Market court voids public procurement decision due to unequal treatment of bidders regarding price clarifications and additional discounts.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Engel Rakennuttamispalvelut Oy on Keski-Uudenmaan ammattikoulutusyhtymän valtuuttamana pyytänyt 7.2.2005 päivätyllä urakkatarjouspyynnöllä ja sen neljällä lisäkirjeellä tarjouksia osoitteessa Iso

Kylätie 14, 04130 Sipoo (Nikkilä) sijaitsevan ENTER-nimisen rakennuskohteen rakennusteknillisistä-, putki-, ilmastointi-, jäähdytys-, automaatio- ja/tai sähkötöistä. Urakka on ilmoitettu toteutettavan Keski-

Uudenmaan ammattikoulutusyhtymän ja Sipoon kunnan yhteishankkeena.

Keravan ammattiopiston ja Sipoon lukion rakennustoimikunta on 5.4.2005 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut kyseisen rakennuskohteen rakennusurakoitsijaksi YIT Rakennus Oy:n (jäljempänä myös

YIT), jonka tarkennetun tarjouksen mukainen urakkahinta on ollut

4.285.381 euroa.

Hankintayksiköiden ilmoituksen mukaan hankinnan kokonaisarvo on noin 4,5 miljoonaa euroa.

Keski-Uudenmaan ammattikoulutusyhtymä on sanotun yhteishankkeen rakennuttajana sitoutunut siihen, ettei se tee kyseessä olevan hankinnan osalta hankintasopimusta sinä aikana, kun asia on markkinaoikeuden käsiteltävänä.

HAKEMUS

Skanska Talonrakennus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa edellä mainitun hankintapäätöksen, kieltää sakon uhalla Keski-Uudenmaan ammattikoulutusyhtymää ja Sipoon kuntaa noudattamasta virheellistä menettelyä ja allekirjoittamasta urakkasopimusta YIT:n kanssa sekä velvoittaa sakon uhalla kyseiset hankintayksiköt korjaamaan virheellisen hankintamenettelynsä ensisijaisesti tekemällä uuden tarjousvertailun ja hankintapäätöksen siten, että myös hakijalle varataan mahdollisuus tarjota hyvityksiä samoista muutoksista, joista vain YIT on voinut antaa lisähyvityshintoja, tai toissijaisesti järjestämällä uuden tarjouskilpailun. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankinta määrätään väliaikaisesti keskeytettäväksi markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa edellä mainitut hankintayksiköt maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 542.400 euroa. Hakija on vielä vaatinut, että mainitut hankintayksiköt velvoitetaan yhteisvastuullisesti YIT:n kanssa korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut yhteensä 34.838,62 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hakijan alkuperäinen tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Hakijaa ja voittanutta tarjoajaa on tarjousten avaamisen jälkeen pyydetty täsmentämään 31.3.2005 mennessä tarjouksiaan arkkitehdin laatimien kahden muutoslistan (arkkitehtilistat 1 ja 2) perusteella. Hakijan tarjous on ollut tarjousten täsmentämisten jälkeenkin yhä voittanutta tarjousta halvempi.

Hankintamenettelyssä on kuitenkin vielä edellä mainittujen täsmennysten jälkeen varattu sekä hakijalle että voittaneelle tarjoajalle mahdollisuus ilmoittaa vapaasti erilaisia yrityskohtaisia lisähyvityksiä jo annetuista hinnoista varmistamatta sitä, että hakijalta ja voittaneelta tarjoajalta pyydetyt hyvitykset olisivat koskeneet samoja muutoksia.

Voittaneelta tarjoajalta on hyväksytty useita lisähyvityksiä, joita hakijalta ei ollut edes pyydetty tai jotka hankintamenettelyn aikaisemmassa vaiheessa oli hakijan esittäminä nimenomaisesti hylätty. Hakija ei ole myöskään pystynyt sille varatussa hyvin lyhyessä ajassa antamaan lisähyvityksiä kaikista arkkitehtilista 2 mukaisista muutoksista.

Sanotun menettelyn seurauksena voittaneen tarjouksen hinta on alittanut hakijan tarjouksen hinnan.

Hakijan ja voittaneen tarjoajan tarjoukset ovat muodostuneet edellä mainitun hankintasäännösten vastaisen menettelyn seurauksena keskenään vertailukelvottomiksi. Hankintamenettelyssä olisi tullut varmistaa se, että molemmilta tarjoajilta olisi pyydetty hyvityshintoja täysin samasta listasta ja samoista muutoksista, kuten oli aiemmin menetelty arkkitehtilistojen 1 ja 2 osalta. Hankinnassa noudatettua menettelyä voidaan pitää niin sanottuna jälkitinkimisenä, joka on selkeästi hankintalainsäädännön mukaisen tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vastaista.

