Market Court dismisses bid protest for failure to consult bidder before rejecting tender offer.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAMENETTELY

Lapin liitto on pyytänyt 7.12.2004 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia laajakaistapalvelujen tuottamisesta maaseutukylille koko Lapin alueella. Hankinnasta on julkaistu hankintailmoitus Julkiset Hankinnat

-lehden numerossa 9.12.2004/50.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouspyynnön tekijänä on toiminut Lapin liitto. Tarjousten lopullinen hyväksyminen on tarjouspyynnön mukaan kuulunut kuitenkin tarjouksen kohteena olevalle kunnalle tai paikalliselle toimijalle yhdessä Lapin liiton tai muun rahoittajaviranomaisen kanssa.

Lapin liiton johtoryhmä on kokouksessaan 1.4.2005 todennut laajakaistatarjousten vertailun osalta muun ohessa, että Osuuskunta X:n tarjous ei täytä tarjouspyynnössä edellytettyjä vaatimuksia. Edelleen johtoryhmä on todennut, että Tornion ja Ylitornion alueella osassa kylistä TeliaSonera Oyj on ainoa ja siten edullisin tarjouksen tekijä.

Lisäksi niiltä osin kuin sekä TeliaSonera Oyj että Telepohja Oy ovat tehneet tarjouksen, TeliaSonera Oyj:n tarjous on ollut edullisin vaihtoehto. Tervolan kunnan osalta johtoryhmä on puolestaan todennut, että Ossauskosken kylien osalta Telepohja Oy:n tarjous on edullisin ja muilta osin TeliaSonera Oyj:n tarjous.

Johtoryhmä on päättänyt suositella, että tarjousten kohteina olevat kunnat toimivat edellä lausutun vertailun tulosten mukaisesti.

Lapin liiton hallitus on päätöksellään 3.5.2005 § 71 hylännyt Osuuskunta X:n edellä mainitusta Lapin liiton johtoryhmän suosituksesta tekemän oikaisuvaatimuksen.

HAKEMUS

Osuuskunta X on vaatinut, että markkinaoikeus keskeyttää hankintamenettelyn sakon uhalla. Lisäksi hakija on vaatinut, että Lapin liitto velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 6 % hankinnan arvosta.

Hakija on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Lapin liiton esittämään kaikki ne asiakirjat, joilla on saattanut olla vaikutusta asian ratkaisuun.

Hakija on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Virheettömässä menettelyssä Lapin liitto olisi joutunut ottamaan huomioon myös hakijan tarjoaman satelliittilaajakaistatarjonnan. Kyseinen tarjonta kattaa koko Lapin alueen syrjäisintä mökkiä myöten.

VASTINE

Lapin liitto on vaatinut, että hakemus myöhään tehtynä jätetään tutkimatta tai että se toissijaisesti hylätään.

Lapin liitto on esittänyt perusteluinaan muun ohella seuraavaa.

Hakijan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Hakijan tarjouksessa on esitetty rakennettavaksi matkapuhelinmastojen tai muiden langattomien tukiasemien välinen valokuituyhteys eikä siis varsinaisesti tarjouspyynnössä pyydettyjä kuluttajien liityntäyhteyksiä. Hakijalla ei ole ollut 450 MHz:n taajuusaluetta koskevaa teletoimintalupaa. Hakijalla ei ole myöskään katsottu olevan taloudellisia ja toiminnallisia edellytyksiä selviytyä koko Lapin laajuisen laajakaistayhteyksien rakentamisen aiheuttamista velvoitteista.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Lapin liitto ei ole käsitellyt asiaa hallintolain 6, 8 ja 34 §:n edellyttämällä tavalla. Lapin liitto ei ole varannut hakijalle tilaisuutta tulla kuulluksi eikä antanut sille mahdollisuutta esittää asian ratkaisuun liittyviä selvityksiä ennen asian ratkaisemista.

Lapin liitto ei ole esittänyt, millä tavalla hakijan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen.

Hakija on merkitty Viestintäviraston rekisteriin. Hankkeen toteuttamiseen ei tarvita teletoimintalupaa, eikä kyseistä lupaa ole tällä hetkellä olemassakaan. Hakijalla on myös taloudelliset edellytykset hankkeen toteuttamiseksi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Oikeuskäytännössä (esim. markkinaoikeuden päätös 6.5.2004 nro

90/04) on katsottu, että markkinaoikeus voi puuttua hankintayksikköjen menettelyihin hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 7 a §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Päätökseen tulee lisäksi liittää jäljempänä

9 b §:ssä tarkoitettu osoitus asian saattamisesta markkinaoikeuteen

(hakemusosoitus). Päätös hakemusosoituksineen on annettava tiedoksi kirjallisesti niille, joita asia koskee.

Hankintalain 9 b §:n 2 momentin mukaan hakemus markkinaoikeudelle on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon tarjouskilpailun ratkaisusta ja sen perusteista sekä kirjallisen ohjeen asian saattamisesta markkinaoikeuteen (hakemusosoitus).

Kysymyksessä olevan tarjouspyynnön mukaan tarjouspyynnön tekijänä on toiminut Lapin liitto. Tarjousten lopullinen hyväksyminen on tarjouspyynnön mukaan kuulunut kuitenkin tarjouksen kohteena olevalle kunnalle tai paikalliselle toimijalle yhdessä Lapin liiton tai muun rahoittajaviranomaisen kanssa.

Kuten edellä on mainittu, Lapin liiton johtoryhmä on kokouksessaan 1.4.2005 päättänyt suositella, että tarjousten kohteina olevat kunnat toimivat suosituksessa tarkemmin yksilöidyin tavoin.

