Market Court voids public procurement decision for contrast media due to flawed cost comparison.

ASIAN TAUSTAA

Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on pyytänyt 12.6.2003 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia humaanilääkkeiden ja kliinisten ravintovalmisteiden toimittamisesta vuosina 2004-2006. Hankinnasta on julkaistu 12.6.2003 avointa menettelyä koskeva ilmoitus Julkiset

Hankinnat -lehdessä.

Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtajaylilääkäri on tehnyt päätöksen 17.11.2003 § 48, jolla on vahvistettu edellä mainitussa tarjouspyynnössä tarkoitetut lääkehankinnat vuosille 2004-2006.

Markkinaoikeus on lainvoiman saaneella päätöksellään 6.4.2004 nro

78/2004 kumonnut Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtajaylilääkärin tekemän lääkehankintoja koskevan päätöksen 17.11.2003 § 48 siltä osin kuin se on koskenut MRI-kuvausaineita sekä jodia sisältäviä varjoaineita lukuun ottamatta Gastrografin liuosta. Lisäksi markkinaoikeus on kieltänyt Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta mainitun kumotun päätöksen perusteella tai panemasta sanottua päätöstä muutoin täytäntöön asettamansa 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus on päätöksessään lausunut, että mikäli Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleenkin toteuttaa kyseessä olevan hankinnan julkisena hankintana, hankintayksikön tulee tehdä asiassa uusi asianmukaisesti perusteltu hankintapäätös, joka perustuu julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti laadittuun tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuun.

Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtajaylilääkäri on tehnyt päätöksen 25.5.2004 § 12, jonka mukaan Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin käyttöön hankitaan vuosille 2004-2006 Omnipaque- ja

Visipaque-merkkiset jodia sisältävät varjoaineet sekä Omniscan-merkkinen MRI-tehosteaine Oy Amersham Health Ab:lta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan mainittuun hankintapäätökseen sisältyvien aineiden arvonlisäveroton kokonaisarvo kolmen vuoden sopimuskautena on noin 519.000 euroa.

Hankintayksikkö on sitoutunut siihen, ettei se tee jodia sisältäviä varjoaineita ja MRI-tehosteaineita koskevaa hankintasopimusta sinä aikana, kun asia on vireillä markkinaoikeudessa.

HAKEMUS

WL-Medical Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtajaylilääkärin päätöksen 25.5.2004 § 12, kieltää hankintayksikköä soveltamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla arvonlisäveroineen.

WL-Medical Oy on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeuden päätöksellä 6.4.2004 nro 78/2004 asetettu uhkasakko tuomitaan maksettavaksi.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Hankintapäätös on tehty julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankintayksikön laatimat tarjousten vertailutaulukot ovat olleet pääosin mielivaltaisia ja monilta osin virheellisiä. Taulukoista on puuttunut muun ohella useita hakijan tuotteiden pakkauskokoja ja vahvuuksia, joiden osalta hakijan tuotteet ovat olleet selkeästi edullisempia kuin valitut tuotteet. Myöskään hintavertailussa käytetty pisteytys ei ole ollut johdonmukainen.

Markkinaoikeuden päätöksessä 6.4.2004 nro 78/2004 edellytettyä tuotteiden kliinis-farmakologisten ominaisuuksien vertailua ei ole tosiasiassa vieläkään suoritettu, vaan hankintayksikkö on ainoastaan pyrkinyt tuomaan esille valittujen tuotteiden ominaisuuksia.

Hakijan tuotteet ovat olleet halvempia ja myös kokonaistaloudellisesti edullisempia kuin voittaneen tarjoajan tuotteet.

Vaikka hakijan ja voittaneen tarjoajan tuotteet eivät koostumukseltaan ole identtisiä, tuotteiden välillä ei ole ollut merkittäviä kliinisiä eroavaisuuksia.

Jodia sisältävien varjoaineiden osalta hankintapäätöksellä on keskitetty tuotevalikoima yhdelle toimittajalle. Hankintapäätöksellä ei sen sijaan ole supistettu tuotevalikoimaa. Yhden toimittajan käyttö ei ole merkinnyt säästöjä tai alennuksia hankintahintoihin, vaan ainoastaan edullisempien toimittajien syrjäyttämistä.

