Market Court dismisses complaint against procurement procedure for blood glucose test strips and meters in Turku City.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Turun kaupungin terveystoimi on pyytänyt 15.12.2003 päivätyllä tarjouspyynnöllä 14 yritykseltä tarjouksia verensokeriliuskoista ja -mittareista hankintakaudelle 1.4.2004-31.3.2009. Tarjousten viimeinen jättöpäivä on ollut 6.2.2004.

Hankintayksikkö on julkaissut kyseessä olevasta hankinnasta avointa menettelyä koskevan hankintailmoituksen Julkiset Hankinnat -lehdessä 18.12.2003. Mainitussa hankintailmoituksessa kyseessä olevan hankinnan arvioiduksi kokonaisarvoksi on ilmoitettu noin 2.000.000 euroa.

Turun kaupungin terveystoimi on sitoutunut siihen, että se ei jatka hankintamenettelyä eikä avaa edellä mainittuun tarjouspyyntöön saamiaan tarjouksia sinä aikana kun asia on vireillä markkinaoikeudessa.

HAKEMUS

Hakija on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä soveltamasta tarjouspyynnön kohtia, joiden mukaan hankinnan kohteen ulkopuolelle on suljettu kokoverestä mittaavat verensokerimittarit ja hankintakauden pituudeksi on ilmoitettu viisi vuotta, ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus keskeyttää hankintamenettelyn väliaikaisesti asian markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Tarjouspyynnössä on edellytetty hankittavien mittareiden osalta toimintaperiaatteeksi verensokerin mittaamista plasmasta ja suljettu pois kokoverestä mittaavat mittarit.

Hakijan tarjoaman mittarin mittaustekniikka perustuu verensokerin määrittämiseen kokoverestä. Saatu arvo muunnetaan muuntokertoimen avulla vastaamaan verensokeritason mittausta plasmasta. Kyseinen arvo näytetään mittalaitteen näytössä. Hakijan mittausjärjestelmä antaa laboratoriotulosta vastaavan tiedon verensokeritasosta. Hakijan näkemyksen mukaan veren plasmasta verensokeria mittaavien mittareiden mittausmenetelmään liittyy useita epätarkkuutta aiheuttavia tekijöitä.

Hakija on pyytänyt hankintayksiköltä kirjallisesti 28.1.2004 selvitystä tarjouspyynnössä edellytetyn mittaustavan perusteista. Hankintayksikkö on antanut selvityspyyntöön kirjallisen vastauksen 30.1.2004. Mainittu vastaus ei ole ollut riittävä eikä siinä ole myöskään muutettu tarjouspyynnössä ilmoitettuja edellytyksiä.

Tarjouspyynnössä edellytetty mittaustapa rajoittaa perusteettomasti vapaata kilpailua ja suosii tiettyjä toimittajia. Myös tarjouspyynnössä ilmoitettu viiden vuoden sopimusaika on poikkeuksellisen pitkä, kun otetaan huomioon mittareiden elinkaari ja tekninen kehitys.

VASTINE

Hankintayksikkö on todennut vastineessaan muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että "mittareita, jotka mittaavat veren plasmasta, ei kokoverestä, tulee olla kahta mallia: - - ". Sanamuodon tavoitteena on ollut kohdistaa hankinta niin, että se helpottaa itse glukoositasoaan mittavien potilaiden omaseurantaa. Potilaiden verensokerin perusseuranta tapahtuu Turun yliopistollisen keskussairaalan laboratoriossa, jossa laboratorion ilmoituksen mukaan glukoosi mitataan plasmasta. Omaseurannan helpottamiseksi ja tulosten vertailtavuuden varmistamiseksi potilaan itse käyttämän mittarin antaman tuloksen tulee olla sellainen, että siitä saatava arvo vastaa laboratoriossa plasmasta saadun mittaustuloksen arvoa. Selkeimmin tämä tavoite on saavutettavissa silloin, kun myös potilaan käyttämä mittari mittaa verensokerin plasmasta. Tarjouksen pyytäjällä on oikeus valita parhaiten tavoitteitaan vastaava mittaustapa.

