Market Court dismisses public procurement challenge; award upheld due to insufficient evidence of procedural error.

Dnro 199/03/JH

Antopäivä 23.3.2004

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Satakuntaliitto on pyytänyt FinWest - Suomen Lännen matkailukeskittymien vientihanke 2003-2006 -nimisen yhteistyöhankkeen (FinWest-hanke) nimissä tarjouksia viideltä elinkeinonharjoittajalta Länsi-Suomen kierto- ja kulttuurimatkailureittien Charming Wooden Towns, Country Road ja Alvar Aalto tuotteistamisesta ulkomaan markkinointia varten.

FinWest-johtoryhmä on tehnyt päätöksen 25.9.2003 § 26, jolla se on valinnut matkailureittien tuotteistajaksi Ellare Oy:n.

Satakuntaliitto on ilmoittanut, että edellä mainittu hankintapäätös on pantu täytäntöön lokakuusta 2003 alkaen.

HAKEMUS

Hakija on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä sekä kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesti. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan hyvitysmaksua 13.050 euroa korkoineen sekä korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut arvonlisäveroineen 3.269,60 eurolla korkoineen. Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Tarjouskilpailua koskevista asiakirjoista ei ilmene, miten tarjoukset on avattu ja miten tarjouksia on vertailtu keskenään. Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan halvin arvonlisäverollisella 18.254 euron hinnalla. Voittaneen tarjouksen arvonlisäverollinen hinta on ollut 21.960 euroa. Hakijan tarjous olisi näin ollen tullut valita hinnaltaan halvimpana.

Voittaneen tarjouksen valintaa on perusteltu hankintapäätöksessä ensinnäkin sillä, että voittaneella tarjoajalla on kokemusta pyörä- ja vaellusmatkojen vastaavasta tuotteistamisesta. Voittaneesta tarjouksesta mainittu tuotteistamiskokemus ei kuitenkaan ilmene. Voittaneen tarjoajan toimialana on liikkeenjohdon konsultointi, kun taas hakija on arkkitehtuuri- ja kulttuurimatkailuun erikoistunut matkatoimisto. Hakija on tuotteistanut lukuisia matkoja Suomeen, mukaan lukien kaksi kyseessä olevaan hankintaan liittyvää kohdetta. Näin ollen hakijan tuotteistamiskokemus on parempi kuin voittaneen tarjoajan kokemus.

Hankintapäätöstä on perusteltu myös sillä, että voittaneella tarjoajalla on valmis tietokanta Etelä-Pohjanmaalta ja osin Keski-Suomesta. Voittaneesta tarjouksesta kuitenkin ilmenee, että voittaneella tarjoajalla on valmis tietokanta ainoastaan Charming Wooden Towns -reitistä. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole pyydetty tietoja valmiista tietokannoista, joten niillä ei olisi tullut olla merkitystä hankintapäätöstä tehtäessä.

Kolmanneksi hankintapäätöstä on perusteltu valmiilla yhteistyö- ja markkinointisuhteilla eri tahojen kanssa. Tarjouspyynnössä tätä perustetta ei ole mainittu. Hankintapäätöksen perustelu ei lisäksi tältäkään osin vastaa voittaneessa tarjouksessa esitettyjä tietoja. Hakijalla sen sijaan on valmiit yhteistyö- ja markkinointisuhteet koti- ja ulkomailla.

Neljäntenä perusteena on esitetty kokonaisvaltainen kiertomatkailun hankkeistus. Hakija ei ymmärrä, mitä kyseisellä perusteella on tarkoitettu ja miten peruste liittyy voittaneeseen tarjoukseen.

Tarjousten yhteenvedossa ei ole suoritettu vertailua edellä mainittujen perusteiden eikä tarjoushintojen osalta. Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan halvin ja laadullisesti huomattavasti voittanutta tarjousta korkeatasoisempi.

VASTINE

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Hankintayksikkö on perustellut vaatimustaan muun ohella seuraavasti.

Hankinnan on toteuttanut Satakuntaliiton hallinnoiman osittain EU:n rahoittaman FinWest-hankkeen johtoryhmä. Kyseessä olevassa hankinnassa hankintayksikkönä on siten käytännössä Satakuntaliitto. Satakuntaliitto on maakunnan liitto, eli kuntayhtymä, jossa alueen kunnat ovat jäsenininä.

Hankinnan sopimuskausi on lokakuu 2003 - tammikuu 2004 ja sen ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 18.000 euroa.

Tarjousten valintaperusteena on käytetty tarjouspyynnön mukaisesti kokonaistaloudellista edullisuutta, ja sen arviointiperusteina tarjouksen kokonaisvaltaisuutta, markkinointiehdotusta ja tarjousten hinta/laatu -suhdetta. Hakemuksessa esiin tuodut seikat liittyvät tarjouksen kokonaisvaltaisuuteen ja tarjouksen hinta/laatu -suhteen arvioimiseen.

Voittaneen tarjouksen valintaa hinta/laatu -suhteeltaan kokonaistaloudellisesti edullisimpana ovat tukeneet muun ohessa voittaneen tarjoajan aiempi FinWest-alueen tuntemus ja toiminta alueella, hyvät ja toimivat yhteistyösuhteet eri tahojen kanssa sekä aiempi vastaava työkokemus FinWest-alueen matkailuhankkeissa. Lisäksi voittaneen tarjoajan Länsi-Suomen pyörämatkailuun liittyvien palvelujen on katsottu osaltaan nopeuttavan ja tukevan myös kyseessä olevaa hankinnan kohdetta. Kyseinen pyörämatkailuhanke on myös herättänyt valtakunnan keskeisissä matkailutoimijoissa luottamusta voittaneeseen tarjoajaan vastuullisena ja osaavana toimijana.

Hakijalla ei olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua, koska hakijan tarjous ei ole ollut hinnaltaan halvin. Hakijan tarjoushinta on ollut 18.254 euroa, kun halvin tarjous on ollut hinnaltaan 15.733,12 euroa lyhimmän tarjotun työmäärän mukaan laskettuna. Mahdollisen hyvitysmaksun määrä tulee joka tapauksessa perustaa ainoastaan tarjouksen tekemiseen käytetyn ajan aiheuttamiin kustannuksiin.

Etelä-Pohjanmaan liitto on lisäksi ilmoittanut, että se ei ole vastapuoli kyseessä olevassa asiassa.

VASTASELITYS

Hakija on todennut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Tarjouksista laaditussa yhteenvedossa ei ole selvitetty, vastaavatko tarjoukset tarjouspyyntöä. Tarjouksia ei ole myöskään vertailtu keskenään. Hakijan tarjoushinta on merkitty tarjousyhteenvetoon arvonlisäverollisena, joten voittanut tarjous on arvonlisäverottomana vaikuttanut asiakirjassa 254 euroa todellista halvemmalta.

Hankintayksikön vastineessaan halvimmaksi väittämä tarjous ei ole ollut kiinteähintainen, vaan hinnoittelu on perustunut työpäiväkohtaiseen laskutukseen. Tästä tarjouksesta on puuttunut myös markkinointisuunnitelman hinta ja aikataulu. Kyseinen tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena.

Voittaneesta tarjouksesta on puuttunut informaatiomateriaalin tuottaminen reittien varrella olevista nähtävyyksistä, aktiviteeteistä, ruokailumahdollisuuksista sekä erilaisista majoitusmahdollisuuksista. Myös voittaneessa tarjouksessa esitetyt inventoinnit on esitetty epämääräisesti, joten tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta ole tältäkään osin varmuutta. Voittaneessa tarjouksessa ei ole esitetty markkinointi- ja opetusmateriaalia koskenutta ehdotusta. Kyseisessä tarjouksessa on lisäksi esitetty markkinointisuunnitelman laatiminen, mutta ei tosiasiallista ehdotusta reittien markkinointisuunnitelmaksi. Voittanut tarjous olisi tullut näin ollen hylätä tarjouspyynnön vastaisena.

Hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja hinnaltaan halvin. Voittaneen tarjoajan toimitusaika on ollut neljä kuukautta, kun hakijan tarjouksen toimitusaika on ollut kolme kuukautta. Hakijan tarjoukseen on sisältynyt kymmenen tuotekokonaisuutta, kun voittaneella tarjoajalla niitä on ollut vain kolme. Hakijan tarjoama maksuaikataulu on ollut takapainotteinen, kun voittaneella tarjoajalla se oli etupainotteinen. Hakijan tarjous on näin ollen ollut myös kokonaistaloudellisesti edullisin.

VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA PÄÄTÖS

Markkinaoikeus on antanut 6.11.2003 hakijan väliaikaista täytäntöönpanokieltoa koskeneen vaatimuksen johdosta päätöksen, jolla kyseessä olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanoa ei ole kielletty.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintayksikön määritteleminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan hankintalaissa tarkoitettujen hankintayksiköiden on noudatettava hankinnoissaan mainitun lain säännöksiä. Hankintalain 9 §:n 1 momentin perusteella markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan hankintayksiköiden tekemiä hankintoja.

Kyseessä olevan matkailureittien tuotteistamispalvelua koskevan hankinnan tekijänä on asiassa saadun selvityksen mukaan FinWest-hanke. FinWest-hankkeen osallisia ovat Satakuntaliitto, Pohjanmaan liitto, Etelä-Pohjanmaan liitto, Keski-Pohjanmaan liitto ja Pohjois-Pohjanmaan liitto, jotka ovat kaikki oikeudelliselta muodoltaan kuntaliittoja. Hankintamenettelyn on käytännössä toteuttanut FinWest-hankkeen hallinnoijana toimiva Satakuntaliitto. Hankintalain soveltumisen kannalta ratkaisevaa on kuitenkin se, onko FinWest-hanketta pidettävä hankintalain mukaisena hankintayksikkönä.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksiköitä ovat:

1) valtion, kuntien ja kuntainliittojen viranomaiset sekä evankelisluterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkkokunta ja niiden seurakunnat;

2) oikeushenkilöt, joiden katsotaan kuuluvan julkishallintoon;

3) yksiköt, joiden toimialaan kuuluu vesihuolto, energiahuolto, liikenteen harjoittaminen tai teletoiminta, siinä laajuudessa kuin asetuksella säädetään;

4) valtion liikelaitoksista annetun lain (627/87) mukaiset liikelaitokset, jollei asetuksella toisin säädetä; sekä

5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin kun 1, 2 tai 4 kohdassa mainittujen yksikköjen hankinnan tekemistä varten myöntämän tuen määrä on yli puolet hankinnan arvosta.

FinWest-hanke ei ole asiassa saadun selvityksen mukaan sillä tavoin itsenäinen oikeushenkilö, että siihen voitaisiin soveltaa hankintalain 2 §:n 1 momentin 1, 2 tai 4 kohtia. FinWest-hanketta ei voida pitää hankintayksikkönä myöskään mainitun säännöksen 3 kohdan perusteella. Näin ollen asiassa jää selvitettäväksi, onko FinWest-hanke hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan hankintayksikkö on mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun säännöksen 1, 2 tai 4 kohdassa mainittujen yksikköjen hankinnan tekemistä varten myöntämän tuen määrä on yli puolet hankinnan arvosta. Säännöksen 1 kohdassa on mainittu muun ohella valtion, kuntien ja kuntaliittojen viranomaiset. Kyseessä olevaa säännöstä koskevissa lain esitöissä (HE 69/1997) on lisäksi todettu, että myös Euroopan yhteisön rahastoista saatava tuki katsotaan tässä tarkoitetuksi julkiseksi tueksi.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohta on saanut edellä mainitun, nykyisin voimassa olevan muotoilunsa 1.3.1998 voimaan tulleella, julkisista hankinnoista annetun lain muuttamisesta annetulla lailla 1247/1997. Ennen kyseistä lainmuutosta säännös oli voimassa sen alkuperäisessä, lailla 1505/1992 säädetyssä muodossaan. Lainmuutoksella säännöksen sanamuotoa muutettiin siten, että säännöksen alkuperäisessä muodossa käytetty ilmaisu rahoitus korvattiin ilmaisulla tuki.

Hankintalain säätämiseen johtaneissa lain esitöissä (HE 154/1992) on 2 §:n 1 momentin 5 kohdan säännökseen liittyen todettu muun ohessa, että säännöksen perusteella lain määräyksiä olisi velvollinen noudattamaan mikä tahansa hankinnan tekijä, jos enemmistö hankinnan arvosta rahoitetaan julkisilla varoilla. Lisäksi esitöissä on todettu, että säännös perustuu EY:n direktiivien määräyksiin ja on tärkeä lain kattavuuden kannalta.

Edellä mainitun hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdan lainmuutoksen osalta on puolestaan lain esitöissä (HE 69/1997) todettu muun ohessa: "Säännös perustuu EY:n hankintadirektiiveihin, joissa puhutaan hankintayksiköiden välittömästä tuesta (''contracting authorities subsidize directly''). Lainkohdan sanamuotoon ehdotetaan soveltamisalaa tarkentavaa muutosta. Voimassa olevassa laissa käytetty termi ''rahoitus'' on saattanut johtaa siihen käsitykseen, että jo pelkkä rahoitustuen olemassaolo voisi johtaa velvollisuuteen soveltaa hankintalainsäädäntöä. Muutos olisi tekninen. Termi ''rahoitus'' korvattaisiin viittaamalla hankinnan tekemistä varten myönnetyn tuen määrään."

Kyseisten lain esitöiden valossa ei siten voida katsoa, että hankintalain 2 §:n 1 momentin 5 kohdan säännöksen lainmuutoksella olisi tarkoitettu muuttaa hallituksen esityksessä 154/1992 säännöksen osalta todettua lähtökohtaa, jonka mukaan pääosin julkisilla varoilla rahoitetut hankinnat kuuluvat julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön soveltamisalan piiriin.

Asiassa saadun selvityksen mukaan yli 70 prosenttia FinWest-hankkeen rahoituksesta koostuu EU:n, valtion ja kuntien myöntämästä rahoituksesta. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että kyseessä olevan matkailureittien tuotteistamispalvelua koskevan hankinnan osalta julkisen ja muun rahoituksen suhde olisi poikennut edellä mainitusta rahoitussuhteesta.

Edellä mainitun perusteella markkinaoikeus katsoo selvitetyksi, että FinWest-hanke on saanut hankinnan tekemistä varten hankintalain 2 §:n 1 momentin 1 kohdassa mainittujen yksikköjen myöntämää tukea yli puolet hankinnan arvosta, joten se on kyseisessä säännöksessä tarkoitettu hankintayksikkö. Asian arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, että osa edellä mainitusta yli 70 prosentin julkisen rahoituksen osuudesta on saattanut tulla FinWest-hankkeessa osallisina olevilta kuntaliitoilta itseltään, koska tältäkin osin rahoitusta tulisi arvioida kyseisen kuntaliiton myöntämänä tukena hankintayksikkönä olevalle FinWest-hankkeelle.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Kyseessä oleva tarjouspyyntö on puutteellinen muun ohella seuraavilta osin. Tarjouspyynnöstä ei ilmene lainkaan tuotteistamispalvelun toteuttamiselta edellytettyä aikataulua. Tarjouspyynnöstä ei ilmene, millä perusteella tarjoukset on tullut hinnoitella ja mitä kustannuksia tarjoushintaan on tullut sisältyä. Tarjouspyynnössä ei ole yksilöity informaatio-, markkinointi- ja opastusmateriaalien muotoa, laajuutta ja edellytettyjä kieliversioita. Tarjouksiin sisällytettäväksi edellytetty vaatimus "esimerkkejä valmiista tuotekokonaisuuksista ryhmille ja yksittäisille" on sisällöltään ja siten myös kustannuksiin vaikuttavalta työmäärältään epämääräinen ja tulkinnanvarainen edellytys. Samoin tarjouspyynnössä tarjousten arviointiperusteina mainitut tarjousten kokonaisvaltaisuus, konkreettinen markkinointiehdotus ja hinta/laatu -suhde ovat sisällöltään epämääräisiä ja tulkinnanvaraisia siten, ettei tarjoaja ole voinut saada yksiselitteistä kuvaa siitä, mitkä seikat vaikuttavat tarjouskilpailun ratkaisuun.

Edellä mainitusta tarjouspyynnön epäselvyydestä johtuen muun ohella tarjousten hinnoittelutapa, tuotteistamispalvelun toteuttamisaikataulu, materiaalien muoto, laajuus ja kieliversiot, tarjotut tuotekokonaisuudet sekä useat muut tarjouksiin sisällytetyt tai niiden ulkopuolelle rajatut osiot ovat poikenneet toisistaan siinä määrin, etteivät tarjoukset ole olleet keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kyseessä olevassa tapauksessa tarjousvertailua ei kuitenkaan ole ollut mahdollista toteuttaa keskenään vertailukelvottomien tarjousten välillä vaarantamatta tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti laatiessaan epäselvän tarjouspyynnön ja perustaessaan hankintapäätöksensä tosiasiallisesti vertailukelvottomien tarjousten arviointiin. Asiassa tulee näin ollen määrätä hankintalain 9 §:n 1 momentissa säädetty seuraamus.

Hyvitysmaksu

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankinnan keskeyttäminen tarkoittaisi käytännössä koko hankkeen peruuntumista kyseistä hankintaa koskevilta osin, joten hankinnan täytäntöönpanon keskeyttäminen aiheuttaisi hankintayksikön ja muiden oikeuksille merkittävästi suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteen edut olisivat. Näin ollen, kun otetaan huomioon hankintalain 9 §:n 2 momentti ja 10 §:n 3 momentti, voi ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Säännöksen esitöiden (HE 69/1997) mukaan hyvitysmaksun edellytyksenä on, että hakija pystyy osoittamaan, että tämä olisi jokseenkin varmasti voittanut tarjouskilpailun.

Koska tarjoukset eivät ole edellä esitetyllä tavalla keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia, ei asiassa ole mahdollista todeta, olisiko hakijalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei ole näin ollen perusteita.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

Hakija on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa FinWest-hankkeen osallisina Satakuntaliiton, Pohjanmaan liiton, Etelä-Pohjanmaan liiton, Keski-Pohjanmaan liiton ja Pohjois-Pohjanmaan liiton yhteisvastuullisesti korvaamaan Arch-Tours Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.680 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Jussi Karttunen.