Market Court annuls joint venture board decisions selecting Fortum due to procedural flaws in tender evaluation.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Ab Avfallsservice Stormossen Jätehuolto Oy, Oy Botniarosk Ab, Ab Ekorosk Oy, Jokilaaksojen Jäte Oy, Järviseudun Jätehuolto Oy ja Lakeuden Jätekeskus Oy yhdessä ovat muodostaneet Länsi-Suomen Pohjanmaan alueen jätehuollon hankintarenkaan (jäljempänä yhteisesti myös "hankintarengas").

Hankintarengas on pyytänyt tarjouksia Länsi-Suomen Pohjanmaan alueen poltettavan jätteen energia- tai muuta hyötykäyttöä koskevasta hankinnasta 12.2.2003 päivätyllä tarjouspyynnöllä. Hankinnasta on julkaistu rajoitettua menettelyä koskeva hankintailmoitus Julkiset Hankinnat -lehdessä 2.1.2003. Hankintarengas on saanut kolme tarjousta.

Hankintarengas on kokouksessaan 27.10.2003 päättänyt esittää hankintarenkaan muodostavien yritysten hallituksille, että palvelun tuottajaksi valittaisiin Fortum Power and Heat Oy (jäljempänä "Fortum").

Ab Avfallsservice Stormossen Jätehuolto Oy:n hallitus on päätöksellään 6.11.2003 § 113 hyväksynyt edellä mainitun hankintarenkaan ehdotuksen.

Oy Botniarosk Ab:n hallitus on päätöksellään 26.11.2003 § 3 hyväksynyt edellä mainitun hankintarenkaan ehdotuksen.

Ab Ekorosk Oy:n hallitus on päätöksellään 31.10.2003 § 140 hyväksynyt edellä mainitun hankintarenkaan ehdotuksen.

Jokilaaksojen Jäte Oy:n hallitus on päätöksellään 25.11.2003 § 67

hyväksynyt edellä mainitun hankintarenkaan ehdotuksen.

Järviseudun Jätehuolto Oy:n hallitus on päätöksellään 25.11.2003 § 6

hyväksynyt edellä mainitun hankintarenkaan ehdotuksen.

Lakeuden Jätekeskus Oy:n hallitus on päätöksellään 3.11.2003 § 920

hyväksynyt Fortum Power and Heat Oy:n tarjouksen yhdyskuntajätteen energian hyödyntämisestä.

Järviseudun Jätehuolto Oy:n toiminimi on sittemmin muutettu Millespakka Oy:ksi ja Lakeuden Jätekeskus Oy:n toiminimi Lakeuden

Etappi Oy:ksi.

Ab Avfallsservice Stormossen Jätehuolto Oy, Oy Botniarosk Ab, Ab Ekorosk Oy, Jokilaaksojen Jäte Oy, Millespakka Oy ja Lakeuden

Etappi Oy ovat antaneet markkinaoikeudelle 31.10.2004 saakka voimassa olevat sitoumukset siitä, etteivät ne allekirjoita hankintasopimusta sinä aikana, kun asia on käsiteltävänä markkinaoikeudessa.

HAKEMUS

Oy Katternö Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitut hankintapäätökset. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Ab Avfallsservice Stormossen Jätehuolto Oy:n, Oy Botniarosk Ab:n, Ab Ekorosk Oy:n, Jokilaaksojen Jäte Oy:n, Millespakka Oy:n ja Lakeuden Etappi Oy:n yhteisvastuullisesti suorittamaan hakijalle hyvitysmaksuna 37.239.365,26 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Ab Avfallsservice Stormossen

Jätehuolto Oy:n, Oy Botniarosk Ab:n, Ab Ekorosk Oy:n, Jokilaaksojen

Jäte Oy:n, Millespakka Oy:n ja Lakeuden Etappi Oy:n yhteisvastuullisesti korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asiassa 299.603,11 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hakija on tehnyt kyseessä olevassa tarjouskilpailussa kaksi tarjousta, joista toinen on sijoittunut tarjouskilpailussa toiseksi. Kyseessä olevassa hakemuksessa hakijan tarjouksella tarkoitetaan hakijan viimeksi mainittua tarjousta.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjousten valintaperusteena käytetään kokonaistaloudellista edullisuutta ja että vertailussa ei sovelleta pisteytystä. Tarjouspyynnössä on lisäksi lueteltu tarjousten arviointiperusteet sekä ilmoitettu, että niitä ei ole asetettu tärkeysjärjestykseen.

Tarjouspyynnössä ei ole myöskään ollut mainintaa siitä, millä tavoin tarjousten hintavertailu toteutetaan. Hakijan on siten ollut mahdotonta arvioida etukäteen, miten tarjouspyynnössä ilmoitettuja arviointiperusteita sovelletaan tarjousvertailussa. Tarjoajille ei ole myöskään ilmoitettu tarjousvertailussa käytettävää indeksointitapaa, vaikka sillä on hankinnan suuren kokonaisarvon vuoksi ollut merkittävä vaikutus tarjousten kokonaishintaan.

Hakijalle toimitetussa hankintapäätöksen tiedoksiannossa on sittemmin ainoastaan lueteltu tarjouspyynnössä mainitut arviointiperusteet ja ilmoitettu, että kaikkia perusteita on sovellettu tarjousten kokonaistaloudellisuutta arvioitaessa.

Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan edullisin eikä sen ja Fortumin tarjouksen välillä ole sellaisia eroja, että Fortumin tarjous olisi muodostunut tarjousvertailussa kokonaistaloudellisesti edullisemmaksi. Tarjousvertailussa on keinotekoisesti saatettu hakijan tarjous vaikuttamaan vähemmän edulliselta suhteessa Fortumin tarjoukseen.

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 12 §:n 1 momentin mukaan neuvottelumenettelyn käyttämisen edellytyksenä on, että hankintayksikön saamat tarjoukset eivät vastaa tarjouspyyntöä eikä hankintailmoituksessa mainittuja sopimusehtoja olennaisesti muuteta.

Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä käsiteltävän jätteen arvioiduksi määräksi on ilmoitettu 100.000-150.000 tonnia vuodessa.

Hankintarenkaan oman arvion mukaan sen jäsenyhtiöiden alueelta kerättävän jätteen määrä on tällä hetkellä noin 103.000 tonnia vuodessa.

Hankintarengas on lisäksi arvioinut, että jätteen määrä kasvaa koko sopimuskauden ajan kolme prosenttia vuodessa. Näin tarjouspyynnössä pyydetyt tarjousvaihtoehdot vastaavat tämänhetkistä tarvetta 100.000

tonnin osalta, 125.000 tonnin osalta vuotta 2010 ja 150.000 tonnin osalta jätteen määrää sopimuskauden päättyessä vuonna 2019.

