Court allows compensation for public procurement breach where tenderer was not treated equally due to late bid acceptance.

ASIAN TAUSTAA

Turun Biolaakso Oy rakennuttajana on 19.11.2001 pyytänyt tarjouksia Biolaakso IV -nimisen kohteen ilmanvaihtourakasta yhdeksältä yritykseltä sekä putkiurakasta kahdeksalta yritykseltä.

Biolaakso IV:n ohjausryhmä on kokouksessaan 14.2.2002 vahvistanut ABB Oy:n valinnan edellä mainitun kohteen LVIS-urakoitsijaksi. Kyseisiä töitä koskeva urakkasopimus on tehty 27.3.2002.

Turun Biolaakso Oy on 30.11.2002 sulautunut Turku Science Park Oy Ab -nimiseen osakeyhtiöön. Hankinnan kokonaisarvo on yhtiön ilmoituksen mukaan ollut noin 22.000.000 euroa.

HAKEMUS

Ilmatuote Oy on vaatinut, että Turku Science Park Oy Ab velvoitetaan suorittamaan hyvitysmaksuna 475.000 euroa korkoineen. Lisäksi Ilmatuote Oy on vaatinut, että Turku Science Park Oy Ab velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut arvonlisäveroineen 18.766,23 eurolla korkoineen.

Perusteluinaan hakija on esittänyt muun ohella seuraavaa.

Hankinta on kuulunut julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) piiriin. Turun Biolaakso Oy on kokonaan Turun kaupungin omistuksessa ja yhtiön hallituksen jäsenistä yli puolet on Turun kaupungin nimittämiä.

Turun Biolaakso Oy:n yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiön toimialana on muun ohessa edistää korkean teknologian tutkimuksen ja tuotannon toimintaedellytyksiä Turussa ja Turun seudulla, markkinoida Turkua ja Turun seutua tällaista toimintaa harjoittavien yritysten sijaintipaikkana sekä järjestää ja tuottaa kiinteistönhuoltopalveluja ja muuta kiinteistön hallinnassa tarpeellista palvelutoimintaa. Turun Biolaakso Oy on siten perustettu huolehtimaan tehtävistään yleisen edun tarkoituksessa ilman teollista tai kaupallista luonnetta.

Hankinnassa on menetelty hankintalain säännösten vastaisesti. Putki- ja ilmanvaihtourakan suorittajaksi on valittu tarjoaja, jonka alkuperäinen yhteistarjous oli hinnaltaan hakijan tarjousta korkeampi. Valittu tarjous on lisäksi ollut sisällöltään olennaisesti tarjouspyynnöstä poikkeava.

VASTINE

Turku Science Park Oy Ab on vaatinut, että hakemus ensisijaisesti jätetään tutkimatta tai toissijaisesti hylätään kokonaisuudessaan. Lisäksi Turku Science Park Oy Ab on vaatinut, että Ilmatuote Oy velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut ja selvityskustannukset arvonlisäveroineen 12.018,20 eurolla korkoineen.

Perusteluinaan Turku Science Park Oy Ab on esittänyt muun ohessa seuraavaa.

Hakemuksen tutkimatta jättäminen

Turun Biolaakso Oy ei ole hankintalain 2 §:ssä tarkoitettu hankintayksikkö, sillä Turun Biolaakso Oy:tä ei ole perustettu huolehtimaan tehtävistään yleisen edun tarkoituksessa, vaan yhtiön toiminta on ollut luonteeltaan kaupallista ja teollista.

Turun kaupunginvaltuusto on todennut kokouksessaan 11.1.1999, että Turun Biolaakso Oy:n tarkoituksena on toimitilojen omistaminen, järjestäminen sekä manageroiminen kasvaville high-tech -yrityksille tai muutoin seudun kuntien kannalta strategisesti tärkeille yrityksille.

Turun Biolaakso Oy on toteuttanut toimintaansa kaupallisin ja teollisin perustein ja toiminut vastaavalla tavalla kuin esimerkiksi kiinteistösijoitusyhtiöt. Turun Biolaakso Oy on rakennuttanut ja vuokrannut kiinteistöjä tavoitteenaan voitollisen tuloksen saavuttaminen.

