Market Court voids procurement decision rejecting tenderer for non-stated product features and orders re-evaluation.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Helsingin kaupungin hankintakeskus on pyytänyt 9.6.2004 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia verensokeriliuskoista ja -mittareista hankintakaudelle 1.1.2005-31.12.2006. Hankinnasta on julkaistu ilmoitus Julkiset Hankinnat -lehdessä 10.6.2004/24.

Helsingin kaupungin hankintakeskus on päätöksellään 10.9.2004 §1030

hylännyt Hemocue Oy:n tarjouksen tarjouspyyntöä vastaamattomana ja valinnut verensokerimittareiden ja -liuskojen toimittajiksi Abbott Oy Medisensen, Bayer Oy:n, Oy Celego Ab:n ja Roche Oy:n. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 10,8 miljoonaa euroa.

Helsingin kaupunki on sitoutunut siihen, että se ei jatka hankintamenettelyä sinä aikana, kun asia on vireillä markkinaoikeudessa.

HAKEMUS

Hakija on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa Helsingin kaupungin hankintakeskuksen 10.9.2004 tekemän hankintapäätöksen, kieltää päätöksen täytäntöönpanon markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi uhkasakon uhalla tai toissijaisesti määrää Helsingin kaupungin maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 1.110.000 euroa laillisine viivästyskorkoineen sekä velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan hakijan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 12.482,43 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hakijan poissulkeminen on tehty nimenomaan sillä perusteella, että hakijan tuote ei olisi helppokäyttöinen. Tässä yhteydessä on viitattu mittarin kokoon, mittaustuloksen saamisen vaikeuteen, mittarin huoltovapauteen, puhtaanapitoon ja ylimääräisen veren poispyyhkimiseen liuskasta.

Lisäksi poissuljennan perusteena on viitattu siihen, että hakijalla ei ole ollut ulkopuolisen laitoksen mittaria koskevia dokumentteja.

Hakijan tarjous täyttää tarjouspyynnössä ja sen tarkennuksessa esitetyt verensokerimittarille ja sen käyttämille liuskoille asetetut kriteerit samoin kuin tarjouspyynnössä käytön helppoudelle ja monipuolisuudelle esitetyt edellytykset.

Hankintayksikkö on virheellisesti ja perusteettomasti pitänyt hakijan laitetta sillä tavoin tarjouspyynnöstä poikkeavana, että se on sulkenut hakijan tarjouksen pois tarjousvertailusta. Hankintayksikkö ei ole voinut sulkea tarjoajaa pois tarjouskilpailusta ja hylätä tarjousta sellaisten seikkojen perusteella, joita ei ole tarjouspyynnössä nimenomaisesti esitetty hankinnan kohdetta koskevina edellytyksinä. Hakijan tarjous olisi tullut ottaa mukaan tarjousvertailuun.

Hakijan verensokerimittari on kooltaan 120 x 70 x 30 mm ja painoltaan

128 g. Laite ei siten ole ollut huomattavasti muita tarjottuja tuotteita kookkaampi. Tarjouspyynnössä ei ollut määritelty laitteen kokoa ja vertailussa on ollut mukana täysin vastaavan kokoisia laitteita. Tarjouspyynnössä ei myöskään ollut edellytetty ulkopuolisia vertailututkimuksia laitteesta.

VASTINE

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen kokonaisuudessaan.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimustaan muun ohella seuraavasti.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti hylätessään hankintaraportissa esittämillään perusteilla hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena.

Mittareille asetettujen pakollisten vaatimusten täyttymistä ovat tarjousten perusteella arvioineet muun muassa jatkuvasti potilastyötä tekevät alan ammattilaiset, jotka tuntevat diabetespotilaiden tarpeet. Hankintayksikkö on voinut esittämillään perusteilla hylätä hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena pakollisten vaatimusten täyttymättömyyden vuoksi, kun otetaan huomioon tarjouspyynnön koko sisältö.

Hakijan tarjous ei ole sisältänyt puolueettoman tahon tekemää testiä mittarin mittaustarkkuudesta. Tarjouspyynnön pakollisten vaatimusten mukaan mittarin on oltava helppokäyttöinen ja siinä on oltava selkeä näyttö. Tarjouspyynnön muista osista on käynyt hankintalain edellyttämällä tavalla ilmi, millaisia seikkoja mittarin helppokäyttöisyydellä on tarkoitettu. Liuskojen helppo käsiteltävyys esitettiin tarjouspyynnössä pakollisena vaatimuksena.

Hakijan mittari on kooltaan suurempi kuin muut tarjotut, samankaltaisen tekniikan omaavat mittarit, mittaaminen sillä on hankalaa ja oikean mittaustuloksen saamiseksi mittari edellyttää huoltoa ja puhtaanapitoa.