Edellä esitetyn valossa markkinaoikeus katsoo, että mainitussa Lapin liiton johtoryhmän 1.4.2005 tekemässä suosituksessa ei vielä ole ollut kysymys sellaisesta hakijan asemaan vaikuttaneesta ratkaisusta, josta hankintalain 9 b §:ssä säädetty määräaika hakemuksen tekemiselle olisi alkanut kulua. Tämän vuoksi Osuuskunta X:n hakemusta ei voida jättää myöhään tehtynä tutkimatta.

Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintalain 9 §:n nojalla tutkia, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Markkinaoikeuden käsitellessä hankintalain 9 §:n mukaisen seuraamuksen määräämistä koskevaa asiaa lain 9 a §:n mukaisesti tehdyn hakemuksen johdosta markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuulu menettelyn lainmukaisuuden tutkiminen hallintolain valossa. Tämän johdosta markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta siltä osin kuin se on perustettu hallintolakiin.

Asiakirjojen esittämistä koskeva vaatimus

Hallintolainkäyttölain 42 §:n mukaan asiakirjan ja esineen esittämisestä valitusviranomaiselle on soveltuvin osin voimassa, mitä muun ohessa oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 11 b-14 §:ssä säädetään kirjallisesta todisteesta. Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 12 §:n 1 momentin mukaan se, jolla on asiakirja hallussaan, olkoon velvollinen, kun voidaan olettaa asiakirjalla olevan merkitystä todisteena asiassa, tuomaan sen oikeuteen.

Kun otetaan huomioon edellä mainittu oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 12 §:n 1 momentti sekä asian lopputulos, markkinaoikeus hylkää

Osuuskunta X:n asiakirjojen esittämistä koskevan vaatimuksen.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen hylkäämään tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan hankinta on tehtävä mahdollisimman edullisesti. Tarjouksista tulee valita kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin.

Hankintamenettely on kaksijakoinen siten, että hankintalain 6 §:n 1 momentin perusteella tutkitaan tarjoajien kelpoisuus osallistua tarjouskilpailuun ja lain 7 §:n 1 momentin perusteella arvioidaan tarjousten paremmuus. Näin ollen ensi vaiheessa hankintayksikkö arvioi, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset tai muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Jos tällaisia edellytyksiä ei ole, hankintayksikkö voi sulkea tarjoajan pois tarjouskilpailusta. Tämän jälkeen suoritetaan tarjousten vertailu niiden tarjoajien kesken, joita ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta ja joiden tarjousten katsotaan sisällöltään vastaavan tarjouspyynnön vaatimuksia.

Lapin liiton johtoryhmän 1.4.2005 tekemässä suosituksessa on hakijan osalta todettu, että Osuuskunta X:n tarjous ei täytä tarjouspyynnössä edellytettyjä vaatimuksia. Johtoryhmän mukaan tarjous ei täysin vastaa tarjouspyyntöä. Osuuskunta X:llä ei itsellään ole tarvittavaa teleoperoinnin toimilupaa eikä se ole esittänyt yhteistyökumppania, joka palvelun voisi tarjota.

Edellä mainitun suosituksen liitteenä olevassa asiakirjassa on tarjousvertailun tulos -kohdassa hakijan osalta lausuttu, että Osuuskunta

X:n tarjous ei täytä tarjouspyynnön ehtoja, joten siitä ei tehdä yksityiskohtaisempaa tarjousvertailua. Ensisijainen puute tarjouksessa on puuttuva teletoimintalupa.

Mainitusta Lapin liiton johtoryhmän 1.4.2005 tekemästä suosituksesta tai sen liitteenä olevasta asiakirjasta ei ilmene, onko Lapin liiton tarkoituksena ollut katsoa, ettei hakijalla ole hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaisia edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi, ja onko näin kysymys tarjoajan sulkemisesta pois tarjouskilpailusta, vai onko Lapin liiton tarkoituksena ollut katsoa, ettei hakijan tarjouksen ole sisällöltään katsottava vastaavan tarjouspyynnön vaatimuksia, ja onko näin kysymys tarjouksen hylkäämisestä tarjouspyyntöä vastaamattomana. Lisäksi mainitussa suosituksessa tai sen liitteenä olevassa asiakirjassa ei ole myöskään riittävän yksilöidyllä ja selkeällä tavalla ilmennyt se, millä perusteella Lapin liitto on päätynyt katsomaan, ettei hakijalla ole edellytyksiä hankinnan toteuttamiseen tai ettei hakijan tarjous vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia.

Edellä mainitun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei Lapin liiton menettely sanotun suosituksen laatimisessa ole ollut omiaan turvaamaan hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Koska hankinnassa on menetelty edellä kerrotulla tavalla hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, asiassa tulee harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Lapin liiton ilmoittaman mukaan tarjouspyynnössä mainittuja lopullisia hankintapäätöksiä ei ole vielä tehty. Näin ollen hankinnassa voidaan velvoittaa Lapin liitto korjaamaan virheellinen menettelynsä tekemällä uusi suositus, jonka perusteella tarjousten kohteina olevat kunnat tai paikalliset toimijat voivat tehdä lopullisen hankintapäätöksen.

Koska asiassa määrätään hankintalain 9 §:n 1 momentin 1-3 kohdassa säädetty ensisijainen seuraamus, hyvitysmaksun tuomitseminen hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaisena toissijaisena seuraamuksena ei tule kysymykseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa Lapin liiton korjaamaan virheellisen menettelynsä asiassa tekemällä viipymättä uuden, asianmukaisesti perustellun suosituksen, jonka perusteella tarjousten kohteina olevat kunnat tai paikalliset toimijat voivat tehdä lopullisen hankintapäätöksen.

Muilta osin hakemus hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Jussi Karttunen.