Turun Biolaakso Oy:n vuokrasopimusten nettotuottovaatimus on ollut 8,5 %. Nettotuottovaatimus tarkoittaa, että vuokranantajalle jää ko. tuoton mukainen hankekohtainen voitto sen jälkeen kun kaikki kiinteistöstä ja rakennuksen ylläpidosta aiheutuvat kustannukset sekä julkisoikeudelliset maksut, kuten kiinteistöverot yms. on maksettu. Mainittu tuottotavoite on vastannut tasoltaan yleistä kiinteistösijoitusliiketoiminnassa saatavaa tuottoa ja ollut täysin vertailukelpoinen esimerkiksi pörssissä listattavien kiinteistösijoitusyhtiöiden vuokratuotoille. Tuottoa arvioitaessa on myös huomattava, että Turun kaupunki on vuokrannut maa-alueet Turun Biolaakso Oy:lle ja sen perustamille kiinteistöyhtiöille käypään hintaan ilman erityistä subventiota.

Kysymyksessä olevan rakennushankkeen rahoitustarve on katettu osittain Turun Biolaakso Oy:n kassasta ja vuokratulosta, osittain muiden valmistuneiden hankkeiden myyntitulosta sekä osittain rahoituslaitoksilta otetuista lainoista. Julkishallinnolta ei ole erikseen saatu hankekohtaista rahoitusta, tosin Turun kaupungilta on mahdollisesti haettu joitain rahoituslaitosten vaatimia vakuuksia hankkeen rahoituksen järjestämiseksi.

Hankekohtaisessa rahoituksessa ja riskien hallinnassa kaupungin vastuu on ollut rajoitettu sijoitettuun pääomaan sekä mahdollisten takausten osalta yksittäistapaukselliseen päätökseen rahoituksesta.

Turun Biolaakso Oy:n toiminta on voittoa tavoittelevaa. Toiminnan ainoana elinkeinopoliittisena erikoispiirteenä voidaan pitää sitä, että Turun Biolaakso Oy on perustettu tietyn tuotannonalan toiminnan edellyttämien tuotanto- ym. tilojen toteuttamiseksi Turun alueelle. Toteutuneet tilat on räätälöity tietylle yritykselle. Tilat eivät siten ole olleet julkisten palvelujen tuottamiseen tarkoitettuja tiloja, joita lain tarkoittama yleisen edun tarkoituksen toteuttaminen tyypillisesti voisi edellyttää.

Hakemuksen hylkääminen

Putki- ja ilmanvaihtourakan sekä rakennusautomaatiourakan osalta tarjouspyyntöasiakirjat lähetettiin urakoitsijoille marraskuussa 2001, tarjousten jättämisen määräpäivän ollessa kaikkien osalta 14.12.2001. Koska sähköurakan suunnitelmat valmistuivat muita myöhemmin, tarjouspyyntö sen osalta lähetettiin urakoitsijoille 10.12.2001. Kaikkia urakoita koskevan kokonaisurakkatarjouksen esittämisen määräpäiväksi muodostui siten viimeisintä erillisurakkaa eli sähköurakkaa koskevan tarjouksen jättämisen määräpäivä 3.1.2002. Eri vaiheissa tapahtuneiden tarjousten avaamisen välisenä aikana ei yhdellekään urakoitsijalle ilmoitettu mitään tietoja muiden urakoitsijoiden jättämistä tarjouksista tai niiden hinnoista.

Urakkaohjelman kohdan 15.3 mukaan tarjoajien oli mahdollista jättää vaihtoehtotarjous. Useiden urakoitsijoiden tarjouksissa olikin suunnitelma-asiakirjoista poikkeavia vaihtoehtoisia teknisiä ratkaisuja. Kaikki vaihtoehtotarjoukset, myös ABB Oy:n vaihtoehtotarjous, olivat Turun Biolaakso Oy:n käytettävissä sähköurakkaa koskevaa tarjouksen jättämisen määräpäivänä 3.1.2002.

Ilmanvaihto-, putki- ja rakennusautomaatiourakoiden rakennussuoritusten sittemmin muututtua teknisten lähtötietojen muuttumisen ja tarkentumisen johdosta jouduttiin näiden muutosten vaikutuksista pyytämään vielä tarkennukset 17.1.2002 ja 24.1.2002 päivätyillä kyselyillä. Kyselyt lähettiin niille tarjoukset jättäneille urakoitsijoille, joiden tarjous oli parhaimmilla etusijoilla ja joiden kanssa jatkoneuvottelut ja mahdollinen urakka olivat todennäköisiä.