Hankintayksikköjen tulee ensisijaisesti korjata virheellinen menettelynsä tekemällä asiassa uusi, tasapuolinen tarjousvertailu, jossa myös hakijalle annetaan mahdollisuus tarjota hyvityshintoja kaikista arkkitehtilista 2 mukaisista muutoksista sekä myös kaikista niistä muutoksista, joista nyt vain yksin voittanut tarjoaja on voinut tarjota hyvityksiä. Tällä tavalla tarjousmenettelyssä voidaan varmistaa, että kummaltakin tarjoajalta on kysytty hyvityshintoja samoista muutoksista ja että tarjoukset siten saadaan saatettua yhteismitallisiksi ja keskenään vertailukelpoisiksi.

VASTINE

Keski-Uudenmaan ammattikoulutusyhtymä ja Sipoon kunta ovat yhteisessä vastineessaan vaatineet, että markkinaoikeus hylkää hakijan vaatimukset kokonaisuudessaan ilmeisen perusteettomina ja velvoittaa hakijan korvaamaan Keski-Uudenmaan ammattikoulutusyhtymän ja

Sipoon kunnan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.012,69 eurolla korkoineen.

Perusteinaan mainitut hankintayksiköt ovat esittäneet muun ohella seuraavaa.

Yksikään viidestä tarjouskilpailuun saadusta tarjouksesta ei ole ollut hyväksyttävissä. Kaikki tarjoukset ovat ylittäneet selvästi budjetin.

Lisäksi kaikki tarjoukset ovat sisältäneet ehtoja ja varaumia, joiden vuoksi tarjouksia ei ole voitu pitää tarjouspyynnön mukaisina. Urakkaneuvottelupöytäkirjasta 29.3.2005 käy ilmi, ettei hakijan tarjousta ole sen sisältämien ehtojen vuoksi pidetty tarjouspyynnön mukaisena.

Asiassa on tehty päätös siirtymisestä neuvottelumenettelyyn, koska yhtään tarjouspyynnön mukaista tarjousta ei ollut saatu ja koska asiassa on ollut aikataulusyistä tarve edetä mahdollisimman nopeasti. Tähän hankintayksiköillä on ollut kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 14 §:n 1 kohdan ilmaiseman periaatteen mukaisesti oikeus. Neuvottelumenettelyyn on otettu mukaan kolme tarjoajaa, joista kahden, hakijan ja voittaneen tarjoajan, kanssa neuvottelut on viety loppuun asti.

Neuvottelumenettelyssä ei ole olennaisesti muutettu sopimusehtoja.

Neuvottelumenettelyn pyrkimyksenä on ollut saattaa tarjoukset vertailukelpoisiksi siten, että tarjoajat luopuvat tekemistään varaumista ja lisäehdoista. Neuvotteluissa 29.3.2005 sekä hakijalta että YIT:ltä on pyydetty tarkennettuja tarjouksia 31.3.2005 mennessä. Kummatkin ovat toimittaneet niiltä pyydetyt tarkennetut tarjoukset määräajassa. Kyseisten tarjoajien tarjoushinnat, jotka on katsottu vertailukelpoisiksi, ovat olleet hakijan osalta 4.520.000 euroa ja YIT:n osalta 4.667.000 euroa.

Neuvottelumenettelyn toisena tavoitteena on ollut löytää kyseiselle rakennusurakalle edullisempi toteutustapa, koska sekä hakijan että voittaneen tarjoajan tarjoukset ovat olleet niihin tehtyjen tarkennustenkin jälkeen liian kalliita eivätkä näin ollen hyväksyttävissä. Sanottu tavoite on toteutettu ensi vaiheessa siten, että rakennuttajan arkkitehti on tehnyt korjauksia alkuperäisten tarjousten pohjana olleisiin suunnitelmiin, niin sanotut arkkitehtilistat 1 ja 2, joiden perusteella hakija sekä YIT ovat antaneet tarjouksensa. Tämän jälkeen niin hakijaa kuin

YIT:kin on vielä pyydetty esittämään innovatiivisia ratkaisuja edullisemman toteutustavan löytämiseksi.