Hankintayksikkö on vuoden 2004 alusta alkaen hankkinut hakemuksessa tarkoitettuja tuotteita Oy Amersham Health Ab:lta. Hankintayksikkö on näin ollen käytännössä pannut täytäntöön 17.11.2003 tekemäänsä hankintapäätöstä myös sen jälkeen, kun markkinaoikeus on päätöksellään 6.4.2004 nro 78/2004 kieltänyt päätöksen täytäntöönpanon. Mainitun kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko tulee näin ollen tuomita maksettavaksi.

VASTINE

Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että WL-Medical Oy velvoitetaan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut asiassa 4.127,87 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Hankintamenettelyssä on noudatettu julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) säännöksiä ja kaikkia tarjoajia on kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintapäätös on perustunut tarjouspyynnössä ennalta ilmoitettuihin arviointikriteereihin. Tarjousten pisteytyksessä on kohdeltu kaikkia tarjoajia tasapuolisesti ja tarjousvertailusta on ilmennyt arviointikriteerien yksityiskohtainen soveltaminen perusteluineen.

Hankintapäätös on perustunut hankintayksikön suorittamaan tuotteiden objektiiviseen analyysiin.

Hintatietojen vertailu on ollut vaikeaa, koska eri valmistajilla on ollut jodia sisältävistä varjoaineista toisistaan poikkeavia vahvuuksia ja pakkauskokoja. Tämän vuoksi taulukkovertailuun on otettu vain ne vahvuudet ja pakkauskoot, joita yleisimmin tarvitaan. Kyseinen valinta on perustunut hankintayksikön potilasmateriaalista, käytännöistä ja tutkimustarpeista lähtöisin oleviin tosiseikkoihin.

Hakemuksessa esitetty väite hakijan tuotteiden edullisemmuudesta tarjouskilpailun ratkaisevana tekijänä on perusteeton, sillä hakijan ja voittaneen tarjoajan tuotteiden hintaero on ollut merkityksettömän pieni.

Hakija on väittänyt, että hakijan ja voittaneen tarjoajan tuotteiden välillä ei olisi ollut merkittäviä eroja. Hakijan Xenetix-varjoaineelta on kuitenkin puuttunut myelografia-indikaatio, joten se ei ole käyttöindikaatioidensa rajoissa soveltunut yleisvarjoaineeksi. Voittaneen tarjoajan

Omnipaque-varjoaine on puolestaan todettu hankintayksikön omien kokemusten ja kirjallisuudesta saadun tiedon perusteella ominaisuuksiltaan, kuten muun ohessa haittavaikutuksiltaan, hakijan Hexabrix-varjoainetta sopivammaksi polikliinisiin varjoainetutkimuksiin.

Hankintayksikkö on noudattanut markkinaoikeuden päätöstä 6.4.2004 nro 78. Siltä osin kuin markkinaoikeus on päätöksellään kumonnut Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtajaylilääkärin lääkehankintoja koskevan päätöksen 17.11.2003 § 48 hankintayksikkö ei ole tehnyt sopimusta mainitun hankintapäätöksen perusteella tai pannut sanottua hankintapäätöstä muutoinkaan täytäntöön.

Hankintayksikön toimialasta johtuen sen on tullut jatkaa lääkehankintojen tekemistä, vaikka hankintapäätös onkin kumottu. Hankintojen tekemistä on jatkettu vanhojen hankintasopimusten perusteella. Hankintayksiköllä on ollut 31.12.2003 saakka voimassa ollut hankintasopimus kyseessä olevista tuotteista muun ohella hakijan ja voittaneen tarjoajan kanssa. Varjoaineiden hankinta ja käyttö on siten myös 15.12.2003 jälkeen tapahtunut vanhojen hankintasopimusten ja sairaanhoitopiirin peruslääkevalikoiman mukaisesti.