ABB Oy:n annettua kaikista taloteknisistä töistä vaihtoehtoisen tarjouksensa sen tarjoamaa kokonaissuorituksen hintaa voitiin vertailla siihen hintaan, joka olisi muodostunut valittaessa osaurakoista edullisimmat urakat ja laskemalla yhteen näiden urakoiden tarjoushinnat. ABB Oy:n 3.1.2002 tekemä vaihtoehtotarjous oli hinnaltaan halvempi kuin osaurakoiden yhteenlasketut tarjoushinnat.

Lopullinen valinta ei kuitenkaan perustunut pelkästään hintaan, vaan valinnassa vaikutti ratkaisevasti eri vaihtoehtojen kokonaistaloudellinen vertailu. ABB Oy pystyi luotettavalla tavalla osoittamaan, että sen esittämä ns. Thermonet-matalaenergiaratkaisu tuottaisi säästöjä suunnitelmien mukaisesti toteutettavaan ratkaisuun verrattuna jo heti rakentamisvaiheessa sekä jatkuvina säästöinä energian kulutuksessa.

VASTASELITYS

Ilmatuote Oy on vastaselityksessään esittänyt muun ohessa seuraavaa.

Turun Biolaakso Oy:n rahoitus on saatu suoraan ja välillisesti Turun kaupungilta, joka on maksanut Turun Biolaakso Oy:n osakepääoman sekä luovuttanut yhtiölle apporttina ne kiinteistöt, joihin Turun Biolaakso Oy:n vuokratulo perustuu.

Turun kaupunginvaltuusto on kokouksessaan 11.1.1999 todennut Turun Biolaakso Oy:n perustamisen yhteydessä, että kaupungin on otettava entistä näkyvämpi vetovastuu, jotta Turkuun saataisiin osaamiseen perustuvaa yritys- ja palvelutoimintaa ja jotta pystyttäisiin parantamaan työllisyyden ja elinkeinoelämän edellytyksiä Turussa. Kaupunginvaltuusto on edelleen todennut, että valtio ja yritykset kohdistavat investointinsa itse toiminnan kehittämiseen, jolloin toimitilojen järjestäminen jää kalliina toimenpiteenä institutionaaliselle sektorille, jollainen Turku on. Näin Turun seudun kannalta strategisesti tärkeä high-tech -yritystoiminta voisi kehittyä tällä alueella ja Turun seudulla voisi pysyä ja kehittyä merkittävä teollisuuden osaamiskeskittymä.

Turun Biolaakso Oy:tä ei ole perustettu ainoastaan yhtä hanketta varten. Turun Biolaakso Oy ei ole kiinteistösijoitusyhtiö. Yhtiön perustaminen ja sen toiminta on yksi tapa toteuttaa Turun kaupungin elinkeinopolitiikkaa.

Hakijan yhteistarjous ilmanvaihto- ja putkiurakasta määrältään 2.943.288,70 euroa oli hinnaltaan edullisin.

ABB Oy jätti 3.1.2002 tarjouspyyntöä vastaavan kokonaisurakkatarjouksen sekä uuden, tarjouspyyntöä vastaamattoman kokonaisurakkatarjouksen. Kyseiset tarjoukset sisälsivät myös ilmanvaihto- ja putkiurakan. Koska ilmanvaihto- ja putkitöiden osalta tarjoukset olisi tullut jättää jo 18.12.2001, ABB Oy:n vaihtoehtoiset tarjoukset olisi tullut hylätä myöhään tehtyinä.

Lisäksi kumpikaan ABB Oy:n vaihtoehtoisista tarjouksista ei ole ollut kokonaistaloudellisesti edullisin. Edullisimpien osatarjousten yhteenlaskettu summa olisi ollut 4.366.457 euroa, joka olisi ollut yli 665.543 euroa alhaisempi kuin ABB Oy:n vastaava tarjous.

Ilmatuote Oy:lle tehtiin uusi tarjouspyyntö 18.1.2002 Turun Biolaakso Oy:n laatiman selvityksen pohjalta. Selvityksessä mainittujen seikkojen sisällyttäminen putki- ja ilmanvaihtourakkaan merkitsi Ilmatuote Oy:n alkuperäisen tarjouksen kallistumista yhteensä 200.971 eurolla, kun taas ABB Oy:n tarjouksen osalta muutokset merkitsivät alkuperäisen urakkahinnan laskemista noin 6.000 eurolla. Hankintayksikön on toiminnassaan varmistauduttava siitä, ettei sen menettely saata millään tavoin tähdätä tai johtaa aikaisempien hintojen tinkimiseen, vaan tarjousten hinnan tarkistusten on kokonaisuudessaan vastattava rakennusteknisiä suunnitelmamuutoksia. Suunnitelmamuutokset eivät ole tarkoittaneet rakennustyön muuttumista halvemmaksi.