Sekä hakija että YIT ovat tehneet tarjouksiinsa edellä mainitulta pohjalta muutosehdotuksensa, jotka on käsitelty kummankin tarjoajan kanssa erikseen käydyissä neuvotteluissa 1.4.2005. Tarjoajien esittämistä muutosehdotuksista on hyväksytty molempien tarjoajien osalta ne, jotka ovat vastanneet hankintayksikköjen ja niiden käyttämän arkkitehdin asettamia toiminnallisia ja arkkitehtonisia vaatimuksia. YIT:n tarjouksen kokonaishinnaksi on tässä vaiheessa muodostunut 4.285.381 euroa ja hakijan tarjouksen kokonaishinnaksi 4.331.227 euroa.

Tarjoajia on kohdeltu syrjimättä kaikissa hankinnan vaiheissa. Sekä hakijalle että YIT:lle on annettu samat rakennuttajan arkkitehdin suunnitelmamuutokset. Kummallakin mainituista tarjoajista on myös ollut samat mahdollisuudet esittää itse suunnitelmamuutoksia, ja kummallekin tarjoajalle on kaikissa vaiheissa annettu samat määräajat.

Neuvottelumenettelyssä ei ole ollut kysymys jälkitinkimisestä, jossa tarjoajat olisivat voineet vapaasti laskea tarjoushintaansa, vaan hankintalainsäädännön sallimasta suunnitelmamuutoksesta, jota vastaavia alennuksia tarjoajat voivat neuvottelumenettelyssä esittää. Kummankin tarjoajan tekemät alennusehdotukset ovat olleet oikeassa suhteessa suunnitelmamuutoksiin.

Tarjoukset on saatettu ensin vertailukelpoisiksi, minkä jälkeen on pyritty syrjimättömästi hakemaan edullisempaa tapaa toteuttaa hanke.

Suunnitelmamuutosehdotuksilta on edellytetty, että ne johtavat samaan toiminnalliseen lopputulokseen ja sopivat myös arkkitehtonisesti hankkeen toteuttamiseen. Tarjoukset ovat olleet lopputulokseltaan vertailukelpoisia ottaen huomioon, että kyse on ollut vaihtoehtoisten tarjousten vertailusta.

Hakijan väite siitä, että YIT:ltä olisi hyväksytty sellaisia suunnitelmamuutoksia, jotka hakijan osalta oli aiemmin hylätty, on perusteeton.

Siinä vaiheessa, kun tarjoukset on tullut saattaa tarjouspyynnön mukaisiksi, tarjouksissa ei ole voitu hyväksyä poikkeamia. Sen sijaan siinä vaiheessa, kun on haettu edullisempia toteutusvaihtoehtoja, kumpikin tarjoaja on voinut tehdä muutosesityksiä haluamallaan tavalla.

Hakija on perustanut vaatimuksensa hankintalainsäädännön vastaiseen väitteeseen siitä, että hankintayksikköjen olisi tullut antaa kilpailevan tarjoajan luottamuksellisen tarjouksen sisältö hakijan käytettäväksi tarjouksen laatimista varten ja näin mahdollistaa hakijalle jälkitinkiminen. Kun hakemus näin ollen on ollut ilmeisen perusteeton, hakija tulee hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momentin nojalla velvoittaa korvaamaan hankintayksikköjen oikeudenkäyntikulut.

LAUSUNTO

YIT on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut 1.500 eurolla korkoineen.

YIT on esittänyt lausunnossaan muun ohella seuraavaa.

Tarjoajille on neuvottelumenettelyssä annettu yhtäläinen mahdollisuus vaihtoehtoisen tarjouksen jättämiselle. Tarjoajan omassa harkinnassa on ollut se, miten tarjoaja hyödyntää mahdollisuuden vaihtoehtoisen tarjouksen antamiseen. Menettely ei ole syrjinyt hakijaa. Syrjivää olisi ollut se, että hakijalle ei olisi lainkaan annettu kyseistä mahdollisuutta.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintamenettely on edennyt siten, että hakijan ja hankintayksikköjen edustajat ovat tavanneet 29.3.2005, jolloin hakijalle on annettu arkkitehtilista 1 ja hakijaa on pyydetty tekemään kyseisen listan ja urakoitsijan itsensä esittämien säästöehdotusten perusteella vaihtoehtoinen tarjous 31.3.2005 kello 14.00 mennessä. Arkkitehtilista 2 on toimitettu hakijalle sähköpostitse 31.3.2005 kello 8.04. Hakijaa on kyseisessä sähköpostiviestissä pyydetty toimittamaan lisähyvitykset listassa mainituille uusille muutoksille edellä mainittuun määräaikaan mennessä.

Hakija on saanut vielä samana päivänä 31.3.2005 noin kello 16 kutsun saapua urakkaneuvotteluun seuraavana päivänä 1.4.2005 kello 12.00.