Hakija on sitoutunut antamaan tarjoamansa mittarin maksutta käyttöön vain tyypin 1 diabeetikoille, vaikka tarjouspyynnön mukaan mittarit ja mittariliuskat hankitaan myös 2-tyypin diabetesta sairastavien sekä erityisryhmien käyttöön. Tälläkin perusteella hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.

LAUSUNNOT

Bayer Oy on antanut lausunnon, jonka mukaan hakemus tulisi hylätä kokonaisuudessaan ja hakija tulisi velvoittaa korvaamaan Bayer Oy:n arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.440 eurolla korkoineen.

Hakijan tarjous on ollut selvästi tarjouspyynnön vastainen. Verensokerimittareita ei ole tarjottu veloituksetta 2-tyypin diabetesta sairastaville tai tarjouksen määrittelemille erityisryhmille, hakijan mittari ei ole helppokäyttöinen eikä sen toimintavarmuudesta ja käytettävyydestä ole tehty luotettavia testejä. Mittari ei ole tarjousta jätettäessä ollut edes markkinoilla.

Roche Oy /Diagnostics on antanut lausunnon, jonka mukaan hakemus tulisi hylätä kokonaisuudessaan ja hakija tulisi velvoittaa korvaamaan

Rochen oikeudenkäyntikulut 7.779,20 eurolla korkoineen.

Hakijan tarjous ei ole tarjouspyynnön mukainen, koska se ei ole sisältänyt puolueettoman tahon tekemää testiä eikä hakijan mittari täytä helppokäyttöisyydelle asetettuja vaatimuksia.

Abbott Oy Medisense ja Oy Celego Ab eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYKSET

Hakija on vaatinut, että lausunnonantajien oikeudenkäyntikuluvaatimukset hylätään.

Lisäksi hakija on lausunut antamissaan vastaselityksissä muun ohella seuraavaa.

Tarjousta ei ole voinut sulkea pois tarjousvertailusta sellaisten seikkojen perusteella, joita ei ole tarjouspyynnössä esitetty nimenomaisena hankinnan edellytyksenä.

Hankinnassa on hyväksytty Oy Celego Ab:n eräs mittari, jota on tarjottu maksutta vain 0-18-vuotiaille ja muille hintaan 36,88 euroa kappale.

Tarjous on hyväksytty ja otettu mukaan tarjousvertailuun. Kaupungilla ei ole oikeutta vastoin lain tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusta hylätä toista tarjoajaa tällä perusteella. Hankintayksikön on tullut esittää hankintapäätöksessään kaikki perustelut päätökselleen eikä markkinaoikeudessa voida ottaa huomioon vasta tässä vaiheessa esitettyjä perusteita.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalain) 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on kilpailun aikaansaaminen sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentissa puolestaan säädetään, että ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen.

Hankintayksikkö on päätöksellään 10.9.2004 § 1030 muun ohessa hylännyt hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena. Mainittuun hankintapäätökseen oheistetussa verensokerimittareiden ja -liuskojen yhteishankintaa koskevassa raportissa on todettu seuraavaa: "Hemocuen tarjoama mittari ei työryhmän mukaan täytä kaikkia tarjouspyynnössä edellytettyjä, mittarille asetettuja helppokäyttöisyyteen liittyviä vaatimuksia. Mittari on huomattavasti muita markkinoilla olevia mittareita, ja myös nyt tarjottuja tuotteita kookkaampi. Tästä johtuen HemoCue

Monitorin kanssa tämänhetkinen käytäntö mittarin kuljettamisesta mukana esim. povitaskussa hankaloituisi. Mittaustuloksen saaminenkaan ei ole yhtä helppoa kuin muilla tarjotuilla mittareilla. Mittarin käyttämä liuska työnnetään koneen sisälle, josta johtuu, että mittari ei ole huoltovapaa. Tämän mittarin kohdalla tuotteen puhtaanapito on edellytys oikeanlaisen tuloksen saamiseksi kokeesta. Muissa tarjotuissa tuotteissa tällaista toimenpidettä ei vaadita. Lisäksi, ennen kuin liuska laitetaan mittariin, siitä pitää pyyhkiä ylimääräinen veri pois. Tämän tyyppisen toimenpiteen suorittaminen esim. julkisissa kulkuneuvoissa, missä mittaamista myös tehdään on hankalaa. HemoCuella on omia laatututkimuksia Monitorista, muttei ulkopuolisen laitoksen mittaria koskevia dokumentteja."

Edellä olevan perusteella hankintayksikkö on hankintapäätöksessään perustellut hakijan tarjouksen hylkäämistä toisaalta tarjotun tuotteen helppokäyttöisyyteen sekä toisaalta tuotteen testaamiseen liittyvillä seikoilla.

Tarjouspyynnössä on edellytetty mittarilta helppokäyttöisyyttä ja liuskoilta sitä, että ne ovat helposti käsiteltäviä. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole määritetty helppokäyttöisyyttä esimerkiksi tuotteelta edellytettävien mittojen, huoltovapauden tai puhtaanapidon osalta. Kun tarjouspyynnössä ei ole edellä mainittuja seikkoja koskevia nimenomaisia vaatimuksia, markkinaoikeus katsoo, ettei hakijan tarjousta voida tältä osin pitää tarjouspyynnön vastaisena.