Hankintarengas on tiedustellut hakijalta neuvottelumenettelyyn siirtymisen jälkeen, millä tavalla hakijan tarjous muuttuisi, mikäli jätteen määrä olisikin 90.000-165.000 tonnia vuodessa. Hankintarenkaan ilmoituksen mukaan tiedustelun tarkoituksena on ollut saada tarjoukset paremmin vertailukelpoisiksi keskenään. Hakijalla ei ole tietoa siitä, minkä vuoksi vertailukelpoisuuden saavuttaminen on edellyttänyt tällaista tietoa, kun otetaan huomioon, että tarjouspyynnössä jätteen määräksi on ilmoitettu 100.000-150.000 tonnia vuodessa. Hakijan näkemyksen mukaan hankintarenkaan olisi tullut hylätä alkuperäiset tarjoukset siltä osin kuin niissä ei ole tarjottu tarjouspyynnössä edellytettyjä 100.000 tonnin, 125.000 tonnin ja 150.000 tonnin vuotuiseen jätemäärään perustuvaa hinnoittelua.

Hankintarengas on toteuttanut tarjousvertailun ainoastaan 150.000 tonnin vuotuisen jätemäärän mukaisesti. Hankintarengas on suunnitellut täyttävänsä vuotuisen 150.000 tonnin ja tämänhetkisen todellisen jätemäärän välisen vajeen toimittamalla laitokselle myös hankintarenkaan jäsenyhtiöiden alueen ulkopuolelta vastaanotettua jätettä. Mainittua ulkopuolista jätettä ei kuitenkaan ole mainittu hankintailmoituksessa taikka tarjouspyyntöasiakirjoissa, joten tältä osin kyseessä olisi hankinnan kohteen laajentaminen tarjouskilpailussa tarkoitetusta hankinnasta. Ulkopuolinen jäte poikkeaa lisäksi tarjoajien näkökulmasta olennaisesti hankintarenkaan jäsenyhtiöiden alueelta kerätystä jätteestä.

Hankintarengas ei olisi siten voinut tarjouspyynnön yhteydessäkään muuttaa alkuperäisen hankintailmoituksen ehtoja siltä osin, mistä hankinnan kohteena oleva polttoaine kerätään, vaan tältä osin olisi tullut järjestää uusi tarjouskilpailu.

Myös muita arviointiperusteita on sovellettu tarjousvertailussa virheellisesti. Hankintarenkaan olisi tullut verrata saamiaan tarjouksia tarjouspyynnön mukaisesti kaikkien tarjouspyynnössä mainittujen vaihtoehtoisten jätemäärien osalta. Hakija on laatinut tarjouksensa tarjouspyynnössä ilmoitettujen tietojen mukaisesti mahdollisimman edulliseksi kaikkien kolmen ilmoitetun jätemäärän huomioon ottavan kokonaisuuden osalta. Mikäli hakijalla olisi ollut tieto tarjousvertailun sisällöstä, se olisi laatinut tarjouksensa mahdollisimman edulliseksi juuri

150.000 tonnin vuotuisen jätemäärän osalta.

Hankintarenkaan toteuttamassa tarjousvertailussa hakijan tarjoushinta on ollut 0,6 prosenttia Fortumin tarjousta edullisempi. Tarjousten euromääräinen hintaero on siten ollut noin kaksi miljoonaa euroa. Hankintarengas on kuitenkin todennut tarjouksia arvioidessaan mainitut tarjoukset käytännössä saman hintaisiksi.

Hakijan tarjous on kuitenkin ollut 100.000 tonnin vuotuisen jätemäärän osalta 20 prosenttia eli lähes 1,5 miljoonaa euroa vuodessa ja 125.000

tonnin vuotuisen jätemäärän osalta 7 prosenttia eli noin puoli miljoonaa euroa vuodessa Fortumin tarjousta edullisempi. Koko sopimuskauden aikana hakijan tarjous on siten ollut keskimäärin noin 10 prosenttia eli noin 30 miljoonaa euroa Fortumin tarjousta edullisempi.

Hankintarengas on lisäksi ilmoittanut vuosittaisen jätemäärän kasvun arvioksi kolme prosenttia, joka kuitenkin on useista syistä johtuen ollut ylimitoitettu arvio. Tosiasiallisesti on mahdollista, että jätteen määrä joko tulee pysymään samana tai jopa vähenemään. Hakijan tarjouksen tosiasiallinen edullisuus Fortumin tarjoukseen nähden on siten vielä edellä mainittuakin parempi.

Hankintarengas on arvioinut tarjousvertailussa hakijan tarjouksen

Fortumin tarjousta heikommaksi tarjotun ratkaisun toiminnallisuuden ja luotettavuuden, tarjoajan ja sen alihankkijoiden kyvyn ja valmiuden suoriutua hankkeesta sekä tarjoajan ja alihankkijoiden vahvojen referenssien osalta. Mainitut arviot eivät kuitenkaan ole perustuneet tosiasioihin.

Tarjousvertailussa ei olisi tullut antaa merkitystä laatujärjestelmille, koska tarjouspyynnössä niitä ei ollut mainittu tarjousten arviointiperusteena. Tarjousvertailussa ei ole myöskään otettu huomioon jätteen lämpöarvon vaihteluun liittyviä seikkoja. Fortumin tarjouksen epärealistisen suurta lämpöarvoa olisi tullut korjata alaspäin, jotta tarjoushinnat olisi saatu keskenään vertailukelpoisiksi. Mainitun korjauksen jälkeen Fortumin tarjouksen vertailuhinta olisi noin kaksi prosenttia tarjousvertailussa käytettyä vertailuhintaa korkeampi.

Fortumin tarjouksen eduksi on tarjousvertailussa katsottu jätteen suuri palakoko, vaikka tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu arviointiperusteena palakokoa, vaan kuljetustehokkuus, johon suuri palakoko vaikuttaa epäedullisesti. Myös jätteen siirtokustannusten laskemisessa on tapahtunut virhe, jonka vaikutus on ollut noin 50.000 euroa vuodessa. Myös inflaatiokorjausten tekeminen on laiminlyöty. Fortumin jätteenpolttolaitoksen tuhkaa on pidetty etuna, koska sitä voidaan käyttää kaatopaikan sulkemiseen. Hakijan laitoksen tuhkaa on sen sijaan pidetty ongelmajätteenä, vaikka tuhkat ovat arvoiltaan ja ominaisuuksiltaan keskenään samanlaisia.

Hakijan saamien tietojen mukaan hankintarengasta hankintamenettelyssä avustanut asianajaja on ollut esteellinen asian käsittelyssä.