Hakija on antanut vaihtoehtotarjouksen 31.3.2005 kello 14.00 mennessä, mutta koska hakija ei ollut tiukan aikataulun takia ehtinyt antaa uusia hintoja arkkitehtilistalle 2, kyseiset lisähyvitykset on annettu 1.4.2005 pidetyssä neuvottelussa.

Mainitussa tapaamisessa 1.4.2005 hakijalle on ilmoitettu ensin hakijan vaihtoehtotarjouksen hylkäämisestä. Tämän jälkeen hankintayksikköjen taholta on täysin mielivaltaisesti poimittu vaihtoehtotarjouksesta joitakin yksittäisiä kohtia, joista hakijan olisi heti pitänyt antaa yksilöity hinta. Koska vaihtoehtotarjous on ollut kokonaistarjous ja tilanne täysin yllättävä, hakija on pystynyt esittämään yksittäisen hyvityksen vain kattoikkunan keventämisestä ja pihan noppakivien vaihtamisesta suurempiin. Samana päivänä noin kello 17 hakija on saanut tiedon siitä, ettei sitä ollut valittu hankkeen rakennusurakoitsijaksi.

Edellä mainittu aikataulu on ollut hakijan kannalta täysin kohtuuton.

Hakijan edustajilta on edellytetty yksilöityjä hyvityshintoja ilman, että hakijalla on ollut mahdollisuutta valmistautua tähän etukäteen. Hyvityshintojen antaminen olisi edellyttänyt uusien tarjoushintojen pyytämistä aliurakoitsijoilta, mikä ei ole ollut mainitussa aikataulussa mitenkään mahdollista.

Hankintamenettely on ollut hankintasäännösten mukaista ja tasapuolista vielä siinä vaiheessa, kun sekä YIT:lle ja hakijalle oli lähetetty täysin samanlaiset arkkitehtilistat 1 ja 2. Menettely on muuttunut hankintasäännösten vastaiseksi ja syrjiväksi silloin, kun tarjoajille on hakijan vaihtoehtotarjouksen hylkäämisen jälkeen annettu täysi vapaus esittää mitä tahansa muutoksia ja lisähyvityksiä.

Tarjousten viimeinen eli kolmas täsmennysvaihe ei ole tilanteena mitenkään poikennut tarjoajille aiemmin toimitetuista arkkitehtilistoista

1 ja 2. Kaikissa kolmessa vaiheessa on ollut kysymys lähinnä materiaalimuutoksista, joilla urakkahintaa on pyritty laskemaan. Näin ollen tarjousten viimeisessäkään täsmentämisessä ja vain YIT:n hyväksi luetuissa lisähyvityshinnoissa ei ole missään nimessä ollut kysymys merkittävistä innovatiivisista ratkaisuista vaan sellaisesta muutoskierroksesta, jossa tarjoajilla olisi tullut olla mahdollisuus antaa täsmennetyt tarjouksensa samoista lisämuutoksista.

Kyseessä olevan hankinnan osalta hankintayksikköjen taholta on nimenomaisesti kirjallisesti vahvistettu, että sekä YIT:n että hakijan tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Mainitussa tilanteessa ei siten ole ollut edes sallittua siirtyä hankintasäännöksissä tarkoitettuun suoraan neuvottelumenettelyyn. Väite neuvottelumenettelystä on esitetty ensi kerran vasta markkinaoikeudelle toimitetussa vastineessa, eivätkä pöytäkirjaukset tai mikään muu kirjallinen näyttö tue tätä väitettä.

Hankintamenettely on ollut puutteellinen ja hankintasäännösten vastainen myös tarjousvertailun sekä hankintapäätöksen perustelemisen osalta. Hankintapäätöksestä ei ole ilmennyt, miten tarjouspyynnössä ilmoitettuja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita on sovellettu.

LISÄVASTINE

Keski-Uudenmaan ammattikoulutusyhtymä ja Sipoon kunta ovat lausuneet yhteisessä lisävastineessaan muun ohella seuraavaa.

Kaikkien tarjousten oltua tarjouspyynnön vastaisia hankintayksiköillä on ollut oikeus hakea neuvotteluteitse edullisempaa toteutusmuotoa.

Tarjoajia on kohdeltu neuvotteluissa tasapuolisesti. Kaikki urakkaneuvotteluihin osallistuneet ovat saaneet täsmälleen saman ohjeistuksen vaihtoehtotarjouksen laatimista varten, ja niillä on ollut yhtäläiset mahdollisuudet esittää tarjoukseensa muutoksia. Kaikilta tarjoajilta on myös hyväksytty täsmälleen samat muutokset siltä osin kuin niitä koskevat ehdotukset ovat olleet samoja.

