Market Court voids municipal procurement decision for failing to hold tender per public procurement law.

ASIAN TAUSTA

Nurmeksen kaupunginhallitus on saadun selvityksen perusteella päättänyt 17.11.2003, että Nurmeksen kaupunki osallistuu kansalaisverkon ylläpitoon Oppiva Pohjois-Karjala -hankkeen kautta vuosina 2004-

2006. Glocal Oy on tarjonnut Nurmeksen kaupungille vuoden 2005

loppuun saakka kestävää kokeiluhanketta, jossa kaikki ne Nurmeksen keskustaajama-alueen taloudet, jotka hankkivat kansalaisverkon perheliittymän, ovat samalla oikeutettuja 32 kB:n kuukausimaksuttomaan

Internet-liittymään pelkän liittymismaksun hinnalla.

Nurmeksen kaupunginhallitus on päätöksellään 5.7.2004 § 175 ostanut

Glocal Oy:ltä kokeilualueelle kyseisen Internet-yhteyksiä koskevan palvelun vuoden 2005 loppuun saakka 7.500 euron arvonlisäverottomasta hinnasta.

Nurmeksen kaupunki on sitoutunut siihen, ettei se tee asiassa hankintasopimusta sinä aikana, kun asia on markkinaoikeudessa vireillä.

HAKEMUS

Tikka Communications Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa edellä mainitun Nurmeksen kaupunginhallituksen 5.7.2004 tekemän päätöksen kokonaisuudessaan. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus sakon uhalla kieltää hankintayksikköä tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta sekä velvoittaa kaupungin kilpailuttamaan päätöksessä tarkoitetun hankinnan. Hakija on vielä vaatinut hankintayksikön velvoittamista korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.515,61 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hankintayksikkö ei ole järjestänyt kyseessä olevan hankinnan osalta tarjouskilpailua ennen hankintapäätöksen tekemistä, vaikka hankintaa ei voida pitää vähäisenä eikä kilpailuttamatta jättämiselle ole ollut muutakaan hankintalain mukaista erityistä syytä.

Hakija on teletoimintaa ja tiedonsiirtoa televerkon välityksellä harjoittava yritys, jonka toimialueeseen kuuluu Nurmeksen kaupunki. Hakija on rakentanut kyseiselle alueelle laajakaistayhteyksiin tarvittavan verkon, joten yhtiöllä olisi ollut mahdollisuus tarjota hankkeelle kilpailukykyinen vaihtoehto, mikäli asianmukainen tarjouskilpailu olisi järjestetty.

VASTINE

Nurmeksen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen perusteettomana.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimustaan muun ohella seuraavasti.

Kyseessä oleva Internet-yhteyksien ostopäätös ei ole kilpailuttamisvelvoitteen alainen hankinta vaan kansalaisverkkohankkeeseen liittyvä kokeilu. Hankintayksikkö on vuonna 2004 osallistunut 7.440 euron kuntarahoitusosuudella kansalaisverkon jatkohankkeeseen, Oppivaan

Pohjois-Karjalaan, jota hallinnoi Pohjois-Karjalan koulutuskuntayhtymä. Suunnitellun kokeilun on tarkoitus olla määräaikainen vuoden

2005 loppuun asti ja sen piirissä on laajakaistayhteyden sijaan 32 kB:n kapeakaistayhteys, joka koskee vain taajama-aluetta.

Hankintayksikkö on valmistellut laajakaistayhteyksien tarvetta taajama-alueiden ulkopuolella koskevaa selvitystä, joka liittyy Pohjois-Karjalan liiton kylien laajakaistahankkeeseen. Selvityksen jälkeen kaupunki kilpailuttaa kylien laajakaistayhteydet normaalisti.

Pohjois-Karjalan TE-keskus on myöntänyt Glocal Oy:lle Wlan-verkon rakentamiseen investointiavustusta. Avustusperuste on todettu pienyritystoiminnan tukea koskevan lainsäädännön mukaiseksi. Kuntien tulisi voida rahoittaa kuntalaisten palveluiden kehittämiseen liittyviä innovatiivisia kokeiluja ja siten turvata teletoiminnan kilpailussa myös pienyritysten mahdollisuudet markkinoille tuloon.

LAUSUNTO

Glocal Oy on antanut asiassa lausunnon.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Kyseessä oleva Internet-yhteyksien ostopäätös on normaali palveluhankinta, jota koskevat hankintalain velvoitteet. Hankkeen nimittäminen kokeiluhankkeeksi ei muuta sitä tosiseikkaa, että kyse on palvelun ostamisesta. Internet-yhteyksien perustamisessa ei ole kyse mistään kokeiluvaiheessa olevasta uudesta toimintamallista, vaan laajakaistayhteyksien kanssa kilpailevasta, vaihtoehtoisesta langattomasta verkkotekniikasta, joka on ollut hakijan käytössä jo viiden vuoden ajan.