LAUSUNTO

Oy Amersham Health Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Lisäksi Oy Amersham Health Ab on vaatinut, että WL-Medical Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut arvonlisäveroineen 2.440 eurolla korkoineen.

VASTASELITYS

Hakija on todennut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikkö on vastineessaan vedonnut voittaneen tarjoajan tuotteiden kokonaistaloudellisen edullisuuden tueksi muun ohella pakkaussäästöihin. Tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan edellytetty tiettyjä pakkauskokoja.

Hankintayksikkö ei ole ostanut hakijalta kysymyksessä olevia tuotteita 1.1.2004 jälkeen. Kyseiset hakijan tuotteet ovat siten loppuneet käytännössä kokonaan hankintayksikön varastosta. Hankintayksikkö on lisäksi myöntänyt, että se on ostanut enemmän voittaneen tarjoajan tuotteita.

Hakijan tuotteiden oston lopettaminen ja hankintayksikön varaston tyhjentäminen hakijan tuotteista ei ole ollut aikaisempien hankintasopimusten noudattamista.

LISÄKIRJELMÄT

Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on antanut lisävastineen.

Hakija on antanut lisävastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä. Hankinta-asetuksen 6 §:n 1 momentin mukaan tavarahankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on sopimuksen kokonaisarvo tai toimittajalle maksettava kokonaiskorvaus. Saadun selvityksen mukaan kysymyksessä olevan humaanilääkkeitä ja kliinisiä ravintovalmisteita koskevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 22.000.000 euroa, joka ylittää vuodelle 2003

säädetyn kynnysarvon määrän 249.681 euroa. Hankintaan sovelletaan näin ollen julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) säännösten lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin ja hankinta-asetuksen 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Hankinta-asetuksen 41 §:n 2 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa on mainittava kaikki ne arviointiperusteet, joita sovelletaan tarjousta hyväksyttäessä. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikön tulee soveltaa etukäteen ilmoittamiaan arviointiperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin ennalta ilmoitettuihin arviointiperusteisiin ja hankintapäätöksessä tulee perustella se, miten arviointiperusteita on sovellettu.

Kyseessä olevassa tarjouspyynnössä ja Julkiset Hankinnat -lehdessä julkaistussa hankintailmoituksessa hankintapäätöksen perusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus kliinis-farmakologisten ominaisuuksien, hinnan, käyttökustannusten, toimitusajan ja toimitusvarmuuden perusteella.

Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtajaylilääkäri on tehnyt päätöksen 25.5.2004 § 12, jonka mukaan Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin käyttöön hankitaan vuosille 2004-2006 Omnipaque- ja

Visipaque-merkkiset jodia sisältävät varjoaineet sekä Omniscan-merkkinen MRI-tehosteaine Oy Amersham Health Ab:lta. Päätöstä on perusteltu toteamalla, että kyseessä on kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous seuraavin perustein: kliinis-farmakologiset ominaisuudet, hinta, käyttökustannukset, toimitusaika ja toimitusvarmuus.

Päätöksen liitteenä on ollut Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin alueellisen neuvottelukunnan esitys, johon on sisältynyt erikseen jodia sisältävien varjoaineiden osalta ja erikseen MRI-tehosteaineiden osalta tarjottujen tuotteiden välillä suoritettu tarjousvertailu. Kyseisessä tarjousvertailussa tuotteille on annettu pluspisteitä siten, että tuotteita on verrattu keskenään ja kyseisen ominaisuuden osalta aina parhaaksi arvioitu on saanut kolme pluspistettä.

Edellä mainitussa neuvottelukunnan esitykseen sisältyneessä tarjousvertailussa tarjotut tuotteet on sinänsä pisteytetty kaikkien tarjouspyynnössä ja Julkiset Hankinnat -lehdessä julkaistussa hankintailmoituksessa ilmoitettujen arviointiperusteiden osalta.