Tarjoajilta on nimenomaisesti pyydetty innovatiivisia ratkaisuja edullisemman toteutustavan löytämiseksi. Myös materiaalivalinnat voivat edustaa innovatiivisuutta. YIT on pystynyt esittämään sellaisia materiaalivaihtoehtoja, joilla on päästy edullisemmin samaan arkkitehtoniseen ja toiminnalliseen lopputulokseen.

Neuvotteluissa on pyydetty positiokohtaisia erittelyjä, jotta esitetyt säästöt kohdistuisivat tiettyihin muutoksiin ja vältettäisiin jälkitinkiminen. Positiokohtaisella erittelyllä on haluttu myös varmistaa se, että asia voidaan käsitellä urakkaneuvotteluissa siten, että arkkitehti voi ottaa kantaa muutoksen toteuttamiskelpoisuuteen. YIT:n tarjous on vastannut tältä osin esitettyä pyyntöä. Sen sijaan hakija ei ole laatinut tarjoustaan sanotun vaatimuksen mukaisesti positioittain eriteltynä.

Hakijan tarjouksen hyväksyminen on ollut tästä syystä mahdotonta.

Tarjousten arviointiperusteiksi on ilmoitettu hinnan lisäksi yrityksen laatujärjestelmä, aikaisemmat referenssit vastaavanlaisista kohteista tehdyistä töistä ja urakoitsijan resurssit. Tarjoajien välillä ei ole havaittu merkityksellisiä eroja muiden arviointiperusteiden kuin hinnan osalta, joka on näin ollen muodostunut hankintapäätöksessä ratkaisevaksi arviointiperusteeksi. Lisäksi on huomionarvoista, että hakija ei YIT:stä poiketen ole tarjouksessaan esittänyt referenssejä koulurakentamisesta.

Hankintamenettelyssä ei ole tapahtunut hankinnan lopputulokseen vaikuttaneita virheitä.

Hankintayksiköt ovat paljoksuneet hakijan oikeudenkäyntikulu- ja asianosaiskuluvaatimuksen määrää.

LISÄVASTASELITYS

Hakija on lausunut lisävastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Menettely, jossa tarjoajille annetaan kahden identtisen muutoslistan jälkeen täysi vapaus esittää mitä tahansa muutoksia, on selkeästi hankintasäännösten ja vakiintuneen oikeuskäytännön vastaista. Tarjoajan ei ole hyväksyttävää muuttaa tarjoustaan itse kehittelemiensä suunnitelmamuutosten pohjalta. Tällainen menettely on kiellettyä ja johtaa väistämättä syrjintään.

Tarjousten viimeisessä muutosvaiheessa ei ole ollut kysymys oikeasta vaihtoehtotarjouksesta, jolla tarkoitetaan tarjousta, joka tulee joko sellaisenaan hyväksyä tai hylätä. Hakijan osalta sen tekemä tarjous on kokonaan hylätty, mutta myös YIT:n osalta osa muutoksista on hylätty ja vain osa hyväksytty. Väite siitä, että hakijalta olisi pyydetty neuvotteluissa positiokohtaisia erittelyjä, on virheellinen.

Hakijan tarjouksen hinta on ollut koko ajan YIT:n tarjouksen hintaa halvempi. Arkkitehtilistojen 1 ja 2 jälkeinen hakijan tarjouksen hinta on ollut 4.356.227 euroa, kun se YIT:n tarjouksen osalta on ollut 4.413.562 euroa. YIT:n tarjoushinta on viimeisen muutoskierroksen jälkeen alittanut hakijan hinnan vain siitä syystä, että YIT:n osalta on hankintayksiköiltä saatujen tietojen mukaan hyväksytty kolmannessa vaiheessa lisähyvityksiä jopa noin 128.000 euron arvosta. Mikäli tarjoajilta olisi myös tässä vaiheessa pyydetty lisähyvityksiä samoista materiaalimuutoksista, hakijan tarjous olisi ollut muutosten kustannusvastaavuuden seurauksena edelleen hinnaltaan halvin.