LISÄVASTINE

Turku Science Park Oy Ab on esittänyt muun ohessa seuraavaa.

Turun Biolaakso Oy ja sen perustamat kiinteistöosakeyhtiöt ovat vuokranneet käyttämiään kiinteistöjä maanomistajilta tavanomaiseen markkinavuokraan. Turun Biolaakso Oy:n toiminnan rakennusaikainen rahoitus on kysymyksessä olevan rakennustyön osalta hankittu yksityisiltä rahoituslaitoksilta markkinaehtoisin koroin ja tavanomaisin yhtiön omaisuuteen kohdistunein vakuuksin. Turun Biolaakso Oy on siten toiminut tavanomaisilla markkinoilla kilpailutilanteessa, jossa myös yksityiset kiinteistönomistajat ja institutionaaliset vuokranantajat toimivat. Turun Biolaakso Oy:n toiminta on näin ollen ollut luonteeltaan teollista ja kaupallista siitä riippumatta, katsotaanko sen toteuttaneen tarkoitukseltaan yleisen edun mukaista tarvetta.

Vaihtoehtotarjous eri urakoista on ollut sallittu. Kaikkia erillisurakoita koskeva kokonaistarjous on voitu antaa vasta kun viimeisenkin tarjouksen jättöaika oli umpeutunut.

Rakennustyön sisältö muuttui suunnitelmien tarkentuessa ja jossain määrin muuttuessa, minkä vuoksi parhaimmilta tarjoajilta pyydettiin lisätarjouksia yhdenvertaisuutta ja urakoitsijoiden syrjimätöntä kohtelua noudattaen.

Tarjoushintoja voi muuttaa, jos tilaajan esittämät muutokset suunnitelmissa vaikuttavat myös urakkahintaan. Väitteet tinkimisestä ovat perusteettomia, koska kukaan tarkennuspyynnön saanut ei tiennyt, oliko samoja tarkennuksia pyydetty myös muilta urakoitsijoilta. Kenelläkään tarjoajista ei ollut mahdollisuutta toisen tarjouksesta tietäen muuttaa omaa tarjoustaan itselleen edullisemmaksi.

LISÄVASTASELITYS

Ilmatuote Oy on esittänyt muun ohessa seuraavaa.

Turun Biolaakso Oy:n osakepääoman suorittamisen lisäksi Turun kaupunki on myöntänyt kaupunginhallituksen päätöksellä 18.2.2002 Turun Biolaakso Oy:lle 7 miljoonan euron luottolimiitin, joka on myöhemmin korotettu 8,2 miljoonaan euroon. Kaupunginhallituksen päätöksellä 14.10.2002 § 942 Turun Biolaakso Oy:n osakepääomaa on sittemmin korotettu. Lisäksi kaupunginvaltuusto on päätöksellään 28.10.2002 § 238 taannut Turun Biolaakso Oy:n Euroopan Investointipankilta ottaman 28 miljoonan euron suuruisen lainan.

Turun Biolaakso Oy:lle on siten myönnetty toimintansa toteuttamiseksi julkisista varoista rahoitus osin oman pääoman ehdoin ja osin vieraan pääoman ehdoin, jota ilman nyt kysymyksessä oleva hankintamenettely ei olisi tullut kysymykseen.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan lakia on sovellettava minkä tahansa yksikön hankinnassa, jos hankinnan toteuttamiseksi on myönnetty julkista tukea siten, että tuen nettomäärä on yli puolet hankinta-arvosta. Myös Euroopan yhteisön rahastoista saatu tuki katsotaan laissa tarkoitetuksi julkiseksi tueksi. Esillä olevan hankintamenettelyn rahoitus on järjestetty väliaikaisrahoituksena siihen asti, kunnes Euroopan Investointipankin rahoitus on ollut Turun Biolaakso Oy:n käytettävissä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Asian tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n mukaan hankintalakia sovelletaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden kyseisessä laissa tarkoitettujen hankintayksikköjen menettelyyn.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintalaissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat muun ohessa oikeushenkilöt, joiden katsotaan kuuluvan julkishallintoon. Pykälän 2 momentin mukaan oikeushenkilön katsotaan kuuluvan julkishallintoon, kun se on perustettu huolehtimaan tehtävistä yleisen edun tarkoituksessa ilman teollista tai kaupallista luonnetta ja jos se saa pääasiallisen rahoituksensa 2 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetulta yksiköltä, se on 2 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetun yksikön valvonnassa tai sillä on hallinto-, johto- tai valvontaelin, jonka jäsenistä yli puolet on 2 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetun yksikön nimittämiä.

