Market Court orders Helsingin Vesi to pay compensation and ban the 2007 option due to procedural error in tender process.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Helsingin Vesi on pyytänyt 23.11.2004 päivätyllä tarjouspyynnöllä

55/04 tarjouksia aktiivihiilen reaktivointipalveluista ajalle 1.1.2005 -

31.12.2006 ja optiona vuodelle 2007. Hankinnasta on julkaistu hankintailmoitus Julkiset Hankinnat -lehdessä 9.12.2004/50. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Helsingin Vesi on toimitusjohtajansa päätöksellä 7.3.2005 päättänyt hankkia palvelut Chemviron Carbonilta.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 967.200 euroa.

HAKEMUS

Silcarbon Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa hankintayksikön päätöksen 7.3.2005 tai toissijaisesti määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 300.000 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.993,40 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hankintayksikkö on hylännyt hakijan tarjouksen, koska hakija ei ole suostunut hankinnan jakamiseen. Hakija ei ole tarjouksessaan eikä käydyissä keskusteluissa nimenomaisesti tai muutoinkaan kieltäytynyt hankinnan jakamisesta. Hakija on ainoastaan katsonut, ettei jakaminen ole ollut tarkoituksenmukaista, koska hakija oli laskenut tarjouksensa kokonaishankinnan perusteella ja olisi kyennyt suoriutumaan koko hankinnasta.

Hankintayksikön olisi tullut tarkentaa hankinnan jakamista koskevaa kysymystä siten, että vastaus olisi ollut joko myönteinen tai kielteinen.

Hakijan tarjous olisi ollut kokonaistaloudellisesti edullisin, jos se olisi otettu mukaan vertailuun. Tämän osoittaa jo tarjousten hintaero, kun otetaan huomioon, että hinnan painoarvo on ollut 70 prosenttia. Hakijan tarjous on myös muutoin ollut voittanutta tarjousta parempi.

VASTINE

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hakijan tarjouspyyntöä vastaamaton tarjous on tullut hylätä. Hakija on jo ennen tarjouksensa jättämistä tiedustellut hankintayksiköltä, mitä vaatimus mahdollisuudesta jakaa hankinta tarkoittaa. Hakijan tarjouksessa ei ole otettu yksiselitteisesti kantaa siihen, onko hakijan tarjous koskenut myös jaettua hankintaa. Hankintayksikkö on tiedustellut asiaa hakijalta ja saamiensa täsmennysten perusteella päätellyt, että hakijan tarjous on koskenut vain kokonaishankintaa. Tarjouspyynnön sisältö on hankinnan jakamisen osalta ollut yksiselitteinen.

Lisäksi hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen myös siinä suhteessa, että hakija on tarjouksessaan alun perin ilmoittanut reaktivoitavan aktiivihiilen hinnan tarjouspyynnöstä poikkeaville kuutiomäärille.

Hankintayksikön tiedusteltua tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen hakijalta, koskiko hakijan tarjous myös jaettua hankintaa, hakija on tässä yhteydessä muuttanut tarjoustaan hiilimäärän osalta. Kyseisellä muutoksella hakija ei ole kuitenkaan voinut poistaa alkuperäisen tarjouksensa virheellisyyttä sanotussa suhteessa.

Hyvitysmaksun määräämiselle ei ole perusteita, koska hankintayksikkö ei markkinaoikeuskäsittelyn aikana tee hankintasopimusta, jota se ei voisi purkaa. Hakijan vaatima hyvitysmaksu on määrältään suhteeton.

Hakemus on ilmeisen perusteeton, joten hakija on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut.

LAUSUNTO

Chemviron Carbon on vaatinut, että hakemus hylätään.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään lausunut muun ohella seuraavaa.

Hakijalla on ennen tarjouksen jättämistä ollut tiedossaan, että hankintayksikkö voi halutessaan jakaa hankinnan. Hakijan tarjous on näissä olosuhteissa koskenut myös jaettua hankintaa. Hakijan ilmoittaessa hankintayksikölle, että jakaminen ei tunnu tarkoituksenmukaiselta, se on ilmoittanut jakamisen aiheuttavan yksikkökustannusten nousua hakijalle eikä tarjouksen hinnalle tai hankintayksikölle.

Hakijan tarjous on hylätty sillä perusteella, että hakija ei ole suostunut tarjouksensa jakamiseen. Hankintayksikkö ei voi enää ilmoittaa uusia perusteita tarjouksen hylkäämiselle. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut ilmoittaa kiinteä yksikköhinta viitteelliselle määrälle aktivoitavaa hiiltä. Hakija on tarjouksessaan ilmoittanut tarjouspyynnössä pyydetyn kiinteän yksikköhinnan.

Edellä mainituista syistä hakijan hakemusta ei ole myöskään pidettävä ilmeisen perusteettomana.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Kyseessä on kynnysarvot ylittävistä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun asetuksen (peruspalveluasetus) soveltamisalaan kuuluvan peruspalveluyksikön peruspalvelutoimintaa koskeva hankinta, jonka ennakoitu arvo ylittää peruspalvelusektorin tavara- ja palveluhankinnoille vuodelle

2004 säädetyn kynnysarvon 473.890 euroa. Markkinaoikeudella on näin ollen julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9 a §:n nojalla toimivalta tutkia Silcarbon Finland Oy:n hakemus.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen.

Tarjouspyynnön 23.11.2004 nro 55/04 kohdassa 4 "Tarjouksessa annettavat tiedot tarjoajasta ja tarjottavasti tuotteesta" on pyydetty "kiinteä yksikköhinta euro n. 1800 - 2600 m

:n hiilimäärän reaktivoinnille" sekä vastaavasti "optiona kiinteä yksikköhinta vuodelle 2007 n. 900 - 1300

m

:n hiilimäärän reaktivoinnille." Tarjouspyynnön kohdassa 7 on puolestaan todettu, että "Helsingin Vesi varaa oikeuden hylätä tai jakaa hankinta useamman tarjoajan kesken."

Hakijan tarjouksessa on ilmoitettu hinnan osalta arvonlisäveroton, euromääräinen hinta 350 euroa kuutiometriä kohden. Määräksi tarjouksessa on ilmoitettu 1.100 - 1.300 m

/vuosi. Tämän lisäksi hakija on tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen ilmoittanut tarjouksen koskevan vuosittaista 900 - 1.300 kuutiometrin määrää lähimmän kolmen vuoden aikana.

Tarjouspyynnössä pyydetty arvioitu hiilen aktivointimäärä n. 1.800 -

2.600 m

on koskenut kahta vuotta. Kun otetaan erityisesti huomioon, että tarjouspyynnössä edellytetty määrä on ilmoitettu noin arviona, markkinaoikeus katsoo, ettei hakijan alkuperäisessä tarjouksessa ilmoitettu määrä 1.100 - 1.300 m

vuodessa eli siis kahdelta vuodelta 2.200 -

2.600 m

ole poikennut tarjouspyynnössä edellytetystä määrästä niin olennaisesti, että tarjousta olisi sanotulta osin voitu pitää sillä tavoin tarjouspyynnön vastaisena, että se olisi tullut hylätä.

Kuten hankintayksikkökin on todennut, hankintayksikön varaama mahdollisuus hankinnan jakamisesta on ilmennyt tarjouspyynnöstä yksiselitteisesti. Tämän lisäksi hakija on kuitenkin edellä kerrotulla tavalla ennen tarjouksensa jättämistä vielä nimenomaisesti tiedustellut hankintayksiköltä, mitä tarjouspyynnössä mainitulla mahdollisuudella jakaa hankinta tarkoitetaan, mihin tiedusteluun hakija on saanut edellä selostetun vastauksen. Hakijan tarjouksessa ei ole esitetty mitään varaumaa siitä, ettei se koskisi myös jaettua hankintaa, eikä tarjouksessa ole muutoinkaan todettu, että se koskisi vain kokonaishankintaa. Koska hakijan tarjouksesta ei siten ole miltään osin ilmennyt, etteikö se olisi koskenut myös jaettua hankintaa, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön olisi tullut lähteä siitä, että hakijan tarjous on koskenut myös jaettua hankintaa.

Koska edellä selostetusta tarjousajan päättymisen jälkeisestä hakijan ja hankintayksikön välisestä kirjeenvaihdosta ei ilmene, että hakija olisi tässäkään yhteydessä muuttanut antamaansa tarjousta siten, että tarjous koskisi vain kokonaishankintaa, markkinaoikeus katsoo, ettei hakijan tarjous ole ollut tarjouspyynnön vastainen myöskään hankinnan jakamista koskevan ehdon osalta.