LISÄLAUSUNTO

YIT on antanut lisälausunnon.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintamenettelyn kulku

Rakennusteknisten töiden pääurakasta on asiassa saadun selvityksen perusteella pyydetty tarjoukset kahdeltatoista urakoitsijalta. Tarjouksia on saatu viisi. Tarjoukset on avattu 22.3.2005. Tarjousten avauspöytäkirjan mukaan hakijan tarjouksen arvonlisäveroton hinta on ollut

4.420.000 euroa ja YIT:n tarjoushinta 4.577.000 euroa. Kyseisen pöytäkirjan mukaan hakijan ja erään toisen tarjoajan tarjoukset ovat sisältäneet ehtoja.

Tarjousten avaamisen jälkeen hakija, YIT ja eräs kolmas tarjoaja on kutsuttu 29.3.2005 käytyihin jatkoneuvotteluihin, joiden yhteydessä niitä on pyydetty jättämään kyseistä urakkaa koskevat täsmennetyt tarjouksensa 31.3.2005 kello 14.00 mennessä. Tarjousten täsmennyspyynnöt ovat koskeneet muun ohella rakennusurakassa käytettäviä rakennusmateriaaleja, kyseisen urakan rakenneratkaisuja sekä piha-aluetta koskevia urakkaratkaisuja. Sanottuja tarjoajia on lisäksi pyydetty tekemään mainittuun määräaikaan mennessä vaihtoehtoinen tarjous rakennuttajan kyseisissä neuvotteluissa tarjoajille antamien säästöehdotusten kustannusvaikutusten ja urakoitsijan itsensä esittämien säästöehdotusten perusteella. Rakennuttajan säästöehdotuksella on tässä yhteydessä tarkoitettu rakennuttajan arkkitehdin 24.3.2005 päivätyssä muistiossa eli niin kutsutussa arkkitehtilista 1:ssä ilmoitettuja säästöehdotuksia.

Edellä mainitun arkkitehtilistan lisäksi kyseisille tarjoajille on toimitettu 30.3.2005 päivätty rakennuttajan arkkitehdin muistio uusista säästöehdotuksista eli niin kutsuttu arkkitehtilista 2.

Rakennuttaja on edellä tarkoitetut tarjoukset saatuaan pyytänyt sekä

YIT:n että hakijan erillisiin, 1.4.2005 kello 10 ja kello 12 kyseisten tarjoajien kanssa käytyihin jatkoneuvotteluihin.

Rakennusurakoitsijavalintaa koskeva hankintapäätös on tehty hankkeen rakennustoimikunnan kokouksessa 5.4.2005. Hankintapäätöksessä on todettu päätöksen perusteista muun ohella seuraavaa: "Päätöksen perusteena on alkuperäisen tarjouspyynnön mukainen tarjous, josta on vähennetty arkkitehdin muutoslistat 1 ja 2, lisäksi on huomioitu urakoitsijan urakkaneuvotteluissa esittämät vaihtoehtoiset toteuttamistavat, joilla hankkeen kustannuksia saadaan alennettua. Vaihtoehtoisista toteuttamistavoista on hyväksytty ne, joilla kohteen arkkitehtoninen ilme säilyy."

Suoran neuvottelumenettelyn käyttö

Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksiköt olisivat käsillä olevan hankintamenettelyn osalta tehneet kirjallista päätöstä suoraan neuvottelumenettelyyn siirtymisestä.

Hankintayksiköt ovat kuitenkin vastineessaan todenneet, ettei yksikään viidestä tarjouksesta ole ollut hyväksyttävissä ja että kaikki tarjoukset ovat ylittäneet selvästi budjetin. Vastineessa ilmoitetun mukaan kaikki tarjoukset ovat sisältäneet ehtoja ja varaumia. Koska tarjouskilpailuun ei näin ollen hankintayksiköiden mukaan ollut saatu rakennusurakan osalta yhtään tarjouspyynnön mukaista tarjousta ja koska asiassa on ollut aikataulusyistä tarve edetä mahdollisimman nopeasti, kyseessä olevassa hankintamenettelyssä on tarjousten avaamisen jälkeen siirrytty hankinta-asetuksen 14 §:n 1 kohdassa tarkoitettuun suoraan neuvottelumenettelyyn, jossa ei ole olennaisesti muutettu sopimusehtoja.

Kysymyksessä olevan rakennusurakan arvonlisäveroton kokonaisarvo alittaa saadun selvityksen mukaan hankinta-asetuksessa säädetyn kynnysarvon. Hankintaan sovelletaan näin ollen hankintalakia, jossa ei ole säännöksiä neuvottelumenettelyn käyttämisestä. Hankinta-asetusta voidaan kuitenkin käyttää tulkinta-apuna myös kynnysarvon alle jäävissä hankinnoissa. Suoran neuvottelumenettelyn edellytyksistä on säädetty hankinta-asetuksen 14 §:ssä.

