Market court dismisses public procurement bid challenge but orders reimbursement of legal costs.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Inarin kunta on pyytänyt tarjouksia Vittakurun kaatopaikan sulkemistöihin liittyvistä kaivinkonepalveluista ajalle huhti-kesäkuu 2004. Tarjouspyyntöä koskeva ilmoitus on julkaistu Inarilainen-nimisessä paikallislehdessä.

Inarin kunnan maanrakennusmestari on 14.4.2004 tekemällään viranhaltijapäätöksellä valinnut X:n tarjouksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankkeen arvioitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 250.000 euroa, josta omana työnä tehtävän työn osuus on 36.000 euroa. Kysymyksessä olevan kaivinkonepalveluja koskevan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on arviolta 10.300 euroa.

HAKEMUS

Korahmor Oy on vaatinut, että markkinaoikeus poistaa edellä mainitun hankintapäätöksen sekä keskeyttää sen täytäntöönpanon. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 3.000 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.080 eurolla.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Muiden kuin hakijan tarjouksista on puuttunut tarjouspyynnössä vaadittu selvitys työntekijöiden eläkevakuutusmaksujen hoitamisesta sekä todistus voimassa olevasta vastuuvakuutuksesta. Kyseiset tarjoukset olisi siten tullut sulkea pois tarjouskilpailusta julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 6 §:n nojalla.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden yhtenä arviointikriteerinä on tarjouspyynnössä mainittu "yrityksen luotettavuus", joka on tarjouspyynnön liitteenä olleen lomakkeen mukaan sidottu mekaanisesti siihen, kuinka kauan yritys on toiminut alalla. Kyseinen kriteeri olisi tullut nähdä pikemminkin kriteerinä, jota arvioidaan tarkasteltaessa hankintalain 6 §:ssä tarkoitettuja edellytyksiä hankinnan toteuttamiseen. Lisäksi kyseinen kriteeri on ollut alalle tulevia yrityksiä syrjivä.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointikriteereitä määrittäessä sekä sittemmin niitä tarjousvertailuvaiheessa tulkittaessa hankintayksikkö on menetellyt epätasapuolisesti ja tarjoajia syrjivästi.

Tarjousten avauspöytäkirjaan ei ole merkitty tarjousten saapumisajankohtaa. Näin ollen ei ole mahdollista tietää, ovatko tarjoukset saapuneet ajallaan, ja osa tarjouksista on mahdollisesti jätettykin määräajan jälkeen. Tarjoajat ovat lisäksi saattaneet tehdä kilpailunrajoituksista annetun lain (kilpailunrajoituslaki) 5 §:ssä kiellettyä yhteistyötä keskenään.

Hakijalla olisi ollut virheettömässä menettelyssä todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hakijan tarjous on ollut ainoa, joka on vastannut tarjouspyyntöä. Myös siinä tapauksessa, että edellä mainittua

"yrityksen luotettavuus" -arviointikriteeriä ei olisi sovellettu, hakijan tarjous olisi ollut halvin.

VASTINE

Inarin kunta on kiistänyt Korahmor Oy:n vaatimukset.

Hankintayksikkö vastauksessaan esittänyt muun ohella seuraavaa.

X:llä ei ole työntekijöitä. X:n tarjouksen yhteydessä on toimitettu YEL-

todistus. X käyttää kaatopaikan maisemointityössä Y Ky:n konetta. Y

on toimittanut tarjouksensa mukana YEL- ja LEL-todistukset.

Tarjouspyynnössä ei edellytetty, että todistus voimassa olevasta vastuuvakuutuksesta tulisi toimittaa tarjouksen yhteydessä. X:n vastuuvakuutuksen voimassaolo on tarkistettu ennen päätöksen täytäntöönpanoa.

Tarjousten avauspöytäkirjaan on jäänyt merkitsemättä tarjousten saapumisajat. Kaikki tarjoukset ovat kuitenkin saapuneet määräaikaan mennessä.

Kokonaistaloudellisuuden arviointikriteerien määrittelyssä on käytetty apuna Suomen kuntaliiton julkaisua "Kone- ja kuljetuspalveluiden hankinta 1998". Kaikki vertailuun liittyvät tekijät ja niiden vaikutus on ilmoitettu selkeästi tarjouspyynnössä. Hankintayksiköllä ei ole ollut tietoa hakijan toiminnasta ennen kuin se on alkanut toimimaan nykyisellä toiminimellä. Pyytäessään hakijalta lisäselvitystä tältä osin hankintayksikkö on vain halunnut varmistaa, että hankintapäätös tehdään tarjouspyynnössä ilmoitettujen valintaperusteiden mukaisesti.

VASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen.

VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Hakijan täytäntöönpanon keskeyttämistä koskevan vaatimuksen johdosta markkinaoikeus on 3.5.2004 antamassaan väliaikaista kieltoa koskevassa päätöksessä katsonut, ettei asiassa ole syytä kieltää väliaikaisesti kysymyksessä olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanoa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Asian tutkiminen

Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintalain 9 §:n nojalla tutkia, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Markkinaoikeuden käsitellessä hankintalain 9 §:n mukaisen seuraamuksen määräämistä koskevaa asiaa lain 9 a §:n mukaisesti tehdyn hakemuksen johdosta markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuulu hankintapäätöksen lainmukaisuuden tutkiminen kilpailulainsäädännön valossa. Tämän johdosta markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta siltä osin kuin se on perustettu kilpailunrajoituslakiin.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan hankinta on tehtävä mahdollisimman edullisesti. Tarjouksista tulee valita kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin.

Hankintamenettely on kaksijakoinen siten, että hankintalain 6 §:n 1 momentin perusteella tutkitaan tarjoajien kelpoisuus osallistua tarjouskilpailuun ja lain 7 §:n 1 momentin perusteella arvioidaan hakemusten paremmuus. Näin ollen ensi vaiheessa hankintayksikkö arvioi, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset tai muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Jos tällaisia edellytyksiä ei ole, hankintayksikkö voi sulkea tarjoajan pois tarjouskilpailusta. Tämän jälkeen suoritetaan tarjousten vertailu niiden tarjoajien kesken, joita ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön mukaan valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus huomioon ottaen hinta, koneen luokitus, koneen ikä, kuljettajan ammattitaidot, yrityksen luotettavuus sekä laatu. "Yrityksen luotettavuus" -arviointikriteerin osalta tarjouspyynnössä on mainittu, että mikäli yritys on toiminut maanrakennusalalla alle 2 vuotta, tarjoushintaan tehdään 6 prosentin lisäys, 2-6 vuoden osalta lisäys on 3 prosenttia ja yli 6 vuotta maanrakennusalalla toimineen yrityksen osalta 0 prosenttia.

Edellä mainituista kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointikriteereistä etenkin yrityksen luotettavuutta koskevan kriteerin voidaan katsoa olevan sellainen, että se liittyy lähinnä tarjoajien kelpoisuusvaatimusten arviointiin.

Hankintapäätöksen ja sen liitteenä olevan tarjousten vertailutaulukon perusteella on pääteltävissä, että hankintayksikkö on myös käyttänyt tarjousten valinnan arviointiperusteena edellä mainittua tarjoajien kelpoisuuden tutkimiseen liittyvää perustetta.

Markkinaoikeus katsoo siten, ettei hankintayksikkö ole edellä mainituilta osin tehnyt riittävästi eroa hankintalain 6 §:n 1 momentissa tarkoitetun tarjoajan kelpoisuutta koskevan arvioinnin ja lain 7 §:n 1 momentissa tarkoitetun tarjousten vertailun välillä.