Mainittu seikka on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

VASTINE

Ab Avfallsservice Stormossen Jätehuolto Oy, Oy Botniarosk Ab, Ab Ekorosk Oy, Jokilaaksojen Jäte Oy, Millespakka Oy ja Lakeuden

Etappi Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa Oy Katternö Ab:n korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut asiassa 189.721,47 eurolla korkoineen.

Hankintarengas on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Alkuperäisessä tarjouspyynnössä tarjouksia on pyydetty 100.000 tonnin, 125.000 tonnin ja 150.000 tonnin vuotuisille jätemäärille. Mainituissa jätemäärissä on ollut kysymys toisistaan erillisistä tarjouslaskelmista. Tarjouspyynnössä on todettu, että arvioitu poltettavan jätteen määrä vaihtelee välillä 100.000-150.000 tonnia vuodessa käsittelytavasta ja -määrittelystä riippuen. Tarjouspyynnössä ei ole ollut mainintaa siitä, että jätemäärän vaihtelu tapahtuisi 15-20 vuoden sopimuskauden kuluessa.

Koska mikään hankintarenkaan saamista kolmesta tarjouksesta ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen, hankintarengas on siirtynyt hankinta-asetuksen 12 §:n mukaisesti neuvottelumenettelyyn kaikkien kolmen tarjoajan kanssa. Hankintarengas ei ole muuttanut olennaisesti sopimusehtoja neuvottelumenettelyyn siirtyessään.

Hankintarengas on ilmoittanut tarjoajille 2.9.2003 kirjallisesti muun ohella, että siinä tapauksessa, että polttoaine hankintarenkaan alueella ei riitä ilmoitettuihin määriin, lisäpolttoainetta tullaan hankkimaan oman alueen ulkopuolelta, esimerkiksi hankintarenkaaseen myöhemmin liitettäviltä jätehuoltoyhtiöiltä ja että laskentaperusteena tulee siksi tässä vaiheessa olla 150.000 tonnia polttoainetta vuodessa. Mainittu polttoainemäärä on mainittu myös alkuperäisessä tarjouspyynnössä. Tarjoajat eivät ole esittäneet hankintarenkaalle huomautuksia ilmoituksessa mainitusta jätemäärästä. Kaikki tarjoajat ovat tarkentaneet tarjouksensa ilmoitetun jätemäärän mukaan.

Pienin jätemäärä 100.000 tonnia vuodessa on ollut alkuperäisessä tarjouspyynnössä mukana siltä varalta, että jätemäärät olisivat voineet jäädä alhaisemmiksi, jos joku hankintarenkaaseen kuuluneista yrityksistä olisi jäänyt hankkeen ulkopuolelle. Elokuussa 2003 varmistui, että kaikki hankintarenkaan jäsenet sitoutuvat projektiin.

Käytännössä kolme eri kapasiteettivaihtoehtoa merkitsevät teknisesti kolmea erilaista energian hyödyntämislaitosta. Jätteiden polttolaitoksen rajallisen teknisen käytettävyysalueen vuoksi laitosta ei voi rakentaa hakemuksessa kuvatulla tavalla siten, että sopimuskauden alussa jätemäärä olisi 100.000 tonnia vuodessa, jonka jälkeen se kasvaisi asteittain

150.000 tonniin vuodessa sopimuskauden päättyessä. Jätteiden polttolaitos rakennetaan nimelliskapasiteetille ja polttolaitoksen taloudellinen vaihteluväli liikkuu yleisesti 70 ja 110 prosentin välillä. Nimellismitoitukseltaan 150.000 tonnia jätettä vuodessa käyttävä laitos pystyy käsittelemään tehokkaasti jätettä välillä 105.000-165.000 tonnia vuodessa.

Hankintarenkaan omalta alueelta kerättävä jäte ei eroa muualta kerättävästä jätteestä millään tavalla. Hankintarengas vastaa joka tapauksessa jätteen laadusta.

Hankintarenkaan käyttämä lineaarinen kasvuoletus kolme prosenttia vuodessa vastaa täysin valtakunnallisessa jätesuunnitelmassa tehtyä arviota. Tehty arvio jätemäärästä 150.000 tonnia vuodessa hankintakauden loppupuolella vastaa "Tarkistettu valtakunnallinen jätesuunnitelma vuoteen 2005" -nimisessä julkaisussa esitettyä arviota jätemäärien kehityksestä. Hankintarenkaan on tullut määritellä polttolaitoksen kapasiteetti sellaiselle tasolle, joka on riittävä koko sopimuskaudelle.

Lisäksi jo nykyisellään, ennen polttolaitoksen toiminnan käynnistymistä, osa kaupan ja teollisuuden jätteistä tulee hankintarenkaalle, vaikka markkinoilla on kilpailua. Polttolaitoksen toiminnan käynnistyessä on epätodennäköistä, että hankintarenkaan lähistöllä olisi kilpaileva polttolaitos, johon kauppa ja teollisuus voisivat viedä oman polttokelpoisen jätteensä. Kaatopaikoille ei saa vuoden 2005 jälkeen viedä sellaista jätettä, jota ei ole esikäsitelty ja jonka biohajoavasta jätteestä ei ole poistettu suurinta osaa. Koska muita laillisia vaihtoehtoja ei siten ole, on todennäköistä, että hankintarenkaan kautta tulee ohjautumaan huomattava osa kaupan ja teollisuuden polttokelpoisesta jätteestä.

Muut hakijan esittämät arviot jätteen määrän tulevasta kehityksestä perustuvat arvailuihin.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailumenettelyssä edellytetään sanallista arviointia, ei pisteytystä. Hankintarenkaalla ei ole ollut velvollisuutta käyttää tarjousvertailussa pisteytystä.

Hakijan tarjoushinta on ollut 0,65 prosenttia voittaneen tarjouksen hintaa halvempi. Hankintarengas on varannut tarjoajille mahdollisuuden valita itse indeksit ja korot, joihin tarjoushinta on sidottu hankintakauden ajan. Tarjoajien tarjoamat ratkaisut ovat toteutustavaltaan ja kustannusrakenteeltaan keskenään erilaisia. Samoin eri hyödykkeiden indeksit käyttäytyvät keskenään eri tavalla. Jos hankintarengas olisi määrännyt sovellettavat indeksit, menettely olisi suosinut niitä tarjoajia, joiden tarjous merkittävästi rakentuu sellaisen hyödykkeen varaan, jonka indeksi käyttäytyy maltillisesti. Hankintarenkaan menettely on taannut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Tarjouspyyntö on tuottanut keskenään vertailukelpoisia tarjouksia, joille hankintarengas ovat voinut laskea vertailuhinnan koko sopimuskaudelle.

