Market Court dismisses procurement challenge, ruling tender evaluation compliant despite procedural irregularities.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Työministeriö on pyytänyt 8.10.2004 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia ministeriön sisäisen tarkastuksen vuosittaisen tarkastussuunnitelman mukaisen kansallisen tarkastuksen ja Euroopan Unionilta saatujen varojen tarkastuksen tekemisestä ajalle 1.7.2005 - 30.6.2010. Tarjouksia on pyydetty 11 tilintarkastustoimistolta, joista viisi on jättänyt tarjouksen.

Hankinnasta on julkaistu hankintailmoitus Julkiset Hankinnat -lehden numerossa 14.10.2004/42.

Työministeriö on 29.12.2004 tekemällään päätöksellä 2279/231/2004

TM valinnut Oy Audiator Ab:n palveluntoimittajaksi sekä kansallisen tarkastuksen että Euroopan Unionilta saatujen varojen tarkastuksen osalta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 2.500.000 euroa.

Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle 18.1.2005 sitoumuksen, jossa se on ilmoittanut pidättäytyvänsä hankintasopimuksen tekemisestä ja hankinnan täytäntöönpanosta sinä aikana, kun asia on vireillä markkinaoikeudessa.

HAKEMUS (ASIAT 22/05/JH JA 23/05/JH)

Tuokko Tilintarkastus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa työministeriön 29.12.2004 tekemän päätöksen 2279/231/2004 TM ja velvoittaa työministeriön korjaamaan virheellisen hankintamenettelynsä. Hakija on lisäksi vaatinut, että Oy Audiator Ab velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 8.776,30 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hankintapäätös on syntynyt väärässä järjestyksessä, kun työministeriön sisäisen tarkastuksen johtaja on tehnyt päätöksen keskustelematta esimiehensä kanssa eikä asiaa ole valmisteltu ministeriön johtoryhmässä.

Hankintamenettely on ollut epäasianmukainen myös sen vuoksi, että hankintayksikön ulkopuolinen asianajaja on suorittanut tarjousten vertailun eikä tästä ole ollut mainintaa tarjouspyynnössä.

Mainitussa asianajajan suorittamassa tarjousvertailussa on valitun yrityksen ansiona pidetty sen pitkäaikaista kokemusta tarjouspyynnön mukaisista työministeriön projektien tarkastamisesta. Euroopan Unionin rakennerahastojen tarkastamisen osalta tarjousvertailu on ollut EY:n komission kahdeksatta yhtiöoikeudellista direktiiviä koskevan esityksen hengen vastainen ja estää komission tarpeelliseksi katsoman tilintarkastajien rotaation. Näin ollen edellä mainittua Audiator Oy:n ansiona pidettyä perustelua olisi tarkastustoiminnan yleisen kehityssuunnan valossa tullut pitää pikemminkin yhtiön haittapuolena.

Hankintapäätöksen perusteluiksi otettu asianajajan arvio tarjouksista ei ole sisältänyt perusteluita kaikilta osin. Hakijalle ei ole myöskään annettu tilaisuutta kommentoida hankintapäätöksen perusteeksi otettua asianajajan arviota.

Valittu palveluntoimittaja on Suomen Kuntaliiton omistama yhtiö. Tältä osin on huomattava, että työhallinnon myöntämistä etuuksista huomattava osa annetaan kunnille. Hankintayksikön olisi tämän vuoksi tullut ottaa tarjouskilpailun voittaneen yrityksen omistustausta huomioon.

Hakijan tarjous on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin.

VASTINE (ASIAT 22/05/JH JA 23/05/JH)

Hankintayksikkö on vastineessaan katsonut, että asia tulisi palauttaa hankintayksikköön uuden tarjousvertailun ja hankintapäätöksen tekemistä varten.

Hankintayksikkö on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Hankintapäätös on syntynyt työministeriössä hakijan hakemuksessaan esittämällä tavalla väärässä järjestyksessä. Hankintapäätös on myös ollut virheellinen, koska se ei ole sisältänyt tarjousvertailun tehneen asianajajan tarjousten vertailua ja pisteytystä.