Hankintalain esitöissä (HE 154/1992) on lain 2 §:n 2 momentin säännöksen yhteydessä todettu, että ratkaisevaa sen arvioinnissa, katsotaanko oikeushenkilön kuuluvan julkishallintoon, on toisaalta yksikön harjoittaman toiminnan luonne ja toisaalta se, onko julkishallinnolla yksikön toiminnassa määräävä asema omistuksen tai muun valvonnan kautta.

Turun Biolaakso Oy on ollut Turun kaupungin kokonaan omistama yhtiö, minkä lisäksi yhtiön hallitus on ollut kaupunginhallituksen nimittämä. Sen kannalta, kuuluuko Turun Biolaakso Oy hankintalain 2 §:n 2 momentin tarkoittamassa mielessä julkishallintoon ja siten lain soveltamisalan piiriin, on näin ollen ratkaisevaa, onko sen osalta täyttynyt lainkohdan edellytys, että yhtiö on perustettu "huolehtimaan tehtävistä yleisen edun tarkoituksessa ilman teollista tai kaupallista luonnetta."

Käsillä olevassa asiassa on hankintalain säännösten tulkinnassa otettava huomioon myös julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan yhteisöjen neuvoston direktiivin (93/37/ETY) 1 artiklan b alakohta sekä sitä koskeva oikeuskäytäntö.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on 22.5.2003 antamassaan neuvoston direktiivin 92/50/ETY soveltamista koskeneessa tuomiossa (asia C-18/01) todennut, että se, onko tiettyä laitosta pidettävä julkisoikeudellisena laitoksena, ei riipu siitä, missä määrin kyseisen laitoksen toiminnalla tyydytetään yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita (tuomion kohta 58). Tältä osin tuomioistuin on muun ohessa viitannut myös ratkaisuunsa asiassa Mannesmann Anlagenbau Austria (asia C-44/96), joka on nimenomaisesti koskenut neuvoston direktiivin 93/37/ETY tulkintaa.

Näin ollen, jos oikeushenkilö toimii muiden kuin teollisten tai kaupallisten yleisen edun mukaisten tarpeiden tyydyttämiseksi, kyse on hankintayksiköstä, vaikka mainittujen tarpeiden tyydyttämisellä olisi vain vähäinen merkitys.

Arvioitaessa sitä, voidaanko yrityksen katsoa tyydyttävän yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita, on Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan otettava huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset oikeudelliset seikat ja tosiseikat, kuten ne olosuhteet, joissa kyseinen laitos perustettiin, ja edellytykset, joilla se harjoittaa toimintaansa (asia C-18/01, tuomio 22.5.2003, kohta 48).

Turun Biolaakso Oy:n yhtiöjärjestyksen mukaan yhtiön toimialana on muun ohessa ollut edistää korkean teknologian tutkimuksen ja tuotannon toimintaedellytyksiä Turussa ja Turun seudulla. Turun kaupunginvaltuuston pöytäkirjasta 11.9.1999 § 18 ilmenee lisäksi, että Turun Biolaakso Oy:n perustaminen on ollut osa ns. Turku-strategiaa, joka on tähdännyt työllisyyden ja elinkeinoelämän edellytysten parantamiseen.

Edellä mainitun perusteella voidaan katsoa, että Turun Biolaakso Oy on perustettu tyydyttämään myös yleisen edun tarpeita. Sen kannalta, onko Turun Biolaakso Oy katsottava hankintayksiköksi, on siten ratkaisevaa, ovatko nämä tarpeet olleet luonteeltaan yksinomaan teollisia tai kaupallisia vai voidaanko Turun Biolaakso Oy:n katsoa tyydyttäneen ainakin osittain myös yleisen edun mukaisia muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita.