Varmistaakseen tarjoajien tasapuolisen kohtelun hankintayksikkö on toimittanut 4.2.2004 kaikille tarjousasiakirjat pyytäneille selvityspyynnön, jossa on täsmennetty, mitä tarjouspyynnössä käytetyllä ilmauksella on tarkoitettu. Täsmennyksessä on selvitetty edellä kuvattu tavoite ja pyydetty selvitys siitä, miten kunkin tarjoamassa mittarissa on hoidettu se, että saatu arvo potilaskohtaisesti vastaa plasmasta saatua arvoa. Tarjousten jättämiselle varattu määräaika on päättynyt 6.2.2004 kello 12.00. Edellä mainittu selvitys on pyydetty toimittamaan 13.2.2004 mennessä.

Hankintayksikön käsityksen mukaan tarjouspyynnön alkuperäinenkään sanamuoto ei ole ollut julkisista hankinnoista annetun lainsäädännön vastainen eikä se ole asettanut tarjoajia eriarvoiseen asemaan. Hakemuksessa väitetty syrjintä on kuitenkin poistunut viimeistään edellä mainitulla tarjousten täsmennyspyynnöllä.

LAUSUNNOT

Bayer Oy, Oy Celego Ab, Roche Diagnostics Scandinavia Aktiebolag (Roche) ja Tamro Medlab Oy ovat antaneet lausuntonsa asiassa.

Bayer Oy on todennut lausunnossaan muun ohella seuraavaa. Tarjouspyynnössä esitetty viiden vuoden sopimuskausi on liian sitova sekä hankintayksikölle että toimittajalle. Kyseessä olevien tuotteiden kehitys on nopeaa, eikä viisi vuotta vanha tuote täytä enää välttämättä hankintayksikön toivomuksia. Toimittajan on lisäksi vaikea pitää tuotteiden hinta samana viiden vuoden ajan. Koska plasmasta mittaavat mittarit ovat yleisesti käytössä Suomessa sekä sairaaloissa ammattikäytössä että potilaiden kotikäytössä, on tarjouspyynnössä ollut perusteltua vaatia verensokerimittareilta plasmatason tuloksia.

Oy Celego Ab on todennut lausunnossaan muun ohella seuraavaa. Kaikki verensokerimittarit mittaavat veren sokeripitoisuuden kokoverestä. Markkinoilla ei ole kotikäyttöön tarkoitettuja plasmasta mittaavia glukoosimittareita. Näin ollen kyseessä olevassa tarjouspyynnössä mitään yritystä ei ole suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle. Tarjouskilpailua tulee näin ollen jatkaa.

Roche on todennut lausunnossaan muun ohella seuraavaa. Tarjouspyynnössä ilmoitettu viiden vuoden sopimuskausi on epäsuotava ja poikkeuksellinen muun ohella tuotteiden hintatasoon liittyvistä seikoista johtuen. Plasmamittarit ovat Suomessa yleisesti käytössä. Ne yhtenäistävät mittaustulosten tasoa ja vertailtavuutta sekä helpottavat laaduntarkkailusta vastaavien laboratorioiden toimintaa. Mainituista syistä johtuen Roche ei ole yhtynyt hakemuksen perusteluihin.

Tamro Medlab Oy on todennut lausunnossaan muun ohella seuraavaa. Verensokerin mittaus plasmasta on WHO:n suosituksen mukainen käytäntö, jota suomalaisessa terveydenhuollossa yleisesti noudatetaan. Tällöin potilaskohtaisten mittareiden mittaustulokset ovat verrattavissa laboratoriotuloksiin. Plasmamenetelmien käyttöä puoltaa osaltaan myös se, että tällöin eliminoidaan veren punasolujen tilavuusosuuden yksilöllisestä vaihtelusta mahdollisesti aiheutuvat virheelliset mittaustulokset. Hankintayksiköllä on näin ollen ollut perusteltu syy määritellä tarjouspyynnön kohde tarjouspyynnössä mainitulla tavalla.