Julkisissa hankinnoissa tarjoaja vastaa tarjouksessaan olevien tietojen oikeellisuudesta ja tarjouksensa toteuttamisesta. Hankintarenkaalla ei ole ollut perusteita muuttaa Fortumin tarjouksen lämpöarvon sisältöä tarjousvertailussa. Lisäksi hakijan ja Fortumin tarjoaman lämpöarvon ero on ollut vähäinen.

Siirtokuljetuslaskelmassa tapahtunut virhe ei ole johtunut hankintarenkaasta eikä se ole ollut tarkoitushakuinen.

Hakijan tarjous on edellyttänyt, että materiaali kuljetetaan sivukippaavilla ajoneuvoilla polttolaitokselle. Tämä aiheuttaisi hankintarenkaalle lisäkustannuksia. Fortumin tarjouksessa ei ole ollut rajoituksia kuljetuskaluston osalta.

Hakijan tarjoukseen ei ole sisältynyt lentotuhkan stabilointia. Tästä on aiheutunut hakijan tarjoukseen 72.000 euron lisäkustannus, joka on ollut hankintarenkaalle riski.

Tarjouskilpailun ratkaisuperuste on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, johon ovat vaikuttaneet kaikki tarjouspyynnössä ilmoitetut tarjousten arviointiperusteet. Edellä mainittuja hakijan ja Fortumin tarjoukseen liittyviä lisäkustannuksia ei ole otettu huomioon tarkistetussa tarjousten hintavertailussa, koska ne eivät olisi yksinään ratkaisseet tarjouskilpailua.

Hakijan tarjous ei ole sisältänyt tarjouspyynnön mukaisesti kokonaisvaltaisesti poltettavan jätteen käsittelyä, vaan polttolaitoksen seisokkien ja häiriötilanteiden aikainen jätteen välivarastointi on jätetty hankintarenkaan hoidettavaksi. Fortum on vastannut tarjouspyynnön mukaisesti kokonaisvaltaisesti poltettavan jätteen käsittelystä, myös seisokkien ja häiriötilanteiden aikaisesta jätteen välivarastoinnista.

Hakija on edellyttänyt tarjouksessaan, että materiaali murskataan alle

70 cm:n palakokoon ennen sen toimittamista polttolaitokselle. Hankintarengas on 26.8.2003 päiväämässään tarjousten täydennyspyyntölomakkeessa pyytänyt tarjoajia ilmoittamaan polttoaineen esikäsittelyyn liittyvän palakoon. Palakoko on kuulunut yksiselitteisesti yhtenä osana tarjousten arviointiperusteen "tekniset tekijät" yhteydessä ilmoitettuun tarjotun ratkaisun toiminnallisuuteen. Fortumin tarjous on mahdollistanut jätteelle kahden metrin palakoon.

Hakijan tarjous on ollut selvästi suppeampi kuin Fortumin tarjous.

Hakija on antanut tarjotun ratkaisun toiminnallisuudesta ja luotettavuudesta vain noin kymmenen rivin yhteenvedon, joka on käsitellyt arinateknologiaa. Valtaosa hakijan tarjouksesta on koostunut alihankkijoiden osin englanninkielisten materiaalien kopioista, vaikka hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä on selkeästi määritelty, että tarjous tulee laatia joko suomeksi tai ruotsiksi. Hakijan tarjouksessa ei ole ollut mainintaa palvelutarjouksen toimintamallista, yhteistyömallista eikä hankintarenkaan vastuista tai velvollisuuksista. Jätteiden laatua koskeva esitys on ollut hakijan tarjouksessa erittäin lyhyt.

Fortumin tarjous on ollut tarjotun ratkaisun toiminnallisuuden ja luotettavuuden osalta kokonaistaloudellisesti edullisin. Fortumin tarjouksen perusteella hankintarengas on saanut parhaan ja luotettavimman kuvan siitä, kuinka jätteiden hyödyntäminen energiana tapahtuu ja millaisia vastuita ja velvollisuuksia kummallakin osapuolella on toiminnassa.

Kaikkien tarjoajien tarjouksiinsa liittämät ympäristötaseet ovat olleet sen verran puutteellisia, ettei niiden perusteella ole voitu tehdä johtopäätöksiä ratkaisujen paremmuudesta.

Energiahyötykäytön osalta Fortumin tarjous on ollut korkeatasoisin.

Hankintarengas on laskenut tarjousvertailussa hakijan tarjoukselle energiahyötykäytön, vaikka hakija ei ole tarjouksessaan tai tarjouksensa tarkennuksissa sitä ilmoittanut. Tämän vuoksi hankintarengas on arvioinut, että tarjoukset ovat samalla tasolla. Hakijan tarjouksen puutteellisista tiedoista johtuen todellinen energian hyödyntämisaste on epävarma. Hakijan tarjous ei ole ollut tältä osin tarjouspyynnön mukainen.

Kaikki tarjoukset ovat ylittäneet selvästi hankintarenkaan asettaman 70 prosentin hyötykäyttöastevaatimuksen. Hyötykäyttöasteen perusteella tarjouksia ei ole voitu asettaa paremmuusjärjestykseen.

Fortumin tarjous on ollut hakijan tarjousta edullisempi myös siitä syystä, että hakijan tarjouksen osalta hankintarenkaalle jää riskiksi lentotuhkan käsittely.

Hankintarenkaan näkemyksen mukaan luotettavuus, kokemus ja referenssilaitosten olemassaolo tukevat parhaiten tarjoajan kokonaisvalmiutta hankkeesta suoriutumiseen. Hankintarengas on arvioinut, että hakijan kyky suoriutua hankkeesta on heikompi kuin Fortumin. Tämä on johtunut pääasiassa siitä, että hakijalla ei ole kokemusta jätteen poltosta arinakattilalaitoksessa eikä hakija ole kuvannut tarjouksessaan palvelutarjouksen kokonaisuutta, josta selviäisivät osapuolten vastuut ja velvollisuudet.

Tarjoajista ainoastaan Fortum on esittänyt tarjouksensa mukaiseen arinakattilaan liittyviä jätteenpolttoreferenssejä. Fortumin käytössä oleva pitkäaikainen jätteenpolttolaitosten käyttökokemus ja usean laitoksen omistus on lisännyt luottamusta tarjottuun toimintaan sekä laitoksen tulevaan käyttöön, samoin kuin tarjouslaskennassa käytettyihin käyttö- ja ylläpitokustannuslaskelmiin.

Hakijan tarjouksen referenssiosasta on puuttunut kokonaan jätehuoltoon tai jätteenpolttoon liittyvät referenssit. Hakijan potentiaalisten alihankkijoiden referenssit on liitetty hakijan tarjoukseen. Tarjousten vertailuvaiheessa ei ole voitu päätellä, mitä alihankkijoita hakijan on tarkoitus käyttää ja millä referenssikohteilla näin ollen on merkitystä.

