Market court dismisses bid protest where private consortium lacks public funding exceeding half the project value.

TARJOUSKILPAILU JA HANKINTAPÄÄTÖS

Lohjan Energiahuolto Oy Loher ("Loher"), Länsi-Uudenmaan Jätehuolto Oy, Finnforest Oyj, Loparex Oy ja Mahogany Oy ovat lähettäneet kolmelle yritykselle 27.11.2001 päivätyn kirjeen, jossa on ilmoitettu, että mainitut yritykset ovat käynnistämässä yhteistä voimalaitoshanketta tavoitteenaan taloudellinen energianhankinta sekä teollisuuden ja yhteiskunnan bio- ja kierrätyspolttoaineiden hyödyntäminen.

Edellä mainitut hankkeeseen osallistuneet yritykset ovat neuvotelleet alustavasti kaikkien kolmen toimittajaehdokkaan kanssa ja jatkaneet neuvotteluja sittemmin hakijan ja Fortum Power and Heat Oy:n kanssa.

Mainitut hankkeeseen osallistuneet yritykset ovat ilmoittaneet hakijalle 17.10.2003 päivätyllä kirjeellä päätöksestään, jonka mukaan Munkkaan jätekeskuksen alueelle rakennetaan arinakattilalaitos.

Länsi-Uudenmaan Jätehuolto Oy on rekisteröity kaupparekisteriin 23.5.2003 nimellä Rosk'n Roll Oy Ab ("R & R"). Mahogany Oy on sulautunut 31.12.2003 Schauman Wood Oy:öön, josta yhtiön toiminta on edelleen siirtynyt 2.1.2004 jakautumisen kautta UPM-Kymmene Wood Oy:öön ("UPM-Kymmene").

Loher ja R & R ovat toimittaneet markkinaoikeudelle sitoumukset siitä, että ne eivät tee kyseessä olevassa hankkeessa tarkoitettua hankintasopimusta niin kauan kuin asia on vireillä markkinaoikeudessa.

HAKEMUS

Hakija on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintapäätöksen, velvoittaa Loherin ja R & R:n menettelemään julkisia hankintoja koskevien säännösten mukaisesti kyseessä olevaan hankekokonaisuuteen liittyvissä hankinnoissa sekä velvoittaa Loherin ja R & R:n korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut asiassa 3.200 eurolla. Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hakijan käsityksen mukaan Loher ostaa järjestelyssä lämpöä ja R & R jätteenkäsittelypalvelua. Näin ollen molempien osalta kyseessä on hankintalaissa tarkoitettu hankinta.

Hankinnasta ei ole hakijan tiedon mukaan tehty hankintailmoitusta. Hakijalle ei ole myöskään esitetty sellaista tarjouspyyntöä, jossa olisi määritelty hankinnan kohde ja selvitetty millä perusteella valinta tullaan tekemään. Hankinnassa ei ole menetelty julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti. Hankintapäätöksestä ei ilmene, onko joku tarjoaja voittanut tarjouskilpailun ja miten tarjouksia on vertailtu ja arvioitu. Myöskään voimalaitosinvestoinnin yhteydessä toteutettavaa R & R:n jätteenkäsittelypalveluhankintaa ei ole kilpailutettu.

VASTINE

Loher ja R & R ovat vaatineet, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan R & R:n oikeudenkäyntikulut 8.703 eurolla ja Loherin oikeudenkäyntikulut 2.010 eurolla. Vastineen antajat ovat perustelleet vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Loher ei ole julkisista hankinnoista annetun lain 2 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö, vaan niin kutsuttu peruspalveluyksikkö. Kynnysarvot ylittävistä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annettua asetusta ei kuitenkaan sovelleta asetuksen 5 §:n 1 momentin 5 kohdan perusteella energiaa hankkivaan yksikköön, joka jakelee lämpöä. Loheriin ei näin ollen sovelleta julkisista hankinnoista annettuja säännöksiä.

R & R ei ole hakemuksessa esitetyn toiminnan osalta julkisista hankinnoista annetun lain 2 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö, vaan yksikkö, joka on perustettu yleisen edun tarkoituksessa, mutta jonka toimintaan kuuluu myös teollinen ja kaupallinen luonne.

R & R:n osalta kyseessä ei ole julkisista hankinnoista annetussa laissa tarkoitettu hankinta, koska jätteen toimittaminen polttolaitokselle on suurelta osin myyntiä, johon mainittu laki ei sovellu.