Jämsän Finbort Oy on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa asiasta.

Abbott Oy, Oy Chimico Ltd., MedDirect Oy, Medinor Finland Oy Ab, Medtronic Finland Oy, Pedihealth Oy, Pharmalink Oy ja Ypsomed AB eivät ole käyttäneet hyväkseen niille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

Hakija on todennut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyynnön sanamuoto viittaa yksiselitteisesti verensokerin mittauksen tekniseen puoleen, jolloin hakijan kokoverestä mittaava verensokerimittari on suljettu hankinnan määritelmän ulkopuolelle. Hakijan täysverestä mittaavan mittarin plasma-arvoa vastaava mittaustulos on vertailututkimusten mukaan vähintään yhtä tarkka kuin mainitut plasmasta mittaavat mittarit. Näin ollen hankintayksiköllä ei ole ollut perusteltua syytä sulkea hakijan mittaustekniikkaa hankinnan ulkopuolelle.

LISÄVASTINE

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

LISÄVASTASELITYS

Hakija on todennut lisävastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Bayer Oy:n lausunto vahvistaa hakijan esittämän näkemyksen siitä, että "plasmasta mittaaminen" ja "plasmatasoon kalibrointi" ovat eri asioita.

Oy Celego Ab:n lausunnossa todetaan virheellisesti, että kaikkien valmistajien mittarit mittaisivat veren sokeripitoisuuden kokoverestä. Kaikki kyseeseen tulevat mittarit käyttävät lähtökohtaisesti potilaan kokoverta, mutta osa laitevalmistajista ilmoittaa mittareidensa suorittavan mittauksen teknisesti plasmasta eikä kokoverestä.

Rochen lausunnossa on sekoitettu virheellisesti keskenään ilmaisut "plasmasta mittaaminen" ja "plasman glukoositasoa vastaava" sekä "plasman glukoositasolle kalibroitu" menetelmä. Hakijan hakemus on perustunut siihen, että veren sokeripitoisuuden mittaaminen voi tapahtua teknisenä mittausmenetelmänä joko kokoverestä tai plasmasta. Hakijan tuotteen kokoverestä mittaava mutta "plasman glukoositasolle kalibroitu" menetelmä tukee tulosten yhtenäistämistä ja vertailtavuutta laboratoriomenetelmien kanssa.

Tamro Medlab Oy:n lausunnossa todettu WHO:n suositus koskee tosiasiallisesti sitä, että verensokeritason tulokset tulisi ilmoittaa plasman glukoositasolle kalibroituina arvoina. Mainitussa suosituksessa ei ole otettu kantaa tekniseen mittausmenetelmään.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä. Kauppa- ja teollisuusministeriö on vahvistanut kynnysarvon määräksi vuodelle 2003 palveluhankintojen osalta 249.681 euroa. Kysymyksessä olevaa hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa hankinnan kokonaisarvon on todettu olevan noin 2.000.000 euroa. Hankinta-asetuksessa tarkoitetun hankinnan ennakoidun kokonaisarvon on näin ollen katsottava ylittävän säädetyn kynnysarvon määrän. Kysymyksessä olevaan hankintaan on siten sovellettava julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) säännösten lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on kilpailun aikaansaaminen sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankintalain 6 §:n 3 momentissa puolestaan säädetään, että ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus määritellä hankinnan kohde parhaaksi katsomallaan tavalla. Edellä mainitusta hankintalain 1 §:ssä ilmaistusta lain tarkoituksesta voidaan kuitenkin katsoa seuraavan, että hankintayksiköllä on hankinnan kohdetta määritellessään velvollisuus kuvata hankinnan kohde tarjouspyynnössä siten, että menettelyllä ei perusteettomasti vaaranneta tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Kyseessä olevaa hankintaa koskevassa 15.12.2003 päivätyssä tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia verensokeriliuskoista ja -mittareista. Tarjouspyynnössä on todettu mittareiden osalta muun ohella seuraavaa: "Mittareita, jotka mittaavat veren plasmasta, ei kokoverestä, tulee olla kahta mallia - - ". Markkinaoikeus katsoo, että mainittu tarjouspyynnön sanamuoto on ymmärrettävä siten, että edellytetyn mittarin tulee mitata verensokeriarvo nimenomaan plasmasta ja että tarjouskilpailun ulkopuolelle on rajattu kaikki mittarit, jotka mittaavat verensokeriarvon kokoverestä riippumatta siitä, millaisen mittaustuloksen laite antaa.