Tuotteen testaamisen osalta hakijalla on ollut esittää tarjoamastaan mittarista ainoastaan omia testaustuloksia. Kun tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole nimenomaisesti edellytetty, että testauksen on oltava ulkopuolisen tahon suorittama, markkinaoikeus katsoo, ettei hakijan tarjousta voida tältäkään osin pitää tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksen yhteydessä ilmoittamiensa hylkäämisperusteiden lisäksi esittänyt vastineessaan, että hakijan tarjous olisi joka tapauksessa tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena sen vuoksi, että hakijan tarjoamaa mittaria ei luovutettu maksutta kaikille potilasryhmille, kuten tarjouspyynnössä oli edellytetty.

Tarjouspyynnössä on todettu tältä osin seuraavaa: "Käytäntö on, että kaupunki on hankkinut/jakanut osalle potilaista mittarit, ja osa on ostanut ne itse. Tämän kilpailutuksen tuloksen tarkoitus on, että jo käytössä olevat verensokerimittarit vaihdetaan uusiin sopimusmittareihin jäljempänä esitetyn mukaisesti. Verensokerimittarit ovat kaupungille maksuttomia. Potilas valitsee itse vastaanotolla sopivimman tuotteen.

Tämänhetkisen ohjeen mukaan Helsingin kaupunki tulee antamaan jatkossakin verensokeriliuskoja mm. seuraaville potilasryhmille

Tyyppi 1 diabetes: lapset, työikäiset ja vanhukset

Tyyppi 2 diabetes: työikäiset ja vanhukset

Erityisryhmät: näkövammaiset, insuliinipumpun käyttäjät, potilaat, jotka eivät voi ottaa sormenpäästä näytettä, motorisesti rajoitetut, ketoaineita seuraavat jne."

Hakijan tarjous mittarin veloituksettomasta käytöstä on koskenut ainoastaan tyypin 1 diabeetikoita.

Tältä osin markkinaoikeus katsoo edellä olevan perusteella, ettei tarjouspyynnöstä ole selvästi käynyt ilmi, että tarjoajien olisi tullut luovuttaa mittari maksutta kaikkien potilasryhmien käyttöön. Vaikka tarjouspyynnössä onkin viitattu mittareiden maksuttomuuskäytäntöön, ei tarjouspyynnöstä ole riittävän selkeästi käynyt ilmi, että tarjouspyynnössä olisi tältä osin ollut kysymys tarjoajille uutta kilpailutusta varten asetetusta suoranaisesta vaatimuksesta mittareiden maksuttomuudesta kaikkien potilasryhmien osalta.

Hankintayksikkö on lisäksi hyväksynyt mukaan tarjousvertailuun erään toisen tarjoajan, joka on myös tarjouksessaan hinnoitellut mittarinsa ja jonka tarjoaman mittarin hinta on huomioitu tarjousvertailussa siten, että sen arvo on lisätty liuskan hintaan hankintayksikön laatiman laskelman perusteella.

Markkinaoikeus katsoo edellä mainittujen seikkojen perusteella, ettei hakijan tarjous ole mittarin hinnoittelunkaan osalta ollut sillä tavoin tarjouspyynnön vastainen, että hankintayksikön olisi tullut hylätä se.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti, kun se on hylännyt hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena. Asiassa tulee näin ollen määrätä hankintalain 9 §:ssä säädetty seuraamus.

Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se jatka hankintamenettelyä sinä aikana, kun asia on vireillä markkinaoikeudessa.

Hankintapäätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hankintayksikön virhe voidaan korjata käsillä olevassa tapauksessa siten, että hankintayksikkö tekee edellä tässä päätöksessä mainitut seikat huomioon ottaen uuden tarjousvertailun, jossa hakijan tarjous otetaan huomioon, ja uuden, asianmukaisesti perustellun hankintapäätöksen.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi arvioimalla määrällä.

Hakija on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan.

Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Asian lopputulos huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että Bayer Oy ja

Roche Oy /Diagnostics joutuvat pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin hankintakeskuksen päätöksen 10.9.2004 §1030 verensokerimittareiden ja -liuskojen hankinnasta sekä kieltää hankintayksikköä panemasta sanottua päätöstä täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Mikäli Helsingin kaupunki haluaa tehdä hankinnan nyt kyseessä olevan tarjouskilpailun perusteella, hankintayksikön tulee ottaa hakijan tarjous mukaan uuteen tarjousvertailuun ja sen perusteella viipymättä tehdä uusi hankintapäätös.

Helsingin kaupunki velvoitetaan korvaamaan Hemocue Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Muut vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Pasi Yli-Ikkelä.