Hakija on lisäksi katsonut, että muut kuin sen tarjous olisi tullut sulkea pois tarjouskilpailusta hankintalain 6 §:n nojalla, koska muiden kuin hakijan tarjouksista on puuttunut tarjouspyynnössä vaadittu selvitys työntekijöiden eläkevakuutusmaksujen hoitamisesta sekä todistus voimassa olevasta vastuuvakuutuksesta.

Kuten edellä on todettu, hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa. Säännöksen esitöissä on todettu muun ohessa, että tarjoajille asetetut vaatimukset voivat liittyä lähinnä teknisiin tai taloudellisiin edellytyksiin toteuttaa hankinta. Vaatimukset voidaan esittää joko julkaistavassa hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Mikäli tarjouskilpailusta poissulkemisen edellytykset täyttyvät, päätösvalta tarjouksen hylkäämisestä on hankintayksiköllä (HE 69/1997 vp). Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö ei käsillä olevassa tapauksessa ole kuitenkaan sulkenut yhtäkään tarjoajaa pois tarjouskilpailusta edellä mainitun perusteella.

Hakija on lisäksi esittänyt, että osa tarjouksista ei olisi saapunut määräaikaan mennessä.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjaratkaisussaan 1998:39 lausunut, että tarjousten vertailumenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava sekä tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta että avoimuuden periaatetta sen varmistamiseksi, että kaikilla tarjoajilla on samat mahdollisuudet tarjoustensa ehtojen laatimisessa. Tarjouspyynnössä tarjousten jättämiselle asetetun määräajan noudattaminen varmistaa sen, että kaikilla tarjoajilla on sama aika tarjousten valmisteluun tarjouspyyntöilmoituksen julkaisemisen jälkeen.

Asiassa saadun selvityksen perusteella ei voida katsoa, että yksikään tarjouksista olisi saapunut myöhässä. Hankintayksikön ei siten ole katsottava menetelleen kyseiseltä osin asiassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankintayksikkö on menetellyt asiassa edellä todetuin tavoin sekä tarjouspyynnön että tarjousvertailun osalta hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti sikäli, ettei niissä ole tehty riittävästi eroa hankintalain 6 §:n

1 momentissa tarkoitetun tarjoajan kelpoisuutta koskevan arvioinnin ja lain 7 §:n 1 momentissa tarkoitetun tarjousten vertailun välillä. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Seuraamukset

Hankinnan toteuttaminen on jo aloitettu. Vaikka asiassa ei ole allekirjoitettu hankintasopimusta, markkinaoikeus katsoo, että käsillä olevassa tapauksessa hankintalain 9 §:n 1 momentin 1-3 kohdan mukaiset seuraamukset eivät voi tulla kysymykseen, koska ne saattaisivat aiheuttaa hankintalain 9 §:n 2 momentissa ja 10 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteiden edut olisivat. Edellä olevan perusteella ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Säännöksen esitöiden (HE 69/1997 vp) mukaan hyvitysmaksun edellytyksenä on, että hakija pystyy osoittamaan, että tämä olisi jokseenkin varmasti voittanut tarjouskilpailun.

Hankintamenettelyssä on edellä todetuin tavoin ollut virheellisyyksiä arviointikriteerien ja tarjousten vertailun osalta. Virheellisyyksien luonteen vuoksi on jo sellaisenaan vaikeata näin jälkikäteen määrittää, millainen olisi ollut virheetön hankintamenettely. Kun lisäksi otetaan huomioon, että voittaneen tarjouksen ja hakijan tarjouksen väliset erot ovat olleet varsin vähäiset, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole pääteltävissä, että hakijalla olisi ollut hankintalain 9 §:n 1 momentin 4

kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole edellytyksiä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää hakemuksen kilpailunrajoituksista annettuun lakiin perustettuna tutkimatta.

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Inarin kunnan korvaamaan Korahmor Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.080 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Jussi Karttunen ja Satu Heikkilä.