Turun Biolaakso Oy on esittänyt, että yhtiön tarkoituksena on voiton tavoittelu. Kun otetaan huomioon, että yhtiö on kaupungin kokonaan omistama ja että kaupungin ensisijaisena tehtävänä on sen asukkaiden yleisen edun turvaaminen, markkinaoikeus katsoo, ettei voiton tavoittelua voida kuitenkaan pitää yhtiön ensisijaisena tavoitteena.

Kun lisäksi otetaan huomioon, että Turun kaupunki on myöntänyt Turun Biolaakso Oy:lle 7 miljoonan euron luottolimiitin, joka sittemmin on korotettu 8,2 miljoonaan euroon, sekä lisäksi taannut Turun Biolaakso Oy:n Euroopan Investointipankilta otettavan 28 miljoonan euron määräisen lainan, markkinaoikeus katsoo, että Turun Biolaakso Oy:n toiminta on tyydyttänyt yleisen edun mukaisia tarpeita, jotka ovat olleet ainakin osittain muita kuin teollisia tai kaupallisia tarpeita. Turun Biolaakso Oy:tä on näin ollen pidettävä hankintalain tarkoittamana hankintayksikkönä ja hakemus on tutkittava.

Sovellettava lainsäädäntö ja hankintailmoitus

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä.

Hankinta-asetuksen 6 §:n 1 momentin mukaan rakennusurakan ennakoitu arvo on rakennustyön arvonlisäveroton kustannusarvio. Hankinta-asetuksen 8 §:n 3 momentin mukaan, jos rakennustyö on tarjouspyyntöjä varten jaettu eri urakoihin, kunkin urakan kustannusarvio otetaan huomioon ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osaurakoiden yhteenlaskettu arvo on vähintään kynnysarvon suuruinen, tätä asetusta sovelletaan kuhunkin osaurakkaan.

Vuodelle 2001 säädetyn kynnysarvon määrä rakennusurakoiden osalta on ollut 29.728.650 markkaa. Saadun selvityksen mukaan urakoiden yhteenlaskettu ennakoitu arvo on ollut noin 120 miljoonaa markkaa. Kysymyksessä olevaan hankintaan sovelletaan näin ollen hankintalain säännösten lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankinta-asetuksen 22 §:n mukaan hankintayksikön, joka aikoo toteuttaa rakennushankkeen avointa tai rajoitettua menettelyä tai neuvottelumenettelyä käyttäen, on ilmoitettava tarjouskilpailusta julkaisemalla hankinta-asetuksen 20 §:ssä tarkoitettu hankintailmoitus, jollei neuvottelumenettelystä muuta johdu.

Käsillä olevassa tapauksessa hankintayksikkö ei ole julkaissut hankintailmoitusta. Hankintamenettely on siten ollut tältä osin virheellinen. Kun otetaan huomioon hankintalain 9 §:n 2 momentti, kyseistä menettelyvirhettä ei enää voida korjata, koska asiassa on tehty hankintaa koskeva sopimus. Hankintailmoituksen laiminlyönnillä ei kuitenkaan ole ollut vaikutusta hakijan oikeusasemaan, koska hakija on osallistunut tarjouskilpailuun.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain pääperiaatteena on hankintojen kilpailuttaminen sekä tarjouksen tekijöiden syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu. Kilpailuttamisen päämuotona on tarjousmenettely, jossa tarjouksen tekijät toisistaan tietämättä esittävät tarjouksensa, joiden perusteella hankintayksikkö tekee ratkaisun. Menettelyn perustana on se, että sekä tarjouksen tekijät että hankintayksikkö pitävät lähtökohtana tarjousten lopullisuutta. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, ettei kenellekään tarjoajalle anneta mahdollisuutta parantaa tarjoustaan.

Asiassa esitetyn mukaan tarjouspyyntöasiakirjat ilmanvaihto-, putki- sekä rakennusautomaatiourakoiden osalta lähetettiin marraskuussa 2001 tarjousten jättämisen määräpäivän ollessa kaikkien kolmen urakan osalta 18.12.2001. Sähköurakan osalta tarjouspyyntöasiakirjat lähetettiin 10.12.2001 tarjouksen jättämisen määräpäivän ollessa 3.1.2002.

ABB Oy on sähköurakkaa koskevan tarjouksen antamisen yhteydessä 3.1.2002 antanut lisäksi ilmanvaihto-, putki-, rakennusautomaatio- sekä sähköurakoita koskevan kokonaisurakkatarjouksen sekä laskenta-asiakirjojen mukaisesti että vaihtoehtoisesti Thermonet-matalaenergiaratkaisulla toteutettuna.