Hankinta-asetuksen 14 §:n mukaista suoraa neuvottelumenettelyä, josta ei julkaista hankintailmoitusta, on mahdollista käyttää ainoastaan kyseisessä pykälässä luetelluissa erityistapauksissa. Hankinta-asetuksen 14 §:n 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi siten valita neuvottelumenettelyn julkaisematta hankinta-asetuksen 22 §:ssä tarkoitettua hankintailmoitusta tilanteessa, jossa avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan tarjouksia tai on saatu täysin tarjouspyyntöä vastaamattomia tarjouksia eikä alkuperäisiä sopimusehtoja olennaisesti muuteta.

Kun kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun on saatu viisi tarjousta, on suoran neuvottelumenettelyn käyttö näin ollen hankinta-asetuksen 14 §:n 1 kohdan ilmaiseman periaatteen mukaisesti edellyttänyt sitä, että tarjouskilpailuun saadut tarjoukset ovat olleet täysin tarjouspyyntöä vastaamattomia. Tältä osin markkinaoikeus ensinnäkin toteaa, että tarjousten avauspöytäkirjan 22.3.2005 mukaan vain kahden viidestä tarjouksesta on katsottu sisältävän ehtoja. Lisäksi sekä hakijalle että

YIT:lle on 29.3.2005 käydyissä neuvotteluissa esitetty yksityiskohtaisesti ne seikat, joiden osalta kyseisten tarjoajien on tullut täsmentää tarjouksiaan ja siten saattaa ne keskenään vertailukelpoisiksi. Edellä olevan nojalla markkinaoikeus katsoo, ettei kaikkia tarjouskilpailuun saatuja tarjouksia ole pidettävä täysin vääränlaisina tai hyödyttöminä ja siten sillä tavalla täysin tarjouspyyntöä vastaamattomina kuin hankinta-asetuksen 14 §:n 1 kohdassa on edellytetty.

Siltä osin kuin hankintayksikköjen on katsottava vedonneen aikataulun kiireellisyyteen, markkinaoikeus katsoo, ettei kysymyksessä myöskään ole ollut sellainen kohtuudella ennakoimaton äärimmäinen kiire, joka olisi johtunut hankintayksiköistä riippumattomista syistä ja jonka perusteella hankintayksiköillä olisi ollut käsillä olevassa hankinnassa oikeus siirtyä käyttämään suoraa neuvottelumenettelyä. Näin ollen ja, kun hankintayksiköt eivät ole esittäneet suoran neuvottelumenettelyn käytölle muitakaan perusteita, markkinaoikeus katsoo, ettei kyseessä olevassa hankintamenettelyssä ole ollut perusteita suoran neuvottelumenettelyn käyttämiselle.

Neuvotteleminen tarjoajien kanssa

Kaikki saadut tarjoukset ovat hankintayksikköjen ilmoittaman mukaan ylittäneet selvästi hankintaa varten varatut budjettivarat. Markkinaoikeus toteaa, että hankintasäännösten kannalta ei voida pitää poissuljettuna sellaisia tarjouskilpailun jälkeen käytäviä jatkoneuvotteluja, joissa hankkeen kustannuksia pyritään alentamaan rakennussuunnitelmia karsimalla ja tarjoajan suoritusvelvollisuutta siten muuttamalla.

Tähän tulee olla hyväksyttävä syy, kuten se, että tarjoushinnat ylittävät käytettävänä olevat määrärahat. Menettely ei saa tähdätä aikaisempien sitovien tarjousten tinkimiseen, vaan tarjousten hinnan tarkistusten tulee vastata suunnitelmamuutoksia.

Kun hankintayksikön velvollisuutena on toisaalta myös tarvittaessa saattaa saamansa tarjoukset keskenään vertailukelpoisiksi, ei tässä tapauksessa hankintayksikköjen ja tarjoajien välillä tarjousten avaamisen jälkeen käytyjä jatkoneuvotteluja ole edellä sanotun nojalla pidettävä sinänsä julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisina.

Tarjoajille on kuitenkin jatkoneuvotteluissa varattava tasapuolinen mahdollisuus täsmentää tarjoustaan sellaisten olennaisten suunnitelmamuutosten osalta, joilla saattaa olla vaikutusta tarjouskilpailun lopputulokseen. Tarjoajilta pyydettävät tarjousten täsmennykset on tehtävä siten, että tarjouskilpailussa saatavat tarjoukset ovat yhteismitallisia ja vertailukelpoisia.