Tarjousvertailu ja tarjousten pisteytys ovat olleet puutteellisia ja virheellisiä. Hakija on esimerkiksi saanut Euroopan Unionilta saatujen varojen tarkastuksen osalta suoritetusta hintavertailusta pisteen voittanutta tarjousta enemmän, vaikka tarjousten keskimääräisten työpäivien hintaero on ollut 10 euroa. Tarjouskilpailun voittanut yritys ja hakija ovat kuitenkin saaneet kansallisen tarkastuksen osalta suoritetusta hintavertailusta molemmat neljä pistettä, vaikka tarjousten keskimääräisen työpäivän hintaero on ollut 20 euroa. Tarjousten pisteytyksestä ei ole myöskään laadittu pistetaulukkoa.

Tarjouskilpailuun osallistuneiden yritysten kuuleminen tarjousvertailusta ja tarjousten pisteytyksestä ei kuitenkaan ole ollut mahdollista.

Valittu palveluntoimittaja on todettu riippumattomaksi.

LAUSUNTO (ASIAT 22/05/JH JA 23/05/JH)

Oy Audiator Ab on vaatinut, että hakemus hylätään ja että Tuokko

Tilintarkastus Oy velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.660 eurolla.

Oy Audiator Ab on esittänyt lausunnossaan muun ohella seuraavaa.

Kyseessä oleva hankintamenettely ja palveluntoimittajan valinta ovat työministeriön sisäisistä toimivaltakysymyksistä riippumattomia seikkoja. Tarjouskilpailuun osallistuneiden yritysten asiana ei ole arvioida hankintayksikön organisaatiota ja sen toimivuutta. Ulkopuolisen valmistelijan käyttö on ollut tässä tarjouskilpailussa perusteltua. Tarjousten vertailu on ollut tasapuolista ja syrjimätöntä.

Kunnat voivat olla Euroopan Sosiaalirahaston (ESR) hankkeissa mukana, mutta ne eivät ole edunsaajia. Valittu palveluntoimittaja ei omistustaustastaan huolimatta ole ollut esteellinen asiassa.

Hakijan tarjouksessaan käyttämä indeksiehto on ollut sekä lainvastainen että tarjouspyynnön vastainen, koska siitä ei ole tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla ilmennyt täsmällisiä tai yksiselitteisiä työpäivähinnan muutosperusteita. Tämän vuoksi hakijan tarjous ei myöskään ole ollut vertailukelpoinen muiden tarjousten kanssa.

VASTASELITYS (ASIAT 22/05/JH JA 23/05/JH)

Hakija on lausunut vastaselityksissään muun ohella seuraavaa.

Hankintapäätöstä ei ole perusteltu asianmukaisesti, eikä se ole sisältänyt tietoa tarjousten pisteytyksestä. Hankintayksikön olisi tullut kuulla tarjouskilpailuun osallistuneita yrityksiä tarjousvertailun suorittaneen asianajajan päätösehdotuksesta ja siihen liittyneestä tarjousten pisteytyksestä, koska hallintolaki ei ole säädellyt kyseessä olevan asianajajan toimintaa.

Hankintayksikkö on pitänyt hakijan tarjousta tarjouspyynnön mukaisena.

MUUT KIRJELMÄT (ASIAT 22/05/JH JA 23/05/JH)

Oy Audiator Ab on esittänyt lisälausunnossaan muun ohella seuraavaa.

Valitun palveluntoimittajan riippumattomuutta koskeva asia on ratkaistu työministeriössä silloin, kun yrityksen tarjous on otettu mukaan tarjousvertailuun. Tarjouskilpailun voittaneen yhtiön hankkeista vain murto-osa koskee kuntia.

Tarjousvertailun hankintayksikön toimeksiannosta suorittanut asianajaja on vertaillut tarjouksia hankintalain mukaisesti, huolellisesti sekä asiantuntevasti.

Hankintayksikön vastineessaan esittämät väitteet oman hallintonsa virheellisyyksistä ovat osoituksena työministeriön huonosta hallinnosta.

Hankintamenettely ei kuitenkaan ole ollut hankintalain vastainen, eikä asiaa tule palauttaa hankintayksikköön.

Hakija on antanut lisävastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Hakemus on osittain perustunut siihen, että kyseessä oleva hankintapäätös on tehty hankintayksikössä väärässä järjestyksessä. Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9 §:n nojalla tutkia, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Markkinaoikeus ei sen sijaan ole toimivaltainen arvioimaan työministeriön sisäiseen päätöksentekoon liittyviä hallinnollisia kysymyksiä. Tämän johdosta markkinaoikeus jättää hakemuksen sanotulta osin tutkimatta.