Tarjoajat ovat esittäneet ehdotuksensa projektipäälliköiksi. Projektipäälliköiden osalta tarjousten välillä ei ole ollut merkittäviä eroja.

Hakemuksessa tarkoitettu asianajaja on tehnyt hankintarenkaalle kaksi menettelyssä sovellettavaan lainsäädäntöön liittyvää muistiota, joissa ei ole mainittu mitään tarjoajayrityksiin liittyvää. Muistioilla ei ole ollut vaikutusta tarjousvertailun lopputulokseen.

LAUSUNTO

Fortum on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa Oy Katternö Ab:n korvaamaan Fortumin oikeudenkäyntikulut asiassa 9.545,28 eurolla korkoineen.

Fortum on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Tarjouspyynnössä ilmoitettuja vaihtoehtoja 100.000 tonnia, 125.000

tonnia ja 150.000 tonnia vuodessa ei ole tarjouspyynnössä sidottu toisiinsa eikä liukuma 100.000-150.000 tonnia vuodessa olisi edes teknisesti mahdollinen. Kyse on ollut erillisistä vaihtoehdoista, joista hankintarengas on voinut valita yhden tarjousten vertailuperusteeksi.

Hankintarengas on valinnut kattavien selvitystensä perusteella 150.000

tonnin vuotuisen jätemäärän.

Hankintarengas on 2.9.2003 vahvistanut sähköpostilla, että polttoainetta voidaan hankkia myös hankintarenkaan ulkopuolelta ja että laskentaperusteena tulee olemaan 150.000 tonnin vuotuinen jätemäärä. Sillä, mistä jäte on peräisin, ei ole tarjoajille mitään kustannusvaikutteista merkitystä.

Hankintarenkaalla on ollut hankinnan laajuus ja kokonaisarvo sekä hankintaan sisältyvät riskit huomioon ottaen perusteltu syy painottaa tarjousvertailussa esimerkiksi luotettavuutta, tarjoajien valmiutta ja kykyä suoriutua hankinnasta sekä referenssitietoja.

Kyseessä olevan kaltaisessa laajassa ja teknisesti vaativassa hankinnassa on luonnollisesti paljon sellaisia tekijöitä, joita hankintarengas ja konsulttiyhtiö ovat joutuneet arvioimaan parhaan kykynsä mukaan ja joihin liittyvistä teknisistä kysymyksistä ja niiden kustannusvaikutuksista voidaan mahdollisesti esittää eri suuntiin viittaavia väitteitä.

Hankinnan lopputuloksen kannalta niillä ei kuitenkaan ole merkitystä.

Mikään hakijan esittämistä väitteistä ei voisi johtaa niin suureen tarjousten hintaeroon hakijan hyväksi, että hankintapäätös olisi tästä syystä tullut tehdä hakijan hyväksi.

VASTASELITYKSET

Hakija on esittänyt vastaselityksissään muun ohella seuraavaa.

Kyseessä oleva hankinta on ollut jätteiden vastaanottamista koskeva palveluhankinta eikä jätteenkäsittelylaitoksen hankkimista koskeva hankinta. Hankintarengas on sekoittanut keskenään hankinnan kohteena olevan palvelun kapasiteetin ja palvelun toteuttamista varten rakennettavan laitoksen kapasiteetin. Hankintarengas on pyytänyt ja tarkennuspyyntönsä jälkeen saanut tarjoukset vuotuiselle jätemäärälle 90.000-

165.000 tonnia, jolla vaihteluvälillä hankintarengas voi käyttää palvelua haluamallaan tavalla omalta alueeltaan kerätyn jätteen hyötykäyttöön.

Laitoksen kapasiteetin valinta ei sen sijaan ole ollut hankintarenkaan velvollisuus eikä oikeuskaan. Siltä osin kuin hankintarenkaan oma jätemäärä ei riitä, palvelun tarjoaja vastaa itse polttolaitoksensa nimelliskapasiteetin täyttymisestä.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty mitään tiettyä käytettävyysaluetta eikä palveluntarjoajille ole toisaalta annettu oikeutta rajoittaa jätteen vastaanottoa syntyvän energiamäärän mukaan. Tarjouspyynnön ja siihen liittyen tarkennuspyyntöjen perusteella raja-arvoina on esitetty vain massa ja lämpöarvo (9-16 MJ/kg). Hakija on tarjouksessaan ja sen tarkennuksissa taannut palvelun saatavuuden vuotuisella jätemäärällä

90.000-165.000 tonnia. Hankintarengas on ilmoittanut sähköpostiviestissään 2.9.2003 takaavansa jätemäärän vähimmäisrajaan asti. Hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja teknisesti täysin toteutettavissa.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoushinta on tullut sitoa ainoastaan jätteen määrään. Fortum on kuitenkin ilmoittanut tarjoushintansa poltettavan jätteen todellisesta lämpöarvosta riippuvaksi siten, että tarjouksessa ilmoitetun hinnan nimellispiste on ollut 12,6 MJ/kg. Fortumin tarjous on siten ollut tarjouspyynnön vastainen. Lämpöarvo on poltettavan jätteen laadun olennaisin määre jätteen hyödyntäjän kannalta. Fortumin tarjouksen vertailuhintaa laskettaessa olisi tullut ottaa huomioon kerättävän jätteen todennäköinen energiasisältö. Kun otetaan laskennallisesti huomioon valtakunnallisen ja pohjoiseurooppalaisen jätteen keskimääräinen lämpöarvo, Fortumin tarjous on 10,25 MJ/kg:n lämpöarvolla, 20 vuoden sopimusajalla ja hankintarenkaan käyttämällä

150.000 tonnin vuotuisella jätemäärällä 16.923.520 euroa eli 11,06 prosenttia hakijan tarjousta kalliimpi. Vaihtoehtoisesti hankintarenkaan tulisi tosiasiallisesti hankkia joka vuosi 150.000 poltettavaa jätettä, jonka lämpöarvo on 12,6 MJ/kg, mikä ei ole käytännössä mahdollista.

Fortumin lausuntoon liitetystä, hakijan käsityksen mukaan Fortumin tarjousta koskevasta kaaviosta ilmenee lisäksi, että laitoksessa ei voida polttaa vuodessa 150.000 tonnia jätettä, jonka lämpöarvo on sama kuin

Fortumin tarjouksessa ilmoitetun hinnan perusteena ilmoitettu lämpöarvo 12,6 MJ/kg. Fortum ei ole näin ollen itsekään olettanut, että hinnoittelun nimellispisteeksi ilmoitettu lämpöarvo tulisi toteutumaan.

Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön perusteella on ollut yksiselitteisen selvää, että tarjouskilpailu on koskenut hankintarenkaan omalta alueelta kerätyn jätteen hyödyntämistä ja että palveluntarjoaja on ollut tarjouspyynnön ehtojen nojalla velvollinen vastaanottamaan minkä hyvänsä vuodesta toiseen vaihtuvan määrän jäteyhtiöiden alueelta kerättyä polttokelpoista jätettä sanottujen äärirajojen välillä. Selvää on myöskin, että hankintarenkaan alueelta kerätyn polttokelpoisen jätteen määrä vaihtelee vuodesta toiseen. Tarjoajat hinnoittelevat tarjouksensa aivan erilaisille laskentamalleille riippuen siitä, onko tarjonta joustava vai kiinteä. Hankintarenkaan tämänhetkinen jätemäärä on noin 105.000

tonnia vuodessa, joten 100.000 tonnin vuotuisen jätemäärän ilmoittaminen tarjouspyynnössä vain siltä varalta, että joku hankintarenkaan jäsenistä jäisi hankkeen ulkopuolelle, ei ole uskottava.

Hakija on sitoutunut tarjouksessaan jätemäärään 70.000-160.000 tonnia vuodessa. Hakija on perustanut tarjouksensa tältä osin myös siihen, että se voi tarvittaessa käyttää muita laitoksiaan ajoittaisena kapasiteettiapuna.

Fortum on tarjonnut sen sijaan kolmea eri vaihtoehtoa, jotka perustuvat suoraan laitoksen polttokapasiteettiin tarjouspyynnössä edellytetyn jätteen vastaanottopalvelun määräjouston sijasta. Vaihtoehtojen vähimmäis- ja enimmäismäärät ovat olleet 70.000-110.000, 87.500-137.500 ja

105.000-165.000 tonnia vuodessa. Yksikään voittaneen tarjouksen vaihtoehdoista ei ole siten kattanut hankintarenkaan edellyttämää vaihteluväliä.

Hankintarenkaan käyttämän konsultin 2.9.2003 lähettämä sähköpostiviesti on tarkoitettu täydentämään 26.8.2003 päivättyä tarjouspyynnön täsmennystä, jossa jätteen määrän vaihteluväliksi on ilmoitettu 90.000-

165.000 tonnia vuodessa. Mainitun sähköpostiviestin keskeinen sisältö on hankintarenkaan viittaamalta osin ollut se, että tarjouspyynnön kohdassa 2 ollut minimijätemäärän alittamisen mahdollistanut varauma on kumottu ja hankintarengas on ilmoittanut takaavansa palveluntarjoajalle vähintään 90.000 tonnia poltettavaa jätettä vuodessa hankkimalla puuttuvan osan vaikka alueensa ulkopuolelta. Lisäksi viestissä on ohjeistettu käyttämään mahdollisesti rakennettavan polttolaitoksen nimellismitoituspisteenä 150.000 tonnin vuotuista jätemäärää, eikä suinkaan tekemään tarjouksia mainitulla jätemäärällä.

Nimellismitoituspisteen ilmoittaminen on luonnollisesti kohdistunut lähinnä Fortumiin siten, ettei tämän tarvitse enää käyttää aikaa 100.000

ja 125.000 tonnin vuotuisille jätemäärille perustuviin vaihtoehtoisiin laitostarjouksiinsa, eikä hakijaan, jonka tarjouksen palvelumitoitus on kattanut ilmoitetun jätemäärän laitoksen nimellispisteestä riippumatta.

Palveluhankinnassa nimellismitoituspiste ei ole edes tarpeen, koska palvelun ostajalle riittää, että se saa palvelun pyytämillään jätemäärillä.

Hakija ei ole missään vaiheessa ilmoittanut hankintarenkaalle tarjoamansa laitoksen lopullista kapasiteettia eikä kapasiteetin lopullinen mitoitus ole ollut hankintarenkaan asia.

Edellä mainitun perusteella 2.9.2003 lähetetyllä sähköpostiviestillä ei ole ollut hankintarenkaan sille vastineessaan antamaa merkitystä. Hankittavan jätteen vuotuisen määrän muuttaminen muuttuvasta jätemäärästä kiinteäksi 150.000 tonniksi sekä ulkopuolisen jätteen toimittaminen kiinteän määrän saavuttamiseksi olisi lisäksi ollut hankinta-asetuksen 14 §:ssä tarkoitettu olennainen muutos kyseessä olevaan hankintaan.

Tarjousten hinnoittelua olisi tullut verrata tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla eri jätemäärillä.

Hankintarengas ei ole sitoutunut vastaamaan jätteen laadusta, vaan se on ainoastaan ilmoittanut, että se pyrkii ylläpitämään jätteen laadun kohtuullisena. Tarjouspyynnön mukaisessa järjestelyssä palveluntuottaja vastaa jätteen energiasisällöstä. Fortumin tarjouksessa vastuu on sen sijaan tarjouspyynnön vastaisesti siirretty lämpöarvoon sidotun hinnoittelun avulla hankintarenkaalle. Ulkopuolisen jätteen laatua koskeva riski olisi siten hakijan osalta hakijalla itsellään mutta Fortumin osalta hankintarenkaalla.

Hankintarenkaan myöntämä epätarkkuus kuljetuskustannusten laskemisessa on vastannut sopimuskauden aikana yhteensä 1.012.500 euron lisäkustannuksia Fortumin tarjoukseen.

Hakijan tarjouksessa edellytetty sivulta kippaava ajoneuvo on ollut perustellusti edullinen vaihtoehto muihin kuljetustapoihin verrattuna.

Hankintarenkaan edustajien kanssa käymänsä keskustelun perusteella hakijan edustajat ovat jääneet siihen käsitykseen, että jätteen 0,7 metrin enimmäispalakoko on hankintarenkaan kannalta hyväksyttävä ja että mahdollinen murskausten lisäkustannus voitetaan takaisin kuljetusten lisääntyvässä tehokkuudessa. Tarjousvertailussa palakokoa ei voida katsoa hakijan vahingoksi, ellei hakijan tarjousta samalla hyvitetä tehostuneista kuljetuksista.

Tuhkan loppusijoituskustannukset ovat sisältyneet hakijan tarjoushintaan. Näin ollen tuhkan hävitykseen liittyviä seikkoja ei tule katsoa hakijan vahingoksi tarjousvertailussa. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään ilmoitettu, että tuhkan tietynlaisesta loppukäytöstä voisi saada tarjousvertailussa lisäpisteitä.