Hankkeen kohdejoukkoa ei ole rajattu siten kuin kokeiluhanke antaisi ymmärtää, vaan se on suunnattu palvelemaan kaikkia Nurmeksen keskustan asiakkaita, joilla on mahdollisuus myös laajakaistapalvelun käyttämiseen. Hankintayksikkö on ilmoittanut kilpailuttavansa vastaavan palvelun haja-asutusalueilla, mutta katsoo, ettei nyt kysymyksessä olevan palvelun hankinta keskustaajama-alueelle kuulu hankintalain piiriin, vaikka taloudelliset intressit ovat tosiasiassa tällä alueella suurempia.

Hankintayksikön menettely tarjoaa Glocal Oy:lle selvän kilpailuedun myös tulevassa tarjouskilpailussa. Palvelun ostaminen suoraan yhdeltä toimittajalta, jotta tämä pystyisi paremmin osallistumaan myöhempään tarjouskilpailuun, on kilpailuttamisen laiminlyönnin perusteena kestämätön ja osoitus menettelyn virheellisyydestä. Hankintayksikön päätös kyseessä olevien Internet-yhteyksien hankkimisesta on ollut selvästi syrjivä, epätasapuolinen ja siten myös kilpailua rajoittava.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9 a §:n 1 momentin mukaan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi ja käyttää siinä puhevaltaa se, jota asia koskee.

Tikka Communications Oy on alalla toimiva yritys, jonka tarjous olisi voinut tulla hyväksytyksi, jos kysymyksessä oleva hankinta olisi kilpailutettu. Hakijaa on siten pidettävä hankintalaissa tarkoitettuna asianosaisena esillä olevassa asiassa. Markkinaoikeus on näin ollen toimivaltainen tutkimaan hakemuksen.

Hankintamenettely

Hankintalain pääperiaatteena on sen soveltamisalaan kuuluvien hankintojen kilpailuttaminen ja sekä tarjoajien että tarjousten syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu. Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintalaissa tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailun aikaansaamiseksi sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi noudatettava hankinnassaan, mitä hankintalaissa säädetään.

Nurmeksen kaupunginhallitus on päätöksellään 5.7.2004 § 175 päättänyt hankkia Glocal Oy:ltä Internet-yhteyksiä koskevan palvelun kaupungin keskustaajamien alueelle. Asiassa ei ole järjestetty tarjouskilpailua ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä.

Hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaan hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain erityisistä syistä. Lain esitöissä tällaisena erityisenä syynä on mainittu muun muassa hankinnan vähäinen arvo, tarjouskilpailun järjestämisestä aiheutuvat kohtuuttoman suuret hallinnolliset kustannukset tai sellainen muusta kuin hankintayksikön omista toimenpiteistä johtuva kiire hankinnan tekemisessä, ettei tarjouskilpailua ehditä järjestää (HE 154/1992 vp s. 12). Mikäli hankintayksikkö vetoaa mainittuihin laissa tarkoitettuihin erityisiin syihin hankinnan tekemiselle ilman tarjouskilpailua, sen on osoitettava tällaisten syiden olemassaolo.

Kyseessä olevan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on 7.500 euroa. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintaa ole pidettävä hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla arvoltaan vähäisenä.

Hankintayksikön mukaan puheena oleva hankinta on ollut kansalaisverkkohankkeeseen liittyvä kokeilu eikä se siten ole ollut kilpailuttamisvelvoitteen alainen. Mainittua hankintayksikön perustelua ei ole pidettävä hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaisena erityisenä syynä hankinnan kilpailuttamatta jättämiselle. Hankintayksikkö ei ole myöskään esittänyt asiassa muita hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaisia erityisiä syitä, joiden perusteella hankinta olisi voitu jättää kilpailuttamatta. Nurmeksen kaupungin olisi näin ollen tullut käyttää hyväkseen hankintalain 5 §:n 1 momentissa edellytetyt olemassa olevat kilpailumahdollisuudet kyseessä olevan palvelun hankinnassa.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Nurmeksen kaupunki on menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti hankkiessaan kyseisen Internet-yhteyksiä koskevan palvelun tarjouskilpailua järjestämättä. Asiassa tulee siten määrätä hankintalain 9 §:ssä säädetty seuraamus.

Nurmeksen kaupunki ei ole allekirjoittanut asiassa erillistä hankintasopimusta. Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan korjata kumoamalla hankintapäätös ja velvoittamalla kunta järjestämään hankinnasta tarjouskilpailu, jossa otetaan huomioon julkisista hankinnoista annetut oikeusohjeet.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

Hakija on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan.

Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Nurmeksen kaupungin kaupunginhallituksen hankintapäätöksen 5.7.2004 § 175 ja kieltää kaupunkia tekemästä edellä mainitun hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai muulla tavalla panemasta päätöstä täytäntöön nyt asetetun 5.000 euron sakon uhalla.

Mikäli Nurmeksen kaupunki aikoo edelleenkin toteuttaa kyseessä olevan Internet-yhteyksien perustamista koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on viipymättä kilpailutettava hankinta hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaisesti ja tehtävä uusi hankintapäätös.

Markkinaoikeus velvoittaa Nurmeksen kaupungin korvaamaan Tikka

Communications Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.242,30 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Maarit Lindroos, Pertti Virtanen ja Pasi Yli-Ikkelä.