Market Court orders compensation for public procurement procedural error where lowest bidder was wrongly excluded.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kotkan kaupungin teknisen toimialan talo-osasto on 26.8.2004 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia Opintokeskus Karhun peruskorjausurakkaan sisältyneestä sähköurakasta yhdeksältä urakoitsijalta, joista neljä on jättänyt tarjouksen. Kotkan kaupungin tekninen lautakunta on päätöksellään 26.10.2004 § 355 valinnut sähköurakoitsijaksi Sähkö

Ollikka Oy:n.

Sähköurakkaa koskeva urakkasopimus on allekirjoitettu 24.11.2004.

Peruskorjauskorjausurakan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 5.350.000 euroa. Sähköurakan arvonlisäveroton kokonaishinta on ollut 639.000 euroa.

HAKEMUS

Tekmanni Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa Kotkan kaupungin teknisen lautakunnan päätöksen 26.10.2004 § 355 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintapäätöksen täytäntöönpano kielletään väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Toissijaisesti Tekmanni Oy on vaatinut, että Kotkan kaupunki velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 75.336 euroa sekä tarjousmenettelystä Tekmanni Oy:lle aiheutuneiden kulujen korvauksena 4.000 euroa, korkoineen. Lisäksi Tekmanni Oy on vaatinut, että Kotkan kaupunki velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hankintayksikön menettely on ollut julkisista hankinnoista annetun lain

(hankintalaki) vastaista. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti järjestäessään niin sanotun tinkimiskierroksen kahden halvimman tarjouksen tehneen urakoitsijan, eli hakijan ja voittaneen tarjoajan, kesken ja antaessaan urakan tinkimiskierroksen jälkeen voittaneelle tarjoajalle, jonka tarjous ei alun perin ole edes ollut tarjouspyynnön mukainen.

Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ole käynyt ilmi, ovatko taajuusmuuttajat alun perin edes sisältyneet tarjoukseen. Mikäli taajuusmuuttajat ovat sisältyneet tarjoukseen alun perin, voittaneen tarjoajan tarjous ei tällöin ole ollut tarjouspyynnön mukainen, koska taajuusmuuttajat eivät ole kuuluneet sähköurakkaan. Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tällöin tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintayksikkö on käynyt voittaneen tarjoajan ja hakijan kanssa urakkaneuvottelut. Urakkaneuvottelujen käymisen jälkeen voittanut tarjoaja on antanut 30.9.2004 päivätyn tarkistetun tarjouksen, jossa voittaneen tarjoajan alun perin tekemän tarjouksen hintaa on alennettu 29.918,50 eurolla taajuusmuuttajien osalta. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei kuitenkaan ole käynyt ilmi, ovatko taajuusmuuttajat alun perin edes sisältyneet tarjoukseen. Mikäli taajuusmuuttajat eivät ole alun perin sisältyneet tarjoukseen, voittanut tarjoaja ei tarkistetussa tarjouksessaan ole voinut alentaa alun perin tekemänsä tarjouksen hintaa taajuusmuuttajien osuudella. Joka tapauksessa taajuusmuuttajien osuus ei ole mitenkään voinut olla lähes 30.000 euroa. Taajuusmuuttajien osuus katteineen on voinut olla enimmillään noin 8.000 euroa.

Hakijan alkuperäinen tarjous on ollut 42.200 euroa halvempi kuin voittaneen tarjoajan tarjous. Urakkaneuvottelujen jälkeen voittaneen tarjoajan tarkistettu tarjous on ollut 3.800 euroa halvempi kuin hakijan tarkistettu tarjous. Taajuusmuuttajien arvon vähentäminen voittaneen tarjoajan tarjouksen osalta vaikuttaa tekaistulta menettelyltä, jolla on saatu toivottu lopputulos tinkimiskierroksen jälkeen.

VASTINE

Kotkan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Lisäksi kaupunki on vaatinut, että Tekmanni Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Urakkaneuvotteluissa esille tulleet tarjouspyyntöasiakirjojen ristiriitaisuudet aiheuttivat muutoksia tarjoajien antamiin urakkahintoihin.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa työselostuksessa sähkökaapeleiden johtotiet oli määritelty entisiksi. Piirustuksista oli kuitenkin käynyt ilmi, että johtotiet olivat uusia. Urakkaneuvotteluissa todettiin, että johtotiet oli uusittava, minkä johdosta hakijaa pyydettiin tarkistamaan alkuperäistä tarjoustaan sanotulta osin.

Tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluneessa urakkarajaliitteessä ilmastointilaitteiden taajuusmuuttajat oli erheellisesti esitetty hankittaviksi sekä sähkö- että ilmanvaihtourakka-asiakirjoissa. Kyseinen ristiriita selvitettiin urakkaneuvotteluissa, minkä johdosta voittanut tarjoaja alensi alkuperäisen tarjouksensa tarjoushintaa taajuusmuuttajien osuudella.

Molemmilta urakoitsijoilta pyydettiin lisäksi tarkistus urakkahintaan kiinteistön valokuitukaapelin jatkamisesta. Hakija ilmoitti urakkaneuvotteluissa, että valokuitukaapelin jatkaminen ei ollut mukana urakkahinnassa. Sen sijaan voittanut tarjoaja ilmoitti, että jatkaminen oli urakkahinnassa mukana.

Hankintayksikkö on kohdellut voittanutta tarjoajaa ja hakijaa hankinnassa tasapuolisesti. Urakkaneuvottelujen tarkoituksena on ollut selvittää, ovatko urakoitsijat ymmärtäneet tarjousasiakirjat oikein, sekä toisaalta pyytää voittaneelta tarjoajalta ja hakijalta tarkistetut tarjoukset siltä osin, kuin tarjouspyyntöasiakirjoissa oli ilmennyt ristiriitaisuuksia.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Sähköurakan tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneessä urakkarajaliitteessä taajuusmuuttajien kuuluminen ilmanvaihtourakkaan on mainittu yksiselitteisesti.

Voittaneen tarjoajan alkuperäiseen tarjoukseen sisältyneessä hintaerittelyssä on kohdassa H3 (laitteistojen sähköistys) LVI-järjestelmien sähköistyksen hinnaksi mainittu 12.000 euroa sekä laitteiden ja laitteistojen sähköistyksen hinnaksi 14.000 euroa. Hintaerittelyn kohdassa H5 (valaistusjärjestelmät) on yleisvalaistusjärjestelmän hinnaksi mainittu

150.000 euroa. Voittanut tarjoaja ei siten ole voinut alentaa alkuperäisen tarjouksensa hintaa taajuusmuuttajien osalta lähes 30.000 eurolla, koska LVI-sähköistyksen osuus hintaerittelyssä on ollut vain 12.000 euroa. Tarjoushinnan alentaminen taajuusmuuttajien osalta lähes 30.000 eurolla onkin voittaneen tarjoajan toimesta suoritettu yleisvalaistusjärjestelmän hinnasta.

Mikäli taajuusmuuttajat olisivat voittaneessa tarjouksessa sisältyneet

LVI-järjestelmien sähköistykseen, niiden osuus siitä olisi ollut 6.000 -

8.000 euron luokkaa. LVI-järjestelmien sähköistystä tuskin kukaan olisi kyennyt tekemään 4.000 - 6.000 eurolla. Voittaneen tarjoajan alkuperäisessä tarjouksessa ei ole siten voinut olla taajuusmuuttajia mukana, eikä niitä näin ollen ole voitu hyvittää. Niin sanottu tinkiminen tarjousten avaamisen jälkeen on siten tapahtunut aivan muista hinnoista.

MUUT KIRJELMÄT

Hankintayksikkö ja Sähkö-Ollikka Oy ovat toimittaneet pyydetyn lisäselvityksen.

Hakija on antanut lausuman edellä mainittujen lisäselvitysten johdosta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Tekmanni Oy on hyvitysmaksua tarkoittavan vaatimuksensa ohella vaatinut, että Kotkan kaupunki velvoitetaan korvaamaan sille tarjousmenettelystä aiheutuneiden kulujen korvauksena 4.000 euroa korkoineen.

Tekmanni Oy:n viimeksi mainitussa vaatimuksessa on katsottava olevan kysymys luonteeltaan vahingon korvaamista tarkoittavasta vaatimuksesta. Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9 § huomioon ottaen markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuulu vahingonkorvausvaatimusten tutkiminen. Tämän vuoksi markkinaoikeus jättää Tekmanni Oy:n vaatimuksen tarjousmenettelystä aiheutuneiden kulujen korvaamisesta toimivaltaansa kuulumattomana tutkimatta.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen.

Hakija on esittänyt, että siinä tapauksessa, että voittaneen tarjoajan katsottaisiin sisällyttäneen sähköurakan toteuttamista koskeneeseen tarjoukseensa todellisuudessa ilmanvaihtourakkaan kuuluneet taajuusmuuttajat, hankintayksikön olisi tullut hylätä voittaneen tarjoajan tarjous tarjouspyynnön vastaisena.

Markkinaoikeus katsoo, että vaikka voittanut tarjoaja olisi hakijan esittämin tavoin sisällyttänytkin edellä mainitut taajuusmuuttajat tarjoukseensa, sanottu ei käsillä olevassa tapauksessa olisi merkinnyt sitä, että voittaneen tarjoajan tarjousta olisi tullut pitää tarjouspyynnön vastaisena.

Hakija on toiseksi esittänyt, että hankintayksikkö olisi menetellyt hankinnassa virheellisesti, kun se on järjestänyt niin sanotun tinkimiskierroksen hakijan ja voittaneen tarjoajan kesken.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina, kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Kenellekään tarjoajalle ei ole sallittua antaa mahdollisuutta parantaa tarjoustaan tämän ajankohdan jälkeen.

Asiassa esitetyn mukaan sähköurakkaa koskevat tarjouspyyntöasiakirjat olivat olleet ristiriitaiset sen osalta, olivatko taajuusmuuttajat kuuluneet ilmanvaihtourakkaan vai sähköurakkaan. Tämän lisäksi hankintayksikkö oli esittämänsä mukaan todennut, että sähköurakan tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältynyt työselostus oli ollut virheellinen siltä osin, kuin siinä oli mainittu sähkökaapeleiden johtoteiden olevan entiset.

Edellä esitettyyn nähden markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on sinänsä ollut hyväksyttävä syy neuvotella tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen hakijan ja voittaneen tarjoajan kanssa sen varmistamiseksi, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat tulleet ymmärretyiksi oikein ja että tarjoukset ovat keskenään vertailukelpoisia.

Hakijan tarjouksen kokonaishinta oli ollut 627.800 euroa. Asiassa esitetyn mukaan hakija oli hankintayksikön kanssa käymässään neuvottelussa ilmoittanut, ettei edellä mainittu hinta ollut sisältänyt sähkökaapeleiden johtoteiden uusimista. Tämän johdosta hankintayksikkö oli pyytänyt hakijaa tarkistamaan alkuperäistä tarjoustaan sanotulta osin. Lisäksi neuvottelussa hankintayksikkö oli varmistanut, ettei hakijan tarjous ollut sisältänyt taajuusmuuttajia eikä valokuitukaapelin jatkamista. Hankintayksikön esittämän tarjouksen tarkistamispyynnön jälkeen hakija oli ilmoittanut tarjouksensa kokonaishinnaksi 642.800 euroa.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen kokonaishinta oli puolestaan ollut

670.000 euroa. Voittaneen tarjoajan ja hankintayksikön kanssa käydyssä neuvottelussa voittanut tarjoaja oli ilmoittanut, että edellä mainittu hinta oli sisältänyt sähkökaapeleiden johtoteiden uusimisen. Voittanut tarjoaja oli hankintayksikön tiedustelun johdosta lisäksi ilmoittanut, että tarjoukseen oli sisältynyt myös taajuusmuuttajat sekä valokuitukaapeleiden jatkaminen. Tämän johdosta hankintayksikkö oli pyytänyt voittanutta tarjoajaa ilmoittamaan hyvityksen taajuusmuuttajien ja valokuitukaapelin jatkamisen osalta niiden vähentämiseksi voittaneen tarjoajan tarjouksen hinnasta. Voittanut tarjoaja oli ilmoittanut hyvitykseksi taajuusmuuttajien osalta 29.918,50 euroa ja valokuitukaapelin jatkamisen osalta 1.081,50 euroa. Näiden vähentämisen myötä voittaneen tarjoajan tarjouksen kokonaishinnaksi oli muodostunut 639.000 euroa.

Hakija on katsonut, että taajuusmuuttajien arvon vähentäminen voittaneen tarjoajan tarjouksen kohdalla on perustunut tekaistuun menettelyyn. Hakijan mukaan voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ole käynyt ilmi, ovatko taajuusmuuttajat alun perin edes sisältyneet tarjoukseen. Joka tapauksessa siinäkin tapauksessa, että taajuusmuuttajien katsottaisiin alun perin sisältyneen voittaneen tarjoajan tarjoukseen, niiden osuus ei hakijan mukaan ole mitenkään voinut olla lähes 30.000 euroa.

Asiassa esitetyn mukaan voittaneen tarjoajan ilmoitettua urakkaneuvottelussa, että taajuusmuuttajat sisältyivät sen tarjoukseen, hankintayksikkö pyysi voittanutta tarjoajaa ilmoittamaan hyvityksen taajuusmuuttajien osalta. Tämän johdosta voittanut tarjoaja toimitti hankintayksikölle tarkistetun tarjouksensa, jossa hyvitykseksi taajuusmuuttajien osalta oli ilmoitettu 29.918,50 euroa. Kyseinen hyvitys mainitussa voittaneen tarjoajan tarkistetussa tarjouksessa oli kuitenkin merkitty tehtäväksi tarjouksen kohdan H5 (valaistusjärjestelmät) alakohdasta H501 (yleisvalaistusjärjestelmä).