Edellä mainituissa neuvottelumenettelyyn liittyvissä keskusteluissa on sovittu, että hankintarengas vastaa jätteen seisonta-aikojen välivarastoinnista ja että mainittu seikka otetaan huomioon kustannuksena tarjousten kokonaishintaa määriteltäessä. Näin ollen mainittua seikkaa ei ole tullut ottaa huomioon enää toiseen kertaan arvioitaessa palvelun toiminnallisuutta ja luotettavuutta.

Fortumin tarjouksen osalta tarjousvertailussa ei ole otettu huomioon, että tarjottu jätteiden välivarastointi aiheuttaa kustannusriskin hankintarenkaalle ja että tarjoukseen sisältyvä korroosioriski kasvattaa todennäköisesti Fortumin seisokkien määrää.

Edellä mainituista Fortumin tarjouksesta johtuneista hankintarenkaalle epäedullisista syistä johtuen Fortumin tarjousta ei voida pitää hakijan tarjousta parempana tarjotun ratkaisun toiminnallisuuden ja luotettavuuden osalta.

Hakija on käyttänyt tarjouksessaan esittämänsä ympäristötaseen pohjana energia-alan kattoliittojen suositusta, joka on selkeä ja riittävän täydellinen tarjousvertailun laatimiseen. Fortum sen sijaan on ilmoittanut ympäristöarvonsa selvästi suppeammin.

Energian hyödyntämisasteelle ei ole olemassa yksiselitteistä määritelmää. Hankintarengas on kyennyt määrittelemään hakijan tarjouksen energiahyötykäytön tarjousvertailussa, joten vasta vastineessa esiin tuoduille väitteille puuttuvista tiedoista ei tule antaa merkitystä. Fortumin tarjouksessa ilmoitetun energiataseen luotettavuutta ei voida pitää hakijan tarjouksessa ilmoitettua parempana.

Hakijan esittämät referenssikohteet, hakijan tausta merkittävänä alueellisena energia-alan toimijana sekä sen käytössä olevat Pohjolan Voima Oy:n konsernin resurssit ovat varmasti riittävä osoitus hakijan luotettavuudesta palvelun tuottajana. Fortumilla ei ole referenssejä palvelun tarjoajan kannalta merkittävimmästä osa-alueesta eli jätteenpolttolaitoksen rakentamisesta, vaan sen omistamat laitokset ovat olleet lähinnä sijoituksia.

Koska hankintarengas vetoaa hakijan tarjouksen englanninkielisiin liitteisiin vasta nyt, ei asialla ole ollut merkitystä tarjousvertailussa.

Englanninkielinen aineisto on ollut luonteeltaan yleistä ja kaikki hakijan ja hankintarenkaan välisiin suhteisiin liittyvät taikka kyseessä olevaan hankintaan lisäarvoa tuovat asiakirjat ovat olleet hakijan tarjouksessa suomenkielisinä. Hakijan tarjous olisi joka tapauksessa tullut sulkea tällä perusteella tarjouskilpailusta jo ennen neuvottelumenettelyyn siirtymistä.

Hankintapäätöksestä ei ilmene, miten arviointikriteerejä on sovellettu suhteessa toisiinsa. Tarjousvertailussa käytetty hinnan painoarvo ei ilmene mistään.

Fortum on asettanut tarjouksessaan vastaanottamansa jätteen energiasisällölle ylärajan 14,76 MJ/kg. Fortumilla ei ole siten edes velvollisuutta ottaa vastaan mainitun lämpöarvon ylittävää jätettä.

LISÄVASTINE

Hankintarengas on todennut lisävastineessaan muun ohella seuraavaa.

Hakija on viitannut vastaselityksessään laajasti seikkoihin, jotka eivät ole ilmenneet sen tarjouksesta ja joita ei siten vakiintuneen oikeuskäytännön nojalla voida ottaa lainkaan huomioon. Tällaisia seikkoja ovat muun ohella, että hakija käyttäisi laitoksensa kapasiteettiapuna tarvittaessa muita jätteenpolttolaitoksia sekä hankkisi vastaavasti tarvittaessa jätettä muualta täyttääkseen oman laitoksensa kapasiteettitarpeen. Samoin hakijan vastaselityksessään ilmoittamia sen aikaisemmin toteuttamia jätteenpolttolaitoksia ei ole ilmoitettu tarjouksessa.

Hankintarengas hankkii jätteen energiahyötykäyttöpalvelun. Jotta hyötykäyttöpalvelu olisi mahdollista tuottaa, palvelun tarjoajalla tulee olla jätteenpolttolaitos tätä varten. Jätteenpolttolaitos on tekninen yksikkö, jonka rakentamiseen tarvitaan mitoitusperusteet.

Jätteenpolttolaitosten teknisen käytettävyysalueen vuoksi hankintarenkaan on tullut määritellä polttolaitoksen lopullinen mitoitus tässä hankintamenettelyssä. Mitoitus on tullut määritellä sellaiselle tasolle, joka on riittävä koko sopimuskaudelle. 150.000 tonnia vuodessa on tällainen mitoitus. Energiahyötykäyttöpalvelun hankinta koskee pitkää ajanjaksoa, jonka aikana jätemäärät muun muassa valtakunnallisen jätesuunnitelman tietojen perusteella tulevat nousemaan.

Hankintarenkaan 2.9.2003 tarjoajille osoittamasta ilmoituksesta on käynyt yksiselitteisesti selville, että tarjoajien on tullut tehdä tässä vaiheessa tarjouksensa jätemäärällä 150.000 tonnia vuodessa. Lisäksi ilmoituksesta on käynyt selville, että mikäli polttoaine hankintarenkaan alueella ei riitä ilmoitettuun 150.000 tonnin vuosittaiseen määrään, hankintarengas tulee hankkimaan polttoainetta oman alueensa ulkopuolelta. Poltettavan yhdyskuntajätteen laadun hankintarenkaan alueella ei voida millään perusteella olettaa eroavan merkittävästi hankintarenkaan ulkopuoliselta alueelta tulevasta poltettavan yhdyskuntajätteen laadusta.

Hakijan tarjouksen mukaisesta jätteiden murskauksesta ja välivarastoinnista aiheutuisi yhteensä 529.880 euron lisäkustannus vuodessa

Fortumin tarjoukseen verrattuna.