Kyseessä oleva hankinta ei ole julkisista hankinnoista annetussa laissa tarkoitettu hankinta, koska pääosa järjestelyyn osallistuvista tahoista on yksityisoikeudellisia osakeyhtiöitä, joihin ei sovelleta lakia julkisista hankinnoista. Hankkeen yksityisen luonteen takia hankintamenettelyssä ei ole katsottu tarpeelliseksi noudattaa julkisista hankinnoista annettua lakia.

Muut järjestelyyn osallistuvat tahot olisivat voineet toteuttaa yhteisen hankkeen hieman pienempänä ja toisenlaisella konseptilla ilman R & R:n mukanaoloa. R & R:llä ei kuitenkaan ole käytännössä muita mahdollisuuksia huolehtia jätteiden hyödyntämisestä energiana, kuin osallistua yksityisten yritysten kanssa yhdessä Lohjalla toteutettavaan polttolaitoshankkeeseen. Lohjan teollisuuden ja kaukolämmön yhteenlaskettu lämpökuorma on ainoa mahdollinen jätteiden energiahyötykäyttökohde R & R:lle. On mahdotonta erottaa jätteenkäsittelyratkaisu energiaratkaisusta. Valittu voimalaitoskonsepti määrittelee tarkasti käytettävät polttoaineet, joita ei voida korvata jälkeenpäin vapaavalintaisilla jätepolttoaineilla. R & R ei voisi näin ollen tarjota omia polttoaineitaan polttolaitokselle jälkeenpäin.

Kyseessä olevaa hankintaa voidaan lisäksi pitää kehityshankkeena, joka voidaan tehdä suoralla neuvottelumenettelyllä julkaisematta hankintailmoitusta.

LAUSUNTO

Fortum Power and Heat Oy on antanut lausunnon.

VASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen.

LISÄVASTINEET

Loher ja R & R ovat antaneet lisävastineet.

LISÄVASTASELITYS

Hakija on antanut lisävastaselityksen.

MUUT KIRJELMÄT

Loher, R & R, Finnforest Oyj, Loparex Oy ja UPM-Kymmene ovat ilmoittaneet, että julkisista hankinnoista annetun lain 2 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa mainittu yksikkö ei ole myöntänyt niille tukea kyseessä olevan hankinnan tekemistä varten.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintayksikön määritteleminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan hankintalaissa tarkoitettujen hankintayksiköiden on noudatettava hankinnoissaan mainitun lain säännöksiä. Hankintalain 9 §:n 1 momentin perusteella markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan hankintayksiköiden tekemiä hankintoja.

Saadun selvityksen mukaan asiassa on kysymys Loherin, R & R:n, Finnforest Oyj:n, Loparex Oy:n ja UPM-Kymmenen välisestä yhteisestä järjestelystä, jonka pääasiallisena tarkoituksena on Loherin, Finnforest Oyj:n, Loparex Oy:n ja UPM-Kymmenen osalta lämpöenergian ostaminen ja R & R:n osalta jätteenhävityspalvelun ostaminen. Saadun selvityksen mukaan mainittu järjestely muodostaa yhden jakamattoman kokonaisuuden. Kyseessä on siten mainittujen yritysten välinen, sanottua tarkoitusta varten perustettu yhteenliittymä, jota tulee pitää kyseessä olevan hankinnan tekijänä. Näin ollen asiassa tulee ensin selvittää, onko mainittu yhteenliittymä kyseessä olevan järjestelyn osalta hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksiköitä ovat:

1) valtion, kuntien ja kuntainliittojen viranomaiset sekä evankelisluterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkkokunta ja niiden seurakunnat;

2) oikeushenkilöt, joiden katsotaan kuuluvan julkishallintoon;

3) yksiköt, joiden toimialaan kuuluu vesihuolto, energiahuolto, liikenteen harjoittaminen tai teletoiminta, siinä laajuudessa kuin asetuksella säädetään;

4) valtion liikelaitoksista annetun lain (627/87) mukaiset liikelaitokset, jollei asetuksella toisin säädetä; sekä

5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin kun 1, 2 tai 4 kohdassa mainittujen yksikköjen hankinnan tekemistä varten myöntämän tuen määrä on yli puolet hankinnan arvosta.

Pykälän 2 momentin mukaan oikeushenkilön katsotaan kuuluvan julkishallintoon 1 momentin 2 kohdan mukaisesti silloin, kun se on perustettu huolehtimaan tehtävistä yleisen edun tarkoituksessa ilman teollista tai kaupallista luonnetta ja jos:

1) se saa pääasiallisen rahoituksensa 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetulta yksiköltä;

2) se on 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetun yksikön valvonnassa; tai

3) sillä on hallinto-, johto- tai valvontaelin, jonka jäsenistä yli puolet on 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitetun yksikön nimittämiä.

Kyseessä oleva yhteenliittymä ei ole sillä tavoin itsenäinen oikeushenkilö, että siihen voitaisiin soveltaa hankintalain 2 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohtia. Yhteenliittymää ei voida pitää hankintayksikkönä myöskään mainitun säännöksen 3 kohdan perusteella. Näin ollen asiassa jää selvitettäväksi, onko yhteenliittymä hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohta on saanut edellä mainitun, nykyisin voimassa olevan muotoilunsa 1.3.1998 voimaan tulleella, julkisista hankinnoista annetun lain muuttamisesta annetulla lailla 1247/1997. Ennen kyseistä lainmuutosta säännös oli voimassa sen alkuperäisessä, lailla 1505/1992 säädetyssä muodossaan. Lainmuutoksella säännöksen sanamuotoa muutettiin siten, että säännöksen alkuperäisessä muodossa käytetty ilmaisu rahoitus korvattiin ilmaisulla tuki.

Hankintalain säätämiseen johtaneissa lain esitöissä (HE 154/1992) on 2 §:n 1 momentin 5 kohdan säännökseen liittyen todettu muun ohessa, että säännöksen perusteella lain määräyksiä olisi velvollinen noudattamaan mikä tahansa hankinnan tekijä, jos enemmistö hankinnan arvosta rahoitetaan julkisilla varoilla. Lisäksi esitöissä on todettu, että säännös perustuu EY:n direktiivien määräyksiin ja on tärkeä lain kattavuuden kannalta.

Edellä mainitun hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdan lainmuutoksen osalta on puolestaan lain esitöissä (HE 69/1997) todettu muun ohessa: "Säännös perustuu EY:n hankintadirektiiveihin, joissa puhutaan hankintayksiköiden välittömästä tuesta (''contracting authorities subsidize directly''). Lainkohdan sanamuotoon ehdotetaan soveltamisalaa tarkentavaa muutosta. Voimassa olevassa laissa käytetty termi ''rahoitus'' on saattanut johtaa siihen käsitykseen, että jo pelkkä rahoitustuen olemassaolo voisi johtaa velvollisuuteen soveltaa hankintalainsäädäntöä. Muutos olisi tekninen. Termi ''rahoitus'' korvattaisiin viittaamalla hankinnan tekemistä varten myönnetyn tuen määrään."

Kyseisten lain esitöiden valossa ei siten voida katsoa, että hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdan säännöksen lainmuutoksella olisi tarkoitettu muuttaa hallituksen esityksessä 154/1992 säännöksen osalta todettua lähtökohtaa, jonka mukaan pääosin julkisilla varoilla rahoitetut hankinnat kuuluvat julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön soveltamisalan piiriin.

Asiassa on ilmennyt, että yhteenliittymä saa rahoituksensa kyseessä olevaan järjestelyyn ainoastaan järjestelyssä osallisina olevilta oikeushenkilöiltä.

Asiassa saadun selvityksen mukaan Finnforest Oyj:n, Loparex Oy:n ja UPM-Kymmenen kyseessä olevalle järjestelylle myöntämä rahoitus kattaa yhteensä noin 57 % kyseessä olevan hankinnan nettomääräisistä kokonaiskustannuksista. Asiassa ei ole ilmennyt sellaisia seikkoja, joiden perusteella Finnforest Oyj, Loparex Oy tai UPM-Kymmene olisi katsottava hankintalain 2 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa mainituksi yksiköksi. Näin ollen markkinaoikeus katsoo selvitetyksi, että yhteenliittymä ei ole saanut hankinnan tekemistä varten hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettua tukea yli puolet hankinnan arvosta.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että Loherin, R & R:n, Finnforest Oyj:n, Loparex Oy:n ja UPM-Kymmenen muodostamaa yhteenliittymää ei ole pidettävä hankintayksikkönä kysymyksessä olevan järjestelyn osalta myöskään hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdan nojalla.

Hankintaan ei siten sovelleta hankintalakia eikä markkinaoikeudella ole toimivaltaa tutkia asiaa.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian ratkaisuun vaikuttaneiden oikeusseikkojen tulkinnanvaraisuuden huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei ole kohtuutonta, että asianosaiset pitävät oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta ja hylkää asiassa esitetyt oikeudenkäyntikuluvaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Jussi Karttunen.