Tarjouspyyntöihin liitetyn urakkaohjelman kohdan 15.3 mukaan tarjoajan on sinänsä ollut mahdollista antaa tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen lisäksi vaihtoehtotarjous.

Käsillä olevassa tapauksessa ilmanvaihto-, putki- sekä rakennusautomaatiourakoita koskevien tarjousten avaaminen on tapahtunut jo 18.12.2001 eli siinä vaiheessa kun sähköurakkaa koskevat tarjouspyyntöasiakirjat oli lähetetty, mutta tarjousten jättämisen määräpäivä oli vielä avoinna. ABB Oy on 3.1.2002 jättänyt kaksi kokonaisurakkatarjousta, jotka ovat sisältäneet myös ilmanvaihto- ja putkiurakan. Tällaisten kokonaisurakkatarjousten, jotka ovat sisältäneet myös urakoita, joita koskevat erillistarjoukset on pitänyt jättää jo aiemmin, hyväksyminen tarjousvertailuun ei ole ollut omiaan takaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että Turun Biolaakso Oy:n ei olisi tullut hyväksyä tarjousvertailuun mukaan kumpaakaan edellä mainituista ABB Oy:n kokonaisurakkatarjouksista.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä se, joka on kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Mikäli ratkaisuperusteena käytetään kokonaistaloudellista edullisuutta, on tämä seikka ja kokonaistaloudellisuuden arviointiperusteet ilmoitettava tarjouspyynnössä. Hankinta-asetuksen 41 §:n 1 momentin mukaan kokonaistaloudellisuuden arviointiperusteita voivat olla esimerkiksi hinta, toimitusaika, valmistumispäivä, käyttökustannukset, laatu, elinkaarikustannukset, esteettiset tai toiminnalliset ominaisuudet, tekniset ansiot, huoltopalvelut, toimitusvarmuus, tekninen tuki ja hankinnan kohteen aiheuttamat ympäristökustannukset. Hankinta-asetuksen 41 §:n 2 momentin mukaan hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa on mainittava kaikki arviointiperusteet, jos valintaperusteena käytetään kokonaistaloudellista edullisuutta.

Kysymyksessä olevissa tarjouspyynnöissä ei ole ilmoitettu, millä perusteella tarjouksia tullaan vertailemaan. Tarjouspyyntöihin liitetyn urakkaohjelman kohdassa 15.2 tarjouksista on ilmoitettu hyväksyttävän kokonaistaloudellisesti edullisin. Asiakirjoissa ei kuitenkaan ole ilmoitettu, mitkä ovat kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet. Kun arviointiperusteita ei ole ilmoitettu, hankintapäätös olisi pitänyt tehdä halvimman hinnan perusteella.

Koska hankinnassa on menetelty edellä kerrotuin tavoin hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, asiassa tulee määrätä hankintalain 9 §:ssä säädetty seuraamus.

Hyvitysmaksu

Hankintasopimus on jo allekirjoitettu. Hankintalain 9 §:ssä mainituista seuraamuksista tulee siten kysymykseen vain hyvitysmaksu.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Siinä tapauksessa, että tarjousvertailuun ei olisi otettu mukaan kumpaakaan ABB Oy:n kokonaisurakkatarjouksista, hinnaltaan halvin tarjous ilmanvaihto- ja putkiurakoiden osalta olisi ollut hakijan kyseisiä urakoita koskenut yhteistarjous. Hakijalla on siten katsottava olleen hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu näistä urakoista virheettömässä hankintamenettelyssä.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 100.000 euroa.

Korkein hallinto-oikeus on päätöksessään 16.10.2003 taltionumero 2509 katsonut, että hyvitysmaksua on pidettävä korkolain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla perusteeltaan julkisoikeudellisena. Kun korkolain viivästyskorkoa koskevia säännöksiä ei näin ollen voitu soveltaa hyvitysmaksuun eikä hyvitysmaksun maksamisen viivästymisestä myöskään ollut annettu erityissäännöstä, korkein hallinto-oikeus katsoi vaatimuksen koron maksamisesta hyvitysmaksulle lakiin perustumattomaksi. Ilmatuote Oy:n vaatimus koron maksamisesta hyvitysmaksulle on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, että Ilmatuote Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Turku Science Park Oy Ab on siten velvoitettava korvaamaan Ilmatuote Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Ilmatuote Oy on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa Turku Science Park Oy Ab:n suorittamaan Ilmatuote Oy:lle hyvitysmaksuna 100.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Turku Science Park Oy Ab:n korvaamaan Ilmatuote Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.500 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Muilta osin asiassa esitetyt vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Maarit Lindroos, Pertti Virtanen ja Jussi Karttunen sekä asiantuntijajäsenet Tarja Jaakkola ja Aulis Salin.

