuvontapalvelujen kanssa. Käytännössä viimeksi mainitussa neuvontapalvelussa on kuitenkin ollut kyse hyvin samankaltaisesta palvelukokonaisuudesta, eli kaikille kansalaisille puhelimitse tarjottavasta terveydenhuollon neuvonta- ja ohjauspalvelusta.

Kysymyksessä olevan palvelun tuottaminen olisi ollut mahdollista kilpailuttaa. Itse peruspalveluun ei ole sisältynyt mitään uutta ja ihmeellistä, vaan kyse on ollut terveydenhoidon neuvonta- ja ohjauspalvelusta, jota tekevät alan koulutuksen saaneet ammattihenkilöt.

Hankinta-asetuksen 14 § sisältää tyhjentävän luettelon niistä edellytyksistä, joiden vallitessa hankinta voidaan toteuttaa suorassa neuvottelumenettelyssä hankintaa kilpailuttamatta. Mikään asetuksessa säädetyistä edellytyksistä ei käsillä olevassa tapauksessa kuitenkaan täyty.

LISÄKIRJELMÄT

Mawell Oy on toimittanut asiassa vielä kaksi lisäkirjelmää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Kotkan kaupunki ja Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymä ovat vaatineet, että Mawell Oy:n hakemus jätetään myöhässä tehtynä tutkimatta.

Hankintalain 9 b §:n 2 momentin mukaan hakemus markkinaoikeudelle on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon hänen sulkemisestaan tarjouskilpailusta ja sulkemisen perusteista tai tarjouskilpailun ratkaisusta ja sen perusteista sekä kirjallisen ohjeen asian saattamisesta markkinaoikeuteen (hakemusosoitus).

Kotkan kaupunki ja Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymä eivät ole antaneet hakijalle edellä mainittuja hankintalain 9 b §:ssä tarkoitettuja tietoja. Hankintalaissa säädetty määräaika hakemuksen tekemiselle markkinaoikeuteen ei siten ole alkanut kulua. Mawell Oy:n hakemus on näin ollen tutkittava.

Hankintamenettely

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankinnalla kyseisessä laissa tarkoitetaan tavaroiden tai palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä.

Hankintalain 5 §:n mukaan hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä. Lain 5 §:n 2 momentin mukaan hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain erityisistä syistä. Tällaisina syinä voidaan pitää muun muassa hankinnan vähäistä arvoa tai suoran neuvottelumenettelyn käytölle asetettuja ehtoja, joista säädetään kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annetuissa asetuksissa.

Suorasta neuvottelumenettelystä säädetään hankinta-asetuksen 14 §:ssä. Säännöksen mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelumenettelyn julkaisematta asetuksen 22 §:ssä tarkoitettua hankintailmoitusta muun ohella, jos teknisistä tai taiteellisista taikka yksinoikeuden suojelemiseen liittyvistä syistä ainoastaan tietty toimittaja voi toimittaa hankinnan tai jos hankittava tavara valmistetaan vain tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta varten eikä kyseessä ole massatuotanto tuotteen valmistamiseen taloudellisen kannattavuuden varmistamiseksi tai tutkimus- ja kehityskustannusten kattamiseksi.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä laiksi julkisista hankinnoista ja laiksi kilpailuneuvostosta annetun lain muuttamisesta on hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettuna erityisenä syynä hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua lisäksi mainittu tarjouskilpailun järjestämisestä aiheutuvat kohtuuttoman suuret hallinnolliset kustannukset tai sellainen muusta kuin hankintayksikön omista toimenpiteistä johtuva kiire hankinnan tekemisessä, ettei tarjouskilpailua ehditä järjestää (HE 154/1992 vp s. 12).

Mikäli hankintayksikkö vetoaa mainittuihin laissa tarkoitettuihin erityisiin syihin hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua, sen on osoitettava tällaisten syiden olemassaolo.

Asiassa ei ole edes väitetty, että kysymyksessä olevassa tapauksessa hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettuna erityisenä syynä hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua olisi ollut hankinnan vähäinen arvo, tarjouskilpailun järjestämisestä aiheutuneet kohtuuttoman suuret hallinnolliset kustannukset tai sellainen muusta kuin hankintayksikön omista toimenpiteistä johtuva kiire hankinnan tekemisessä, ettei tarjouskilpailua ehditty järjestää.

Kuten edellä on todettu, hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaan erityisenä syynä hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua voidaan pitää myös kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annetuissa asetuksissa suoran neuvottelumenettelyn käytölle asetettuja ehtoja.

Hankinta-asetuksen 14 §:n 2 kohdan mukaan suoran neuvottelumenettelyn käyttäminen on sallittua, mikäli teknisistä tai taiteellisista taikka yksinoikeuden suojelemiseen liittyvistä syistä ainoastaan tietty toimittaja voi toimittaa hankinnan. Asiassa ei ole kuitenkaan ilmennyt, että puheena olevassa hankinnassa olisi ollut kysymys tällaisen tilanteen olemisesta käsillä.

Hankinta-asetuksen 14 §:n 4 kohdan mukaan suoran neuvottelumenettelyn käyttäminen on sallittua puolestaan, jos hankittava tavara valmistetaan vain tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta varten eikä kyseessä ole massatuotanto tuotteen valmistamiseen taloudellisen kannattavuuden varmistamiseksi tai tutkimus- ja kehityskustannusten kattamiseksi. Kuten säännöksen sanamuodosta jo ilmenee, kyseinen poikkeussäännös on sovellettavissa ainoastaan tavarahankintoihin. Näin ollen suoran neuvottelumenettelyn käyttäminen puheena olevassa hankinnassa ei ole tullut kysymykseen myöskään sanotulla perusteella.

Asiassa ei ole ilmennyt, että käsillä olisi ollut muutakaan suoran neuvottelumenettelyn käyttämiselle säädettyä perustetta tai muuta sellaista seikkaa, jota voitaisiin pitää hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettuna erityisenä syynä toteuttaa hankinta ilman tarjouskilpailua.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kotkan kaupunki ja Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymä ovat menetelleet hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun ne ovat tehneet MediNeuvo Oy:n kanssa edellä kerrotun 13.6.2003 allekirjoitetun projektisopimuksen hankintaa kilpailuttamatta. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:n 1 momentissa säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Seuraamus

Kotkan kaupungin ja Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymän sekä MediNeuvo Oy:n välinen projektisopimus on allekirjoitettu 13.6.2003 eli ennen Mawell Oy:n hakemuksen panemista vireille markkinaoikeudessa. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hakemuksessa tarkoitetun hankinnan osalta ei ole laadittu tarjouspyyntöä eikä tehty tarjouksia hankinnan suorittamisesta. Kyseisen toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy siten lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten miltä yrityksiltä tarjouksia olisi pyydetty, mitkä yritykset olisivat jättäneet tarjouksensa, millaisia tarjoukset olisivat olleet ja millaisia tarjoajien kelpoisuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Edellä mainittuun nähden asiassa ei näin jälkikäteen ole riittävällä varmuudella perusteita todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Tämän vuoksi edellytyksiä määrätä hakijalle maksettavaksi hyvitysmaksua ei ole. Hyvitysmaksun suorittamista koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut edellä esitetyllä tavalla Kotkan kaupungin ja Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymän virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, että Mawell Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulut omana vahinkonaan. Tämän vuoksi Kotkan kaupunki ja Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymä velvoitetaan korvaamaan Mawell Oy:n oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Mawell Oy:n hakemuksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Kotkan kaupungin ja Kymenlaakson sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan yhteisvastuullisesti Mawell Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.850 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Jussi Karttunen.