Käsillä olevan hankintamenettelyn osalta on riidatonta, että sekä hakijaa että voittanutta tarjoajaa on pyydetty jatkoneuvottelujen aikana antamaan uudet tarjouksensa paitsi hankintayksikköjen taholta määriteltyjen säästöehdotusten perusteella niin myös osin kyseisten tarjoajien itsensä esittämien säästöehdotusten perusteella. Tarjoajien tarjouksiinsa esittämät säästöehdotukset eivät ole kaikilta osin koskeneet samoja suunnitelmamuutoksia.

Markkinaoikeus katsoo, että puheena olevien hankintayksikköjen olisi tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamiseksi tullut kyseessä olevassa hankintamenettelyssä itse määritellä ne suunnitelmamuutokset, joiden avulla hankkeen kustannuksia pyritään alentamaan. Kyseessä oleva hankintamenettely on näin ollen toteutettu virheellisesti ja hakijaa syrjivästi siltä osin, kuin tarjoajia on pyydetty itse esittämään rakennuskohteelle säästöehdotuksia ja kuin hankintapäätös on tämän seurauksena perustunut mainittuihin tarjoajien erisisältöisiin säästöehdotuksiin. Tältä osin merkitystä ei ole annettava sille, että hankintayksiköt ovat itse nimittäneet pyytämiään, edellä kuvattuja säästöehdotuksia käsittäviä tarjouksia vaihtoehtotarjouksiksi. Hankintayksikköjen edellä kuvattu menettely, jonka seurauksena tarjoukset ovat tulleet keskenään vertailukelvottomiksi, ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua eikä tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjousten vertailu ja hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin.

Hankintalain 7 a §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikön tulee soveltaa etukäteen ilmoittamiaan arviointiperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin ennalta ilmoitettuihin arviointiperusteisiin ja hankintapäätöksessä tulee perustella se, miten arviointiperusteita on sovellettu.

Tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluneen urakkaohjelman kohdassa 16.2

on ilmoitettu tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet.

Keravan ammattiopiston ja Sipoon lukion rakennustoimikunnan 5.4.2005 tekemästä hankintapäätöksestä on ilmennyt ainoastaan voittaneen tarjouksen hinta. Hankintapäätöksestä ei siten ole hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla ilmennyt, miten hankintayksiköt ovat soveltaneet tarjouspyyntöasiakirjoissa etukäteen ilmoittamiaan kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita ja mihin seikkoihin hankintapäätös on perustunut. Hankintamenettely on siten ollut myös tältä osin julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaista.

Johtopäätös

Hankinnassa on menetelty edellä esitetyillä perusteilla hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on sen vuoksi määrättävä hankintalain 9 §:ssä säädetty seuraamus.

Hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu. Hankintapäätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hankintamenettelyn virheellisyys voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksiköt tekevät edellä mainitut seikat huomioon ottaen uuden asianmukaisesti perustellun hankintapäätöksen, jossa saadaan ottaa huomioon vain sellaiset rakennussuunnitelmien muutokset, joiden osalta sekä hakija että YIT ovat saaneet tasapuolisesti mahdollisuuden täsmentää tarjouksiaan, ja josta käy ilmi, miten tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettuja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita on sovellettu.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian lopputulos ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentti huomioon ottaen hankintayksiköt on velvoitettava yhteisvastuullisesti korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut asiassa markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa ei ole johtunut YIT:n toimenpiteistä, vaan edellä todetuin tavoin hankintayksikköjen virheistä. Hakijan vaatimus siitä, että myös YIT olisi yhteisvastuullisesti hankintayksikköjen kanssa velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut on siten hylättävä.

Asian lopputulos huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että YIT pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Keravan ammattiopiston ja Sipoon lukion rakennustoimikunnan 5.4.2005 tekemän rakennusurakoitsijan valintaa koskevan hankintapäätöksen ja kieltää Keski-Uudenmaan ammattikoulutusyhtymää ja Sipoon kuntaa tekemästä sanotun hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Mikäli Keski-Uudenmaan ammattikoulutusyhtymä ja Sipoon kunta aikovat edelleenkin toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana 7.2.2005 päivätyllä tarjouspyynnöllä aloitetun hankintamenettelyn perusteella, mainittujen hankintayksikköjen tulee tehdä uusi tarjousvertailu ja uusi, asianmukaisesti perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Markkinaoikeus velvoittaa Keski-Uudenmaan ammattikoulutusyhtymän ja Sipoon kunnan yhteisvastuullisesti korvaamaan Skanska Talonrakennus Oy:n oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut 15.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Muut vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Anne Ekblom-Wörlund.