---

[SV]

Dnr 39/02/JH

Givet 1.4.2004

I ärendet var det bland annat fråga om Turun Biolaakso (nuv. Turku Science Park Oy Ab) var en upphandlingsenhet enligt 2 ' 1 mom. 1 punkten i upphandlingslagen.

Turun Biolaakso Oy var ett bolag som Åbo stad ägde helt och hållet, och bolagets styrelse hade därtill utsetts av stadsstyrelsen. Svaret på frågan om huruvida Turun Biolaakso Oy hörde till den offentliga förvaltningen på det sätt som avses i 2 ' 2 mom. i upphandlingslagen och således föll under lagens tillämpningsområde blev beroende av om lagrummets förutsättning att bolaget ha bildats "för att verka för det allmänna intresset utan industriell eller kommersiell karaktär" hade uppfyllts.

Enligt bolagsordningen för Turun Biolaakso Oy var bolagets som verksamhetsområde att bland annat främja verksamhetsförutsättningarna för forskning i och produktion av teknologi på hög nivå i Åbo och Åboregionen. Dessutom var bildandet av Turun Biolaakso Oy en del av den s.k. Åbostretegin, som hade som syfte att förbättra förutsättningarna för sysselsättningen och näringslivet. Till följd av detta kunde det därför anses att Turun Biolaakso Oy hade grundats för att tillgodose även sådana behov som låg i ett allmänt intresse. Det var således avgörande för huruvida Turun Biolaakso Oy skulle anses utgöra en upphandlingsenhet om dessa behov till sin karaktär var enbart industriella eller kommersiella eller om Turun Biolaakso Oy kunde anses ha tillgodosett åtminstone delvis även andra behov i allmänt intresse än industriella eller kommersiella behov.

Eftersom Turun Biolaakso Oy ägdes helt och hållet av staden och eftersom stadens primära uppgift var att trygga invånarnas allmänna intresse, ansåg marknadsdomstolen att bolagets primära mål inte kunde anses vara att ge ekonomisk vinst.

Då man beaktade den kreditlimit och låneborgen som Turun Biolaakso Oy fått av Åbo stad samt att bolaget inte primärt grundats i vinningssyfte ansåg marknadsdomstolen att Turun Biolaakso Oy:s verksamhet hade tillgodosett sådana behov i allmänt intresse som hade varit åtminstone delvis andra än industriella eller kommersiella. Turun Biolaakso Oy skulle således anses utgöra en upphandlingsenhet enligt upphandlingslagen. Marknadsdomstolen prövade ansökan.

Upphandlingsenheten hade redan 18.12.2001 öppnat de anbud som gällde vissa separata entreprenader, dvs. i det skede då handlingarna om begäran av anbud angäende elektricitetsentreprenaden hade skichats , men då tiden för lämnande av anbud ännu löpte. Det företag som hade valts i anbudstävlan hade 3.1.2002 lämnat två anbud om helhetsentreprenad, vilka hade innehållit även sådana entreprenader för vilka de separata anbuden borde ha skickats redan tidigare. Det var inte ägnat att garantera att anbudsgivarna bemöts jämbördigt och utan diskriminering, om sådana anbud om helhetsentreprenad godtogs i jämförelsen av anbuden. Marknadsdomstolen ansåg därför att Turun Biolaakso Oy inte borde ha beaktat som en del av jämförelsen av anbuden de anbud om helhetsentreprenad som den vinnande anbudsgivaren hade lämnat.

Eftersom bedömningskriterierna inte hade uppgetts, borde upphandlingsbeslutet ha skett utgående från det lägsta anbudet. Om den vinnande anbudsgivarens anbud om helhetsentreprenad inte hade tagits med i jämförelsen av anbuden, skulle sökandens separata anbud till sitt pris ha varit det förmånligaste. Marknadsdomstolen bestämde att upphandlingsenheten skulle betala sökanden en gottgörelse om 100.000 euro.

L om offentlig upphandling 2 ' och 9 '