Hankintayksikkö on näin ollen menettelyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hylännyt hakijan tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Seuraamukset

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 1, 2 ja 3 kohdassa on säädetty markkinaoikeuden käytettävissä olevista ensisijaisista oikeusturvakeinoista, joita ovat hankintapäätöksen poistaminen, virheellisen menettelyn noudattamisen kieltäminen sekä velvoittaminen virheellisen menettelyn korjaamiseen.

Hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos pykälän 1 momentin 1, 2 ja 3 kohdassa määritellyt toimenpiteet saattaisivat aiheuttaa 10 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla haittaa tai jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Ottaen huomioon, että kysymyksessä olevan aktiivihiilen reaktivointipalveluja koskevan hankinnan hankintakausi on tarjouspyynnön mukaan 1.1.2005 - 31.12.2006 ja että mainitusta hankintakaudesta on siten kulunut jo valtaosa, markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 - 3 kohtien mukaiset seuraamukset eivät voi tulla mainituilta osin kysymykseen, koska ne saattaisivat aiheuttaa hankintalain 9 §:n

2 momentissa ja 10 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteiden edut olisivat. Hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä sanotulta osin voi siten tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kun hakijan tarjousta ei ole otettu mukaan tarjousvertailuun, on näin jälkikäteen vaikeata tarkkaan määrittää minkälainen virheetön hankintamenettely olisi ollut.

Tarjouspyynnön mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet ja niiden painoarvot ovat olleet seuraavat: hinta 70 prosenttia, toimitusvarmuus 15 prosenttia, reaktivoidun hiilen laatu 10 prosenttia ja tekninen tuki 5 prosenttia.

Hakijan tarjous on ollut noin 6 prosenttia voittanutta tarjousta halvempi.

Muiden arviointiperusteiden osalta tarjouksista ei ilmene, että tarjoukset olisivat olennaisesti poikenneet toisistaan ainakaan siten, että hakijan tarjous olisi ollut merkittävästi voittanutta tarjousta huonompi. Kun vielä otetaan huomioon, että hinnan painoarvo on ollut 70 prosenttia, markkinaoikeus katsoo, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiassa tulee näin ollen määrätä hyvitysmaksu.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 50.000 euroa.

Korkein hallinto-oikeus on päätöksessään 16.10.2003 taltionumero

2509 katsonut, että hyvitysmaksua on pidettävä korkolain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla perusteeltaan julkisoikeudellisena. Sanotussa päätöksessä on edelleen katsottu, että kun korkolain viivästyskorkoa koskevia säännöksiä ei näin ollen voida soveltaa hyvitysmaksuun eikä hyvitysmaksun maksamisen viivästymisestä myöskään ole annettu erityissäännöstä vaatimus koron maksamisesta hyvitysmaksulle on lakiin perustumaton. Markkinaoikeus näin ollen hylkää hakijan vaatimuksen koron maksamisesta hyvitysmaksulle.

Kysymyksessä oleva aktiivihiilen reaktivointipalveluja koskeva hankinta on tarjouspyynnön mukaan sisältänyt edellä mainitun hankintakauden ohella myös option vuodelle 2007. Kyseisen option osalta hankintaa ei ole vielä pantu täytäntöön. Näin ollen tältä osin asiassa on mahdollista virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi seuraamuksiksi tarkoitettujen hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdissa säädettyjen seuraamusten määrääminen. Hankinnan täytäntöönpano tulee siten sanotun option osalta kieltää.

Oikeudenkäyntikulut

Asian lopputulos ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti huomioon ottaen hankintayksikkö on velvollinen korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

Silcarbon Finland Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kieltää Helsingin Vettä panemasta hankintaa täytäntöön nyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella tarjouspyynnössä varatun vuotta 2007 koskevan option osalta. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron suuruisen sakon uhalla.

Helsingin Vesi velvoitetaan suorittamaan Silcarbon Finland Oy:lle hyvitysmaksuna 50.000 euroa.

Helsingin Vesi velvoitetaan korvaamaan Silcarbon Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.633,93 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Muut asiassa esitetyt vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Jussi Karttunen ja Pasi Yli-Ikkelä.