Hankintayksikkö on lähettänyt kaikille tarjousasiakirjoja pyytäneille 4.2.2004 päivätyn selvityspyynnöksi otsikoidun asiakirjan, jossa on todettu muun ohella seuraavaa: " - - tavoitellaan tilannetta, jossa potilaan kotimittarilla saama mittaustulos on mahdollisimman vertailukelpoinen laboratoriossa saatuun tulokseen. Koska esim. TYKS:n laboratorio mittaa glukoosin plasmasta, tulee myös kotimittarilla saadun tuloksen olla vastaava. - - Saattaaksemme tarjoukset vertailukelpoisiksi, pyydämme Teiltä selvitystä siitä, miten tarjoamassanne/tulevan tarjouksenne mukaisessa mittarissa on hoidettu se, että saatu arvo potilaskohtaisesti vastaa plasmasta saatua arvoa." Mainitulla selvityspyynnöllä ei ole muutettu tarjouspyynnössä tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa. Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut jättää 6.2.2004 mennessä.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt vastineessaan, että edellä mainitun tarjouspyynnön edellytyksen tavoitteena on ollut kohdistaa hankinta niin, että se helpottaa itse glukoositasoaan mittaavien potilaiden omaseurantaa. Kyseisen omaseurannan helpottamiseksi ja tulosten vertailtavuuden varmistamiseksi perusseurantana sairaalassa plasmasta mitattavien tulosten kanssa, potilaan itsensä käyttämän mittarin antaman tuloksen on tullut olla sellainen, että siitä saatava arvo vastaa laboratoriossa plasmasta saatavan mittaustuloksen arvoa.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt mitään perusteita sille, miksi verensokeriarvon mittauksen tulisi tapahtua teknisesti juuri veren plasmasta, mikäli mittarin tuottama mittaustulos kuitenkin vastaa plasmasta saatavan mittaustuloksen arvoa.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo selvitetyksi, että hankintayksikön hankinnan kohteelle asettaman tarkoituksen voi sinänsä täyttää muukin kuin teknisesti nimenomaan plasmasta verensokeriarvon mittaava verensokerimittari, mikäli mittari kuitenkin ilmoittaa mittaustuloksen plasma-arvoa vastaavana ja siten hankintayksikön tarkoittamalla tavalla vertailukelpoisena teknisesti plasmasta verensokeriarvon mittaavien mittareiden antaman mittaustuloksen kanssa.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön kohta, jossa verensokerimittareiden on edellytetty olevan plasmasta, ei kokoverestä mittaavia, on ollut omiaan perusteettomasti vaarantamaan hankintalain 1 §:n 1 momentissa edellytetyn tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus määritellä hankintakauden kesto parhaaksi katsomallaan tavalla. Edellä mainitusta hankintalain 1 §:ssä ilmaistusta kilpailun aikaansaamisen tarkoituksesta voidaan kuitenkin katsoa seuraavan, että hankintayksiköllä on hankinnan kohdetta määritellessään velvollisuus määritellä hankintakauden kesto tarjouspyynnössä tavalla, jolla ei perusteettomasti rajoiteta kilpailun toteutumista.