Sovellettavat säännökset

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä.

Saadun selvityksen mukaan kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt palveluhankintojen osalta vuodelle 2004 säädetyn kynnysarvon 154.014 euroa. Kysymyksessä olevien palvelujen on tuoteluokituksen mukaan katsottava kuuluvan hankinta-asetuksen liitteessä A lueteltujen ensisijaisten palvelujen pääluokkaan 9. Hankintaan sovelletaan näin ollen hankintalain lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjoajan kelpoisuus

Asiassa ei ole ilmennyt, että tarjouskilpailun voittaneen yrityksen ja kysymyksessä olevan hankinnan kattaman tarkastustoiminnan välillä olisi voittaneen tarjoajan omistuspohjan tai muun syyn vuoksi jokin sellainen yhteys tai side, minkä johdosta voittanut yritys olisi tullut sulkea pois tarjouskilpailusta.

Tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus vaan hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen.

Työministeriön 8.10.2004 päivätyn tarjouspyynnön mukaan tarjouksesta on tullut ilmetä seuraavat hintaa koskevat tiedot:

"Asiakasvastuullisen tarkastajan, muiden kokeneiden tarkastajien, avustavien tarkastajien,tarkastusapulaisten, sihteerien ja mahdollisten asiantuntijoiden työpäivän hinnat

Arvio toimeksiantokokonaisuuden kokonaishinnasta ja keskimääräisestä työpäivän hinnasta tarkastustoimiston tekemän ajankäyttöarvion perusteella

Tarjoukset on esitettävä sekä nettohinnoin ilman arvonlisäveroa että bruttohinnoin. Tarjouksesta on ilmettävät täsmälliset ja yksiselitteiset työpäivänhinnan muutosperusteet. Hintoja voidaan tarkistaa korkeintaan kerran vuodessa.

Muut hintaan, laatuun ja tarkastuspäivien määrään vaikuttavat tekijät kuten ATK-avusteisen tarkastuksen hyödyntäminen."

Hakija on sekä kansallista tarkastusta että Euroopan Unionilta saatujen varojen tarkastusta koskevassa tarjouksessaan ilmoittanut seuraavaa:

"Vuosille 2007-2010 veloitushintoja tarkastettaisiin vuosittain yleistä kustannustason (elinkustannusindeksi) muutosta vastaavalla tavalla perushinnan ollessa em. vuoden 2006 hinta."

Ottaen huomioon, ettei tarjouspyynnössä ole edellä mainittua tarkemmin täsmennetty työpäivän hinnan muutosperusteita koskevia vaatimuksia, markkinaoikeus katsoo, ettei hakijan tarjousta ole tullut mainitulta osin pitää sillä tavoin tarjouspyynnön vastaisena, että se olisi tullut siitä syystä hylätä.

Tarjousten vertailu ja hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintayksiköllä on oikeus käyttää tarjousten vertailussa ja hankintapäätöksen valmistelussa ulkopuolista apua. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti, kun se on käyttänyt tarjousten vertailussa ja hankintapäätöksen valmistelussa asianajajaa.

Hankintayksikkö ei myöskään ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole antanut tarjoajille mahdollisuutta lausua tehdystä tarjousvertailusta ennen hankintapäätöksen tekoa.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin ja hankinta-asetuksen 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikön tulee soveltaa etukäteen ilmoittamiaan arviointiperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä.

Tarjouspyynnön mukaan sisäisen tarkastuksen ostopalvelujen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus seuraavien kriteerien mukaan arvioituna: osaaminen (painoarvo 40), hinta (painoarvo 40)

sekä toteutussuunnitelma ja toimintavarmuus (painoarvo 20).

Tarjousten vertailussa on laadittu toisaalta kansallista tarkastusta ja toisaalta Euroopan Unionilta saatujen varojen tarkastusta koskevista tarjouksista erilliset 27.12.2004 päivätyt päätösesitykset, joissa tarjoukset on kunkin arviointiperusteen kohdalla asetettu keskinäiseen paremmuusjärjestykseen pisteyttämällä tarjoukset tarjouspyynnössä mainittujen arviointiperusteiden ja niiden painoarvojen perusteella. Pisteytystä on lisäksi perusteltu sanallisesti.

Kansallisen tarkastuksen osalta hakijan kokonaispistemäärä on ollut kahdeksan ja voittaneen tarjoajan yhdeksän. Euroopan Unionilta saatujen varojen tarkastuksen osalta hakija ja voittanut tarjoaja ovat saaneet yhdeksän pistettä.

Tarjousvertailu on sekä kansallisen tarkastuksen että Euroopan Unionilta saatujen varojen tarkastuksen osalta ollut identtinen niin osaamisen arvioinnin kuin toteutussuunnitelman ja toimintavarmuuden arvioinninkin kohdalla. Vertaillessaan tarjouksia arviointiperusteen

"osaaminen" osalta hankintayksikkö on ottanut huomioon yritysten ammatillisen osaamisen ja kokemuksen valtionhallinnon ja Euroopan

Unionin varojen tarkastuksesta. Valittu palveluntoimittaja on tällä perusteella saanut sekä kansallisen tarkastuksen että EU-varojen tarkastuksen osalta pisteen enemmän kuin hakija. "Toteutussuunnitelma"

ja "toimintavarmuus" -arviointiperusteiden osalta hankintayksikkö on tarjouksia vertaillessaan ottanut huomioon tarkastustoimistojen näkemykset tarkastuksen suorittamisesta ja raportoinnista sekä yrityksen toimintavarmuuden. Kummankin tarkastuksen osalta kaikille tarjousvertailuun otetuille yrityksille on tältä osin annettu kaksi pistettä.

Hankintayksikkö on suorittanut kummankin tarkastustoiminnan hintavertailun tarjoajien vuodelle 2006 ilmoittaman keskimääräisen työpäivän hinnan perusteella. Hakija ja voittanut yritys ovat saaneet kansallisen tarkastuksen osalta suoritetusta vertailusta neljä pistettä, kun taas EU-varojen tarkastuksen osalta hakijan tarjoukselle on annettu piste enemmän kuin voittaneelle yritykselle.

Hinnasta on voinut saada tarjousvertailussa 0 - 4 pistettä. Hakijan ja voittaneen tarjoajan ilmoittamat keskimääräisen työpäivän hinnat ovat olleet kummankin tarkastuksen osalta 495 - 525 euroa. Hintaerot näiden tarjousten välillä ovat olleet EU-varojen tarkastuksen kohdalla 10 euroa hakijan eduksi ja kansallisen tarkastuksen kohdalla 20 euroa voittaneen tarjoajan eduksi. Ero hakijan ja voittaneen yrityksen tarjoaman keskimääräisen työpäivän hinnoissa on siten ollut suurempi kansallisessa tarkastuksessa, josta kumpikin mainituista tarjoajista on saanut saman pistemäärän, kuin Euroopan Unionilta saatujen varojen tarkastuksessa, josta samat tarjoajat ovat saaneet eri määrän pisteitä. Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että molempien tarjoajien olisi tullut saada hintavertailussa samat pisteet myös EU-varojen tarkastuksen osalta, joten hintavertailu on tältä osin ollut virheellinen hakijan eduksi.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjousvertailuasiakirjoissa on perusteltu kummankin tarkastuksen osalta riittävällä tavalla se, miten tarjouspyynnössä ilmoitettuja arviointikriteerejä on sovellettu tarjouskilpailussa annettuihin tarjouksiin. Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjousten pisteytystä ole myöskään pidettävä hakijaa syrjivänä. Tarjousten vertailu ei ole ollut virheellinen senkään vuoksi, ettei siinä ole ollut erillistä pisteytystaulukkoa.

Hankintapäätöksessä on viitattu edellä mainittuihin tarjousvertailuihin ja niihin sisältyviin pisteytyksiin ja perusteluihin päätössuosituksineen.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintapäätös ole ollut virheellinen sen vuoksi, ettei päätöksessä ole toistettu tarjousvertailujen sisältöä, kun siinä on kuitenkin viitattu tarjousvertailuihin.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely ei ole ollut siten virheellistä, että asiassa tulisi määrätä hankintalain 9 §:ssä säädetty seuraamus. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos asiassa lausunnon antanut Oy Audiator Ab joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija on velvoitettava korvaamaan Oy Audiator Ab:n oikeudenkäyntikulut.

Oy Audiator Ab on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisältyvä arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Tuokko Tilintarkastus Oy:n korvaamaan Oy Audiator Ab:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Tommi Vuorialho.