Hankintapäätöksestä tai sen liitteenä olevista asiakirjoista ei kuitenkaan ole ilmennyt, miten arviointiperusteiden "käyttökustannukset", "toimitusaika" ja "toimitusvarmuus" osalta kyseisiä arviointiperusteita on sovellettu taikka millä perusteilla arviointipisteitä on kyseisiltä osin annettu kullekin tuotteelle. Samoin, kun otetaan erityisesti huomioon tarjottujen tuotteiden poikkeavat vahvuudet ja pakkauskoot, arviointiperusteen

"hinta" osalta ei ole riittävällä tavalla ilmennyt, millä perusteilla arviointipisteitä on kyseiseltä osin annettu kullekin tuotteelle.

Hankintapäätöksestä tai sen liitteenä olevista asiakirjoista ei myöskään ole ilmennyt, mihin tarjouksissa tai tarjotuissa tuotteissa oleviin eroihin piste-erot ovat perustuneet arviointiperusteiden "kliinis-farmakologiset ominaisuudet", "hinta" ja "käyttökustannukset" osalta. Hankintapäätöksestä tai mainituista sen liitteenä olevista asiakirjoista ei siten ole riittävällä tavalla ilmennyt, miten hankintayksikkö on arvioinut tarjottujen tuotteiden keskinäistä paremmuutta sanotuilta osin.

Edellä esitettyyn nähden markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole toteuttanut tarjousvertailua julkisista hankinnoista annetuissa oikeusohjeissa edellytetyllä tavalla arvioimalla tarjouksia kaikkien tarjouspyynnössä ilmoitettujen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden osalta ja vertailemalla tämän jälkeen tarjouksia keskenään siten, että hankintapäätöksestä olisi ilmennyt, miten mainittuja arviointiperusteita on sovellettu ja mihin seikkoihin hankintapäätös on perustunut. Hankintayksikön menettely ei siten ole ollut omiaan turvaamaan hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Koska hankinnassa on menetelty edellä kerrotulla tavalla hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, asiassa tulee määrätä hankintalain 9 §:ssä säädetty seuraamus.

Hankintapäätöksen tarkoittamaa hankintasopimusta ei ole vielä allekirjoitettu. Hankintayksikön virhe voidaan siten käsillä olevassa tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö tekee edellä tässä päätöksessä mainitut seikat huomioon ottaen uuden tarjousvertailun ja uuden, asianmukaisesti perustellun hankintapäätöksen.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin johtajaylilääkärin tekemää hankintapäätöstä 17.11.2003 § 48 ole pantu täytäntöön siltä osin kuin markkinaoikeus on päätöksellään 6.4.2004 nro 78/2004 kumonnut sen. Hankintayksikkö ei ole mainituilta osin tehnyt hankintasopimuksia sanotun hankintapäätöksen perusteella, vaan lääkehankintojen tekemistä on jatkettu alun perin 31.12.2003 saakka voimassa olleiden vanhojen hankintasopimusten perusteella. Kyseessä ei näin ollen ole ollut markkinaoikeuden päätöksessä 6.4.2004 nro

78/2004 asetetun kiellon vastainen hankintapäätöksen täytäntöönpano.

Uhkasakon tuomitsemiseen maksettavaksi ei siten ole edellytyksiä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Huomioon ottaen asiassa annettu ratkaisu sekä se, että asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

WL-Medical Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Oy Amersham Health Ab on vaatinut, että WL-Medical Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen markkinaoikeus hylkää Oy Amersham Health Ab:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän tekemän jodia sisältävien varjoaineiden ja MRI-kuvausaineiden hankintaa koskevan päätöksen 25.5.2004 § 12. Markkinaoikeus kieltää

Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta nyt kumotun päätöksen perusteella tai panemasta sanottua päätöstä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Mikäli Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleenkin toteuttaa julkisena hankintana kyseessä olevan jodia sisältävien varjoaineiden ja MRI-kuvausaineiden hankinnan, hankintayksikön tulee tehdä uusi tarjousvertailu ja sen perusteella uusi hankintapäätös, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Markkinaoikeus velvoittaa Pohjois-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan WL-Medical Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla.

Muut asiassa esitetyt vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Jussi Karttunen.