Tarjouspyynnössä verensokeriliuskojen ja -mittareiden hankintakaudeksi on ilmoitettu 1.4.2004-31.3.2009. Mainittua hankintakautta ei ole hankinnan kohde huomioon ottaen pidettävä kestoltaan niin pitkänä, että hankintayksikön olisi menettelyllään katsottava vaarantaneen hankintalain 1 §:n 1 momentissa edellytetyn kilpailun aikaansaamisen vaatimuksen. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön menettely ole tältä osin ollut hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaista.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on laatinut tarjouspyynnön, jossa verensokerimittareiden on edellytetty olevan sellaisia, että ne mittaavat verensokeriarvon teknisesti ainoastaan plasmasta. Asiassa tulee näin ollen määrätä hankintalain 9 §:n 1 momentissa säädetty seuraamus.

Hankintayksikkö on julkaissut kysymyksessä olevasta hankinnasta hankinta-asetuksen 22 §:ssä tarkoitetun avointa menettelyä koskevan hankintailmoituksen Julkiset Hankinnat -lehdessä 18.12.2003. Mainitussa hankintailmoituksessa hankinnan nimikkeeksi on ilmoitettu "verensokeriliuskat ja -mittarit hankintakaudelle 1.4.2004-31.3.2009." Mainittuun hankintailmoitukseen ei ole siten sisältynyt edellä todettua tarjouspyyntöön sisältyvää hankinnan kohteen määrittelyä koskevaa virhettä.

Hankintayksikkö on todennut vastineessaan, että se on korjannut edellä todetun, hankinnan kohteen rajaamista koskeneen tarjouspyynnön virheen, kun se on toimittanut edellä kerrotulla tavalla kaikille tarjouspyyntöasiakirjat pyytäneille edellä mainitun selvityspyynnöksi otsikoidun asiakirjan.

Mainitusta asiakirjasta ei kuitenkaan ole yksiselitteisesti ilmennyt, että asiakirjalla olisi muutettu tarjouspyynnön sisältöä siltä osin, kuin siinä on edellytetty teknisesti nimenomaan plasmasta mittaavia verensokerimittareita. Lisäksi, vaikka asiakirjalla ymmärrettäisiinkin muutetun hankinnan kohteen määritelmää hankintayksikön esittämällä tavalla, markkinaoikeus katsoo, ettei mainittu menettely ole kuitenkaan ollut omiaan turvaamaan tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintalain 1 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla, koska kyseinen asiakirja on lähetetty tarjouspyyntöasiakirjat saaneille vain kaksi päivää ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä.

Hankintayksikkö on sitoutunut keskeyttämään hankintamenettelyn ja olemaan avaamatta saamiaan tarjouksia asian markkinaoikeuskäsittelyn aikana. Hankintamenettely on edellä esitetyllä tavalla todettu virheelliseksi tarjouspyynnössä olevan verensokerimittareita koskevan edellytyksen osalta. Hankinnan kohteena ovat verensokerimittareiden lisäksi myös verensokeriliuskat. Tarjouspyynnön sisällön perusteella kyseessä oleva hankinta muodostaa kuitenkin kokonaisuuden, jota ei voi jakaa erillisinä arvioitaviin osatarjouksiin verensokerimittareiden ja -liuskojen osalta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön virhettä ole mahdollista korjata muulla tavoin kuin toimittamalla kaikille tarjouspyyntöä pyytäneille tarjoajille koko hankintaa koskeva uusi tarjouspyyntö, jossa hankinnan kohde verensokerimittareiden osalta on määritelty sillä tavoin, että se vastaa julkisista hankinnoista annettuja oikeusohjeita.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kieltää Turun kaupunkia noudattamasta virheellistä verensokeriliuskoja ja -mittareita koskevaa hankintamenettelyä ja jatkamasta tarjouskilpailua kyseessä olevan 15.12.2003 päivätyn tarjouspyynnön perusteella nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Mikäli Turun kaupunki aikoo edelleenkin toteuttaa kyseessä olevan verensokeriliuskoja ja -mittareita koskevan hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, hankintayksikön tulee toimittaa kaikille tarjouspyyntöä pyytäneille tarjoajille uusi tarjouspyyntö, joka on laadittu ottaen huomioon tämän päätöksen perusteluissa mainitut seikat.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Pykälän 2 momentin nojalla uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Jussi Karttunen.