Voittanut tarjoaja on markkinaoikeudessa edellä mainittuun liittyen esittänyt, että hyvitys merkittiin tehtäväksi yleisvalaistusjärjestelmän hinnasta, sillä siihen oli liitetty myös muut koneet ja laitteet, joille ei ollut erillistä kohtaa urakkahinnan erittelyssä.

Tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneessä Opintokeskus Karhun peruskorjaustöiden sähköselostuksessa on selostettu yksityiskohtaisesti, mitä yleisvalaistusjärjestelmään on sisältynyt. Sanottuun nähden ja kun otetaan huomioon, ettei voittaneen tarjoajan tarjouksessa ole ollut mitään erillistä mainintaa siitä, että yleisvalaistusjärjestelmän hintaan olisi sisältynyt myös yleisvalaistusjärjestelmään kuulumattomien taajuusmuuttajien osuus, markkinaoikeus katsoo, ettei voittaneen tarjoajan ilmoitusta siitä, että taajuusmuuttajat olisivat alun perin sisältyneet voittaneen tarjoajan tarjoukseen, ole ollut pidettävä uskottavana.

Näin ollen siltä osin, kuin voittaneen tarjoajan tarkistetussa tarjouksessa voittaneen tarjoajan alun perin antaman tarjouksen kokonaishintaa on ilmoitettu alennettavan taajuusmuuttajien osuuden mukaisella 29.918,50 eurolla, kysymys on ollut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesta tarjouksen parantamisesta.

Edellä mainitun perusteella hankintayksikön on katsottava menetelleen hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti, kun se on ottanut voittaneen tarjoajan tarkistetun tarjouksen edellä kerrotuilta osin huomioon. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Seuraamukset

Sähköurakkaa koskeva urakkasopimus on allekirjoitettu 24.11.2004.

Hankintalain 9 §:n 2 momentista ja 10 §:n 3 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön edellä todetusta virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Säännöksen esitöiden (HE 69/1997 vp) mukaan hyvitysmaksun edellytyksenä on, että hakija pystyy osoittamaan, että tämä olisi jokseenkin varmasti voittanut tarjouskilpailun.

Tarjouspyynnössä ei ole nimenomaista mainintaa hankinnan valintaperusteesta. Tarjouksista on siten tullut valita hinnaltaan halvin tarjous.

Asiassa esitetyn mukaan hankintayksikkö sai kaikkiaan neljä tarjousta, joista hakijan ja voittaneen tarjoajan tarjoukset olivat kaksi halvinta.

Hakijan tarkistetun tarjouksen kokonaishinta on edellä todetun mukaisesti ollut 642.800 euroa. Voittaneen tarjoajan tarkistetun tarjouksen kokonaishinnaksi virheettömästi toteutetussa hankintamenettelyssä olisi puolestaan muodostunut 668.918,50 euroa. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiassa tulee näin ollen määrätä hyvitysmaksu.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 50.000 euroa.

Korkein hallinto-oikeus on päätöksessään 16.10.2003 taltionumero

2509 katsonut, että hyvitysmaksua on pidettävä korkolain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla perusteeltaan julkisoikeudellisena. Sanotussa päätöksessä on edelleen katsottu, että kun korkolain viivästyskorkoa koskevia säännöksiä ei näin ollen voida soveltaa hyvitysmaksuun eikä hyvitysmaksun maksamisen viivästymisestä myöskään ole annettu erityissäännöstä vaatimus koron maksamisesta hyvitysmaksulle on lakiin perustumaton. Markkinaoikeus näin ollen hylkää Tekmanni Oy:n vaatimuksen koron maksamisesta hyvitysmaksulle.

Oikeudenkäyntikulut

Asian lopputulos ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen Kotkan kaupunki on velvollinen korvaamaan Tekmanni Oy:n oikeudenkäyntikulut.

Asian lopputulos huomioon ottaen Kotkan kaupungin oikeudenkäyntikuluvaatimus hylätään.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa Kotkan kaupungin suorittamaan Tekmanni Oy:lle hyvitysmaksuna 50.000 euroa.

Kotkan kaupunki velvoitetaan lisäksi korvaamaan Tekmanni Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Muut asiassa esitetyt vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos, Pertti Virtanen ja Jussi Karttunen.