Hakijan esittämissä tarjousten tosiasiallista hintaeroa koskevissa laskelmissa käyttämälle keskimääräiselle lämpöarvolle 10,25 MJ/kg ei löydy perusteita. Fortumin tarjouksessaan käyttämä lämpöarvo on ollut realistinen. Polttoaineen energiasisältö vaihtelee ja se voi myös ylittää voittaneessa tarjouksessa ilmoitetun nimellispisteen 12,6 MJ/kg:n arvon, jolloin hankintarenkaan palvelusta maksama hinta on nyt tehtyjä laskelmia alhaisempi. Jätteen energiasisällön suhteen ei ole tehty arvioita tarjousten arvioinnin yhteydessä. On kuitenkin huomattava, että Fortumin tarjouksen hintarakenne palkitsee hankintarengasta alentamalla käsittelykustannuksia, kun polttoon toimitetun materiaalin laatu paranee lajittelun tehostuessa.

Hakijan tarjoushintaan tulee lisätä 500.000 euroa sivukippaavan ajoneuvon käytön edellyttämistä muutostöistä johtuen. Lentotuhkan stabiloinnista puolestaan aiheutuu hakijan tarjoushintaan 72.000 euron lisäkustannus.

Hinta on ollut käsillä olevassa hankinnassa yksi kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperuste. Hankinnan luonne huomioon ottaen hankintarengas on kuitenkin painottanut tarjouskilpailun ratkaisussa myös teknisiä tekijöitä ja yrityksen kykyä saavuttaa hankkeessa mahdollisimman hyvä lopputulos. Laadun merkitys tulee parhaiten esille tässä hankintamenettelyssä tarjouspyynnössä ilmoitetuissa tarjousten arviointiperusteissa "tarjotun ratkaisun toiminnallisuus ja luotettavuus"

sekä "tarjoajan ja sen alihankkijoiden kyky ja valmius suoriutua hankkeesta".

LISÄSELVITYKSET

Hakijan lisäselvitys

Hakija on todennut lisäselvityksessään muun ohella seuraavaa.

Tarjoushinta on voitu sitoa tarjouspyynnön perusteella osapuolten vaikutusmahdollisuuksien ulkopuolella oleviin, osapuolista ja sopimuksen kohteesta riippumattomiin seikkoihin. Tarjouspyyntö ei sen sijaan ole mahdollistanut edes tarjousten tarkennuspyynnön jälkeen tarjoushinnan sitomista jätteen laatuun, kuten sen energiasisältöön. Jätteen energiasisältö voidaan todeta vasta jälkikäteen ja siihen vaikuttaa jätteen polttamiseen käytetyn kattilan kunto, joka on tarjoajan vaikutusmahdollisuuksiin sisältyvä seikka. Näin ollen palvelun hinnan sitominen energiasisältöön antaisi tarjoajalle mahdollisuuden vaikuttaa palvelun hintaan.

Neuvottelumenettelyyn siirtymisen edellytyksenä on muun ohella se, että tarjoukset eivät sisällöltään vastaa tarjousmenettelyn ehtoja. Hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön kohteena olevan palvelun ja siihen liittyvän taloudellisen intressin huomioon ottaen olennaisilta osiltaan tarjouspyynnön mukainen.

Neuvotteluissa on muun ohella laajennettu vuotuinen jätemäärä tarjouspyynnössä mainitusta 100.000-150.000 tonnista vuodessa 90.000-

165.000 tonniin vuodessa. Hakijalla ei ole tietoa, miten mainittu muutos on parantanut tarjousten vertailukelpoisuutta, etenkin, kun lopullinen tarjousvertailu on tehty ainoastaan yhdellä vuotuisella jätemäärällä.

Neuvotteluissa on myös otettu huomioon energiasisällön vaihteluväli kuukausi- ja vuositasolla. Mainittu uusi tekijä tarjousten hinnoittelussa on ollut olennainen muutos tarjouspyynnön ehtoihin. Hankintarengas ei ole esittänyt luotettavaa analyysiä tai muuta selvitystä hankinnan kohteena olevan jätteen energiasisällöstä.

Samoin neuvotteluvaiheessa ilmoitetut indeksointitiedot ovat olleet olennainen muutos tarjouspyynnön ehtoihin, koska tarjouspyynnössä indeksien käyttöä ei ole rajoitettu.

Edellä mainituista seikoista huolimatta hankintarenkaalla on ollut tarjousvertailua tehdessään sinänsä tarvittavat tiedot asianmukaisen tarjousvertailun laatimiseksi. Tarjousvertailua ei ole kuitenkaan toteutettu asianmukaisesti.

Hankintarenkaan lisäselvitys

Hankintarengas on todennut lisäselvityksessään muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyynnössä ei ole rajoitettu tarjoushinnan sitomista indekseihin tai muihin hinnanmuutosperusteisiin. Mikäli tarjouspyynnössä olisi määritelty käytettävät indeksit, olisi menettely asettanut tarjoajat eriarvoiseen asemaan riippuen siitä, miten kukin tarjoaja hyödyntää vai hyödyntääkö lainkaan tiettyä indeksin perusteena olevaa hyödykettä.

Indekseistä on saatavilla tilastotietoa pitkältä ajalta, joten tarjoukset ovat olleet keskenään vertailukelpoisia ja tarjousvertailu on voitu tehdä tasapuolisesti.

Tarkennuspyynnössä on esitetty 16 tarkentavaa tai täydentävää kysymystä ja tiedusteltu kysyttyjen seikkojen kustannusvaikutusta ja toteuttamiskelpoisuutta. Hankintapäätös on tehty alkuperäisessä tarjouspyynnössä ilmoitetun tarjousten valintaperusteen mukaisesti. Tarjoajat eivät ole muuttaneet tarjoustaan tarkennuspyynnössä esitetyn hinnoittelun laskentakaavion mukaiseksi. Toimitettava jätemäärä on vahvistettu tarkennuspyynnössä 150.000 tonniksi vuodessa. Tarkennuspyynnössä ilmoitettujen jätteen energiamäärien perusteella tarjoajat eivät ole muuttaneet alkuperäisiä tarjouksiaan.

Fortumin lisäselvitys

Fortum on todennut lisäselvityksessään muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyynnön perusteella tarjoushinta on voitu sitoa tarkoituksenmukaisiin hinnanmuutosperusteisiin. Fortum on käyttänyt hinnanmuutosperusteena tukkuhintaindeksiä ja polttoaineen lämpöarvoa.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintarenkaan lisäkirjelmä

Hankintarengas on esittänyt lisäkirjelmässään muun ohella seuraavaa.

Kaikki hankintarenkaan saamat tarjoukset ovat poikenneet tarjouspyynnöstä, joten hankinta-asetuksen 12 §:ssä säädettyyn neuvottelumenettelyyn siirtymisen edellytykset ovat olleet olemassa. Kaikki tarjoajat on otettu mukaan neuvottelumenettelyyn. Sopimusehtoja ei ole muutettu olennaisesti tässä vaiheessa.

Fortumin tarjous on poikennut tarjouspyynnöstä seuraavilta osin:

tarjouksen voimