Market court dismisses bid protest but orders partial reimbursement of legal costs for procedural error.

TARJOUSPYYNNÖT JA HANKINTAPÄÄTÖKSET

Perustusurakka

Porvoon kaupungin talo-osasto on lähettänyt kuudelletoista urakoitsijalle 1.11.2002 päivätyn tarjouspyynnön Porvoon keskuspaloaseman perustusurakasta sekä paloaseman ulkopuolisesta viemäriurakasta (perustusurakka).

Porvoon kaupungin keskuspaloaseman suunnittelu- ja seurantatyöryhmä on päätöksellään 29.11.2002 § 109 valinnut perustusurakan urakoitsijaksi Konevuori Oy:n arvonlisäverottomalla 258.500 euron hinnalla.

Porvoon kaupunki ja Konevuori Oy ovat allekirjoittaneet 17.12.2002 perustusurakkaa koskevan kirjallisen urakkasopimuksen.

Runkourakka

Porvoon kaupungin talo-osasto on lähettänyt seitsemälletoista urakoitsijalle 3.12.2002 päivätyn tarjouspyynnön Porvoon keskuspaloaseman rakennusurakasta (runkourakka).

Porvoon kaupunginhallitus on päätöksellään 10.3.2003 § 134 päättänyt hylätä Bestgoods, Finland Oy:n urakkatarjouksen, koska yhtiö ei ole täyttänyt urakkatarjouksen hyväksymisen ehdoksi asetettua liikevaihdon vähimmäismäärää. Tämän jälkeen kaupunginhallitus on päättänyt valita runkourakan urakoitsijaksi NCC Rakennus Oy:n arvonlisäverottomalla 4.068.600 euron hinnalla.

Porvoon kaupunki ja NCC Rakennus Oy ovat allekirjoittaneet 28.3.2003 runkourakkaa koskevan kirjallisen urakkasopimuksen.

HAKEMUS

Hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan hakijalle hyvitysmaksua 377.300 euroa korkoineen. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut arvonlisäveroineen 18.824,60 eurolla korkoineen. Hakija on myös vaatinut, että markkinaoikeus toimittaa asiassa suullisen käsittelyn. Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Perustusurakka

Hakijan tarjous on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin ja tosiasiallisesti halvin. Voittaneeseen tarjoukseen on sisältynyt ehtoja, joilla on rajattu tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytettyjä tarvike- ja työmääriä urakan ulkopuolelle. Hankintayksikön kustannukset eivät ole kuitenkaan vähentyneet, sillä urakan ulkopuolelle rajattuja eriä vastaava osuus on lisätty jälkikäteen urakkahintaan ja osa niistä on siirretty myöhemmin toteutettavaan paloaseman runkourakkaan.

Tarjousten avauspöytäkirjan mukaan voittaneen tarjouksen hinta on ollut halvin 258.500 euroa ja hakijan toiseksi halvin 277.300 euroa. Voittaneessa tarjouksessa on kuitenkin ollut seuraavat puutteellisuudet tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytettyyn tasoon nähden. Voittaneessa tarjouksessa on ollut viemärin routaeristyksen osalta huomattavasti tarjouspyyntöasiakirjoissa ja rakennuttajan määrälaskelmassa mainittua pienempi määrä styrox-eristettä sekä betonisten salaojakaivojen osalta tarjouspyynnössä edellytettyä matalammat kaivot. Ulkopuolisten katosten perustukset on rajattu kokonaan voittaneen tarjouksen ulkopuolelle. Voittanut tarjoaja on lisäksi saanut urakkaneuvotteluissa perusteetta lisähintaa sokkelien korotuslaudoituksista. Voittanut tarjous olisi tullut saattaa vertailukelpoiseksi muiden tarjousten kanssa ennen tarjousvertailun toteuttamista. Vertailukelpoiseksi saatettuna voittaneen tarjouksen tarjoushinta olisi ollut 288.715 euroa, jolloin hakijan tarjous olisi ollut halvin.

Runkourakka

Hankintayksikkö on vertaillut ensin tarjouksia ja hylännyt sitten hakijan hinnaltaan halvimman tarjouksen sillä perusteella, että hakijan liikevaihdon määrä ei ole ollut riittävä.

Mikäli hankintayksikkö olisi halunnut arvioida tarjoajan liikevaihdon määrän perusteella, onko urakoitsijan yrityskoko riittävä toteutettavaan hankkeeseen nähden, olisi kyseinen seikka tullut selvittää ennen tarjousvertailua toteutettavassa tarjoajien kelpoisuuden arviointivaiheessa. Hankintasäännöksissä ei kuitenkaan ole mainittu yrityskokoa tai urakoitsijan riskittömyyttä taikka tarjoajan liikevaihtoa tarjoajan hylkäämisperusteena. Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen mukaan julkisista hankinnoista annetun lain 6 §:ssä tarkoitettuna perusteena tarjoajan sulkemiselle pois tarjouskilpailusta voi olla vain konkurssi tai selvitystila. Myöskään Suomen toimiala- ja rakennuttajaliitto Rakli ry:n julkaisemassa Kokonaistaloudellinen urakoitsijavalinta -nimisessä teoksessa liikevaihtoa ei ole mainittu valinta- tai hylkäämiskriteerinä. Liikevaihdon määrällä ei ole myöskään tosiasiallista vaikutusta yrityksen suorituskapasiteettiin.

Mikäli edellä mainittua tarjoajan arviointiperustetta olisi kuitenkin voitu tässä tapauksessa soveltaa, olisi hakija täyttänyt sekä urakoitsijan riskittömyyttä että yrityskokoa koskevat kriteerit.

Hankintayksikkö on loukannut menettelyllään tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatetta suosimalla suuria ja syrjimällä pieniä yrityksiä.

VASTINE

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 2.419 eurolla korkoineen. Hankintayksikkö on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Perustusurakka

Voittanut tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Urakkaohjelman kohdassa 7.4 on mainittu muun ohella, että "ennen varsinaisen sopimuksen tekoa valituksi tulevalla urakoitsijalla on kaksi (2) viikkoa aikaa tarkastaa massamäärät ja reklamoida niistä, sama oikeus on myös rakennuttajalla. Jos määräluettelossa on virheitä, joiden yhteisvaikutus tarjoushintaan on yli yksi prosentti (1%), tehdään urakkahintaan korjaukset käyttämällä hinnoittelun perusteena tarjoukseen liittyvän yksikköhintaluettelon yksikköhintoja ilman yleiskuluja. - - Tämän jälkeen määrälaskelmat unohdetaan eli jätetään pois sopimuksesta, joka tehdään normaalina kiinteähintaisena urakkana ilman sidottuja massamääriä."

Kaikilla tarjoajilla on ollut mahdollisuus tuoda tarjouksessaan esiin mahdollisia määrälaskentaan sisältyviä ristiriitoja. Voittanut tarjoaja on käyttänyt oikeuttaan tuoda esille ristiriitoja määrälaskelman ja piirustusten välillä routaeristeiden, salaojakaivojen ja katosten perustusten osalta. Urakkaneuvotteluissa on yleensä mukana pari kolme parhaimman tarjouksen tehnyttä yrittäjää. Mikäli joku tuo esiin mainittuja ristiriitoja, neuvotellaan niistä muiden neuvotteluihin osallistuvien yrittäjien kanssa. Neuvotteluja ei kuitenkaan käydä, mikäli ristiriidan vaikutus lopulliseen urakkahintaan on hyvin pieni ja on nähtävissä, ettei tarjousten keskinäinen järjestys tule muuttumaan. Tarkistukset on mahdollista suorittaa myös laskennallisesti. Koska neuvotteluja ei ole käyty hakijan kanssa, ei todellisia hakijan muutoksia vastaavia hintoja voida enää jälkikäteen selvittää.

Paloaseman kiireellisen rakennusaikataulun johdosta urakat on poikkeuksellisesti jaettu, mikä on aiheuttanut virhearviointeja tarjouspyyntöön. Perustusurakassa on epähuomiossa edellytetty kokonaisten salaojakaivojen rakentamista, vaikka se on käytännössä mahdollista vasta rakennusurakan yhteydessä. Salaojakaivon myöhemmin tapahtuva korottaminen ei ole enää kovin vaativa työ, joten suurin osa hinnasta olisi joka tapauksessa kuulunut perustusurakkaan. Vastaava virhearviointi on tapahtunut katosten perustusten osalta. Sokkelilaudoituksen osalta hakijan väite perustuu arviointiin yksikköhintaluettelon ja piirustusten ristiriidasta.

Myös hakijan tarjoukseen on sisältynyt useita tarkennuksia, joilla saattaa olla kustannuksia muuttava vaikutus.

Runkourakka

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on mainittu, että tarjous voidaan hylätä, mikäli valittavan urakoitsijan liikevaihto kahdella viimeisellä tilikaudella on pienempi kuin kaksi kertaa kyseisen urakan arvo. Ennen tarjouspyyntöjen lähettämistä tehdyn talousarvioanalyysin perusteella hakijan liikevaihto ei ollut edellytetyn suuruinen. Hakijalle on kuitenkin lähetetty tarjouspyyntöasiakirjat, koska hakijan edustaja on ilmoittanut hankintayksikölle, että hakijan liikevaihto täyttää asetetun liikevaihtokriteerin. Tarjousajan päättymisen jälkeen hakijan kanssa käydyissä neuvotteluissa hakijan edustaja vakuutti, että tietyillä laskutavoilla hakija täyttää asetetun kriteerin. Hakija ei kuitenkaan ole toimittanut asiasta kirjallista selvitystä.

Liikevaihto kertoo yhtiön suoritusominaisuuksista. Keskuspaloasema on Porvoossa melko suuri rakennuskohde. Lisäksi homeongelmista johtuva työsuojelupiirin asettama sakon uhka edellyttää rakennustöiltä poikkeuksellisen kiireellistä aikataulua. Urakoitsijan tulee näin ollen olla riittävän suorituskykyinen. Myös Rakli ry:n ohjeissa liikevaihto on mainittu yhtenä kriteerinä. Hankintayksikön menettely ei ole ollut tarjoajia syrjivää.

Hakijan esittämä hyvitysmaksuvaatimus on määrältään perusteeton. Hankintayksikön mahdollinen virheellinen menettely on lisäksi perustunut tulkinnanvaraisiin seikkoihin, joten virheellisyys ei ole ollut merkittävää.

VASTASELITYS

Hakija on esittänyt vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Perustusurakka

Hankintayksikkö on antanut ainoastaan voittaneelle tarjoajalle mahdollisuuden urakkarajojen ja tarjouksen sisällön muuttamiseen. Hakijalle ei ole ilmoitettu urakan sisältöön tehdyistä muutoksista. Hakijan tarjous olisi tällöin ollut olennaisesti edullisempi. Menettely ei ole ollut tasapuolista ja se on johtanut virheelliseen tarjousvertailuun.

Hankintayksikkö on myöntänyt tehneensä virhearviointeja tarjouspyynnössä. Koska voittaneesta tarjouksesta on puuttunut sittemmin urakkasopimuksen ulkopuolelle jätettyjä osia, vaikuttaa siltä, että voittanut tarjoaja on saanut tiedon sanotuista muutoksista jo tarjousaikana.

Hakijan tarjoukseen sisältyneessä tarkennuksessa on ollut kysymys kohteen aikataulusta ja yleisten sopimusehtojen noudattamisesta sekä tarjouspyynnön piirustuksissa ja määrälaskennassa olleista puutteista ja ristiriidoista eikä tarjoukseen sisällytetyistä ehdoista.

Kun lasketaan voittaneessa tarjouksessa olleiden puutteellisuuksien arvoa, tulee ottaa huomioon tarvikkeiden hinnan lisäksi myös työn sosiaalikustannukset, siihen kohdistuvat kiinteät ja käyttökustannukset sekä urakoitsijan katteen osuus. Toisin kuin hankintayksikkö väittää, salaojakaivojen korottaminen on varsin vaativa työvaihe.

Hakija on täsmentänyt tarjouksessaan sokkelilaudoituksen määrää, joka on ollut tarjouspyyntöasiakirjoissa virheellinen. Voittanut tarjoaja on saanut sokkelilaudoituksen osalta urakkaneuvotteluissa sopimukseen 9.000 euroa perusteetonta lisähintaa, jota ei ole otettu huomioon tarjousvertailussa.

Runkourakka

Hakija kiistää hankintayksikön esittämät väitteet liikevaihtoepäselvyyksistä. Koska hankintayksikkö on toimittanut hakijalle tarjouspyyntöasiakirjat, voidaan hankintayksikön katsoa vakuuttuneen hakijan suorituskyvyn riittävyydestä. Kyseessä oleva rakennuskohde poikkeaa tavanomaisesta lähinnä betonirungon mitoituksen osalta.

Hankintayksikkö on vasta tarjousten vertailun jälkeen perustellut hakijan tekemän halvimman tarjouksen hylkäämistä tarjousten esivalintaan kuuluvilla kriteereillä.

Liikevaihdon määrä ei kuvaa organisaation todellista suorituskapasiteettia. Liikevaihto voidaan nostaa myös keinotekoisesti liiketoimintaan kuulumattomalla kaupankäynnillä. Toisaalta suuren liikevaihdon omaavalla yrityksellä voi olla puutteellinen ja vaikeasti saatavilla oleva toteuttava organisaatio, kun taas pienen liiketoiminnan omaavalla yrityksellä voi olla hyvin toimiva ja helposti saatavilla oleva toteuttava organisaatio. Molemmilla yritystyypeillä voi olla vakinaista ja tilapäistä henkilökuntaa sekä alihankkijoita.

Rakennusyhtiön suorituskapasiteetti riippuu avainhenkilöiden kokemuksesta, henkilökohtaisista suhteista, luotettavuudesta ja joustavuudesta. Hakija täyttää tarvittavan suorituskapasiteetin.

LISÄVASTINE JA LISÄKIRJELMÄ

Hankintayksikkö on esittänyt lisävastineessaan muun ohella seuraavaa. Perustusurakkaa koskeneiden tarjousten hintaero on ollut niin merkittävä, etteivät vähäiset tarkennukset ole vaikuttaneet tarjouskilpailun lopputulokseen. Hankkeen kiireellisen aikataulun vuoksi ei ylimääräisiä neuvotteluja ja tarjouskierroksia ole ollut mahdollista toteuttaa. Kustannusvertailuun on käytetty konsultilta etukäteen tilattua hinnoiteltua määräluetteloa. Tarjouskilpailu on ratkaistu niillä tiedoilla, jotka hankintayksiköllä on ollut hankintapäätöstä tehtäessä. Urakkaneuvotteluissa on sovittu sekä hintaa nostavista että sitä laskevista osioista. Voittanut tarjoaja on oma-aloitteisesti tarkistanut perustusurakan tarjouspyyntöön sisältynyttä määräluetteloa jo tarjousta tehdessään. Tämä on johtunut luultavasti siitä, että voittanut tarjoaja on suorittanut myös paloaseman louhintaurakan ja tuntenut tästä syystä olosuhteet ja suunnitelmat hyvin.

Hankintayksikkö on esittänyt lisäkirjelmässään muun ohella seuraavaa. Hakijan tarjoukseen on oheistettu "Tarkennukset tarjoukseemme" -niminen asiakirja, jota on pidettävä tarjouksen ehtona. Hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen seuraavilta osin:

Tarjouksen ehtona on ollut, että asiakirjojen pätevyysjärjestys ja viivästyssakko ovat YSE 1998 mukaisia, vaikka tarjouspyynnössä on ilmoitettu mainituista sopimusehdoista poikkeava asiakirjojen pätevyysjärjestys ja viivästyssakkoehto. (Ehdot nrot 1 ja 11)

Tarjouksessa teholliseksi rakennusajaksi on ilmoitettu 1.12.2002-27.2.2003, vaikka tarjouspyynnön mukaan työn on tullut olla valmis ja luovutettuna ulkopuolisten viemäritöiden osalta 15.1.2003 ja anturoiden osalta 31.1.2003. (Ehto nro 2)

Tarjouksesta ei ole ilmennyt urakkarajan osalta tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla millä määrillä tarjous on annettu. (Ehdot nrot 4, 6, 13 ja 14)

Tarjouksen mukaan pihan tasauspiirustukset luovutetaan tilaajalle puhtaaksi piirrettäväksi, kun tarjouspyynnössä on edellytetty, että urakkaan kuuluvien viemärijohtojen loppupiirustukset sisältyvät urakkaan puhtaaksi piirrettyinä. (Ehto nro 5)

Tarjouksessa on edellytetty, että tilaajan tulee toimittaa urakoitsijan käyttöön laudoituspiirustuksia, vaikka tarjouspyynnössä ne on jätetty urakoitsijan tehtäväksi. (Ehto nro 10)

Tarjouksessa on edellytetty, että tilaajan tekemä louhinta ei saa häiritä työn yhtenäistä suorittamista. Tarjouspyynnössä on kuitenkin ilmoitettu tontilla meneillään olevasta kallion louhinnasta ja murskaamisesta ja niihin liittyvistä urakka-alueen rajoituksista, joiden johdosta kyseessä olevaa urakkaa ei voida toteuttaa siten, etteivät kyseiset työt haittaisi urakoitsijan työn yhtenäistä suorittamista. (Ehto nro 20)

Tarjous on ollut voimassa kaksi kuukautta tarjouspäivästä, vaikka tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjouksen on oltava voimassa kolme kuukautta. (Ehto nro 22)

LISÄVASTASELITYS

Hakija on esittänyt lisävastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hakijan tarjoukseen on sisältynyt tarkennuksia, jotka ovat johtuneet tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneistä ristiriitaisuuksista ja puutteista. Tarjouspyynnössä on ollut maininta urakkaohjelmaan laskenta-aikana tehtävistä huomautuksista. Hakija on pyytänyt hankintayksiköltä selvitystä mainituista seikoista, mutta ei ole saanut vastausta.

Hakijan tarjouksen ehdossa nro 1 tarkoitetun viivästyssakon osalta tarjouksen ja tarjouspyynnön ero on ollut viisi promillea päivässä eli käytännössä vailla merkitystä. Asiakirjojen pätevyysjärjestys on yksityiskohta, joka olisi voitu sopia neuvotteluissa. Samoin pätevyysjärjestystä koskenut tarjouksen ehto nro 11 on ollut käytännössä merkityksetön.

Tarjouspyynnössä edellytetty aikataulu on ollut epärealistinen, koska urakka on toteutettu talviaikaan ja rakennusalueella on tehty murskausta. Voittaneessa tarjouksessa ilmoitettu urakka-aika on ollut pidempi kuin hakijan ehdossa nro 2 mainittu urakka-aika taikka tarjouspyynnössä edellytetty urakka-aika. Hankintayksikön 31.1.2003 laatimasta toimintakertomuksesta ilmenee, että perustuksien "pitäisi olla valmiit 28.2.2003 mennessä ja ulkopuoliset viemärit 7.3.2003 mennessä". Myös urakkasopimus on näin ollen ollut tarjouspyynnön vastainen.

Hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnössä ilmoitetun urakkarajan mukainen tarjouksen ehtojen nro 4 ja 6 osalta. Hakija on saanut hankintayksiköltä puhelimitse tiedon siitä, että hakijan tarjouksen ehdoissa nro 13 mainitut bitumieristykset ja nro 14 mainitut kallioeristykset kuuluvat vasta runkourakkaan ja tarjouspyyntö on ollut tältä osin virheellinen. Bitumi- ja kallioeristysten tekeminen on ollut tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneiden piirustusten perusteella mahdollista vasta urakkarajan ylityttyä, joten hakija ei ole sisällyttänyt niitä perustusurakkatarjoukseensa.

Hakijan tarjouksen ehdon nro 5 mahdollinen poikkeavuus tarjouspyynnössä edellytetyistä puhtaaksi piirretyistä asiakirjoista on ollut käytännössä merkityksetön kopiointi- ja muiden kustannusten ollessa noin 40 euroa. Tarjouspyyntöasiakirjojen edellytys on lisäksi ollut tältä osin poikkeuksellinen ja käytännössä lähinnä toteuttamiskelvoton.

Tarjouksen ehdossa nro 10 tarkoitetut laudoituspiirustukset ovat kuuluneet rakennuttajan urakka-asiakirjoihin eivätkä urakoitsijalle.

Tarjouksen ehdossa nro 20 tarkoitetussa louhintatyön aiheuttaman häiriön poistamisessa on ollut kysymys runko- ja louhintaurakoitsijoiden välisen työn koordinoimisesta urakoitsijoiden välisillä neuvotteluilla.

Tarjouksen ehdossa 22 tarkoitettu tarjouksen voimassaoloaika on ollut käytännössä merkityksetön, koska rakennustyön on tullut tarjouspyynnön mukaan olla valmis lähes hakijan tarjouksen voimassaoloajan puitteissa.

Tarjoukseen sisältyneet epäselvyydet ja ristiriitaisuudet olisi tullut selvittää urakkaneuvotteluissa.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintayksikkö on ilmoittanut lisäkirjelmässään muun ohella, että Porvoon paloaseman rakennusurakan arvioitu arvonlisäveroton kokonaisarvo 1.2.2002 on ollut 7.224.150 euroa.

Hakija on antanut lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Asian tutkiminen ja suullinen käsittely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9 b §:n 2 momentin mukaan hakemus markkinaoikeudelle on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon tarjouskilpailun ratkaisusta ja sen perusteista sekä kirjallisen ohjeen asian saattamisesta markkinaoikeuteen (hakemusosoitus). Pykälän 3 momentin mukaan tarjoajan katsotaan saaneen tiedot ja hakemusosoituksen tiedoksi, jollei muuta näytetä, seitsemän päivän kuluttua niiden lähettämisestä.

Perustusurakkaa koskeva hankintapäätös on tehty 29.11.2002. Asiassa on käynyt ilmi, että hankintayksikkö ei ole toimittanut hakijalle hakemusosoitusta eikä kirjallista tietoa kyseisen ratkaisun perusteista. Näin ollen määräaika perustusurakan saattamiselle markkinaoikeuden käsiteltäväksi ei ole alkanut kulua ja markkinaoikeuteen 4.4.2003 saapunut hakemus tulee tutkia kokonaisuudessaan.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevan asian tosiseikat ovat tulleet riittävästi selvitetyiksi niiden oikeudellista arviointia varten. Koska asian selvittämiseksi ei ole tarpeen järjestää suullista käsittelyä, markkinaoikeus ottaen huomioon hallintolainkäyttölain 37 §:n 1 momentin hylkää hakijan suullisen käsittelyn toimittamista koskevan vaatimuksen.

Sovellettava lainsäädäntö ja hankintailmoitus

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä.

Hankinta-asetuksen 6 §:n 1 momentin mukaan rakennusurakan ennakoitu arvo on rakennustyön arvonlisäveroton kustannusarvio. Hankinta-asetuksen 8 §:n 3 momentin mukaan jos rakennustyö on tarjouspyyntöjä varten jaettu eri urakoihin, kunkin urakan kustannusarvio otetaan huomioon ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osaurakoiden yhteenlaskettu arvo on vähintään kynnysarvon suuruinen, hankinta-asetusta sovelletaan kuhunkin osaurakkaan.

Saadun selvityksen mukaan kysymyksessä olevan rakennustyön ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 7.224.150 euroa, joten se ylittää vuodeksi 2002 rakennusurakoille säädetyn kynnysarvon määrän 6.242.028 euroa. Hankintoihin sovelletaan näin ollen julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) säännösten lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankinta-asetuksen 22 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön, joka aikoo toteuttaa muun ohella rakennushankkeen avointa tai rajoitettua menettelyä tai neuvottelumenettelyä käyttäen, on ilmoitettava tarjouskilpailusta julkaisemalla hankinta-asetuksen 20 §:ssä tarkoitettu hankintailmoitus, jollei neuvottelumenettelystä muuta johdu.

Hankintayksikkö ei ole julkaissut kysymyksessä olevista kynnysarvon ylittävään rakennustyöhön sisältyvistä urakoista hankintailmoituksia. Hankinnoissa on näin ollen menetelty hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Kun otetaan huomioon hankintalain 9 §:n 2 momentti, ei kyseisiä menettelyvirheitä voida enää korjata, koska kyseessä olevista rakennusurakoista on tehty hankintasopimukset. Hankintailmoitusten julkaisematta jättämisellä ei kuitenkaan ole ollut vaikutusta hakijan oikeusasemaan, koska hakija on saanut kyseessä olevat tarjouspyynnöt ja osallistunut tarjouskilpailuihin.

Hankintamenettelyt

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Perustusurakka

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Kyseessä olevassa asiassa on käynyt ilmi, että hakijan ja voittaneen tarjoajan tarjoukset eivät ole olleet keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tämä on osaltaan johtunut tarjouspyyntöasiakirjoihin oheistettujen piirustusten ja määräluettelon keskenään ristiriitaisesta sisällöstä. Asiassa saadun selvityksen mukaan tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet keskenään ristiriitaisia ainakin salaojakaivojen, katosten perustusten, sokkelilaudoitusten sekä bitumi- ja kallioeristysten osalta.

Asiassa saadun selvityksen mukaan tarjoukset ovat poikenneet toisistaan edellä mainittujen tarjouspyyntöasiakirjojen ristiriitaisuuksien osalta. Tarjouksiin on lisäksi sisältynyt poikkeuksia tarjouspyyntöasiakirjoista selkeästi ilmenneistä edellytyksistä muun ohella rakennusaikataulun ja routaeristeiden määrän osalta.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin ja hankinta-asetuksen 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kyseessä olevassa tapauksessa tarjousvertailua ei kuitenkaan ole ollut mahdollista toteuttaa keskenään vertailukelvottomien tarjousten välillä vaarantamatta tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on laatinut epäselvän tarjouspyynnön, ja kun se ei ole tarjouspyynnön epäselvyyden havaittuaan ryhtynyt toimiin tarjousten vertailukelpoisiksi saattamiseksi varaamalla kaikille tarjoajille tasapuolisesti mahdollisuuden antaa tarjouksensa sisällöltään korjatun tarjouspyynnön mukaisena, vaan on perustanut hankintapäätöksensä keskenään vertailukelvottomien tarjousten arvioimiseen.

Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksessä 29.11.2002 § 109 tarkoitetun urakkasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa 17.12.2002, joten hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Tarjoukset ovat edellä esitetyllä tavalla keskenään vertailukelvottomia. Vertailukelvottomuus on tässä tapauksessa luonteeltaan sellaista, että tarjouksia ei ole mahdollista saattaa jälkikäteen laskelmallisesti luotettavasti vertailukelpoisiksi vaarantamatta tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Asiassa ei ole näin ollen mahdollista todeta, olisiko hakijalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei ole siten perusteita.

Runkourakka

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan hakijan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että hakija ei ole täyttänyt tarjouksen hyväksymisen ehdoksi asetettua liikevaihdon vähimmäismäärää.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois muun ohella sellainen tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi.

Hankintalain esitöiden (HE 69/1997) mukaan lain 6 §:n säännös liittyy ehdokkaan ja tarjoajan ominaisuuksien etukäteen tapahtuvaan arviointiin, eikä varsinaisten tarjousten vertailuun. Kyseessä olevassa tapauksessa hakijan tarjous on merkitty tarjousvertailun sisältävään pisteytystaulukkoon. Hakijan tarjoukselle ei kuitenkaan ole annettu taulukossa pisteitä, vaan tältä osin on viitattu tarjouksen hylkäämiseen liikevaihdon määrän perusteella. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on arvioinut hakijan tarjousta hankintalain 6 §:n perusteella julkisista hankinnoista annetuissa oikeusohjeissa tarkoitetulla tavalla ennen varsinaisen tarjousvertailun suorittamista.

Hankinta-asetuksen 38 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää toimittajalta osoitukseksi rahoituksellisesta ja taloudellisesta tilanteesta muun muassa lausunnon yrityksen kokonaisliikevaihdosta sekä liikevaihdosta kysymyksessä olevan hankintatyypin osalta kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta. Pykälän 2 momentin mukaan hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä on mainittava, mitkä 1 momentissa mainituista asiakirjoista on esitettävä hankintayksikölle ja mitä muita asiakirjoja toimittajan tulee antaa. Samoin pykälän 2 momentin mukaan toimittajalta vaadittavat tiedot on suhteutettava hankinnan kohteeseen.

Edellä mainittujen säännösten perusteella markkinaoikeus katsoo, että liikevaihdon määrä sinänsä ei ole julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden kannalta kielletty tarjoajan rahoituksellisen ja taloudellisen tilanteen arvioimisperuste.

Kyseessä olevassa tapauksessa tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellytetty, että tarjoajan kahden viimeisimmän tilikauden liikevaihdon määrän tulee olla vähintään kaksinkertainen urakan arvoon nähden.

Hankintayksikkö on perustellut edellytettyä liikevaihdon määrää tarjoajien kelpoisuuden arviointiperusteena sillä, että kyseessä on ollut melko suuri rakennuskohde, jonka rakentamisella on ollut poikkeuksellisen kiireellinen aikataulu työsuojelupiirin asettaman sakon uhan johdosta. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä edellytetty liikevaihdon määrää koskenut vaatimus on ollut hyväksyttävä hankinnan kohteeseen nähden. Asiassa ei ole tullut ilmi sellaisia seikkoja, joiden perusteella kyseessä olevaa arviointiperustetta voitaisiin tässä tapauksessa pitää hankintalaissa tarkoitetulla tavalla syrjivänä tai epätasapuolisena. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että kyseinen arviointiperuste olisi tässä tapauksessa rajoittanut perusteettomasti kilpailun toteutumista.

Hakijan liikevaihdon määrä on asiassa saadun selvityksen mukaan alittanut selvästi tarjouspyynnössä edellytetyn tason. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut hakijan tarjouksen runkourakkaa koskevan tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Pykälän 3 momentin mukaan yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on aiheutunut perustusurakan osalta edellä esitetyllä tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan omana vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan tältä osin hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Hakija on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Hakijan vaatimusta runkourakan osalta ei voida pitää ilmeisen perusteettomana, joten ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö pitää tältä osin oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Porvoon kaupungin korvaamaan Bestgoods, Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää muut asiassa esitetyt vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos, Pertti Virtanen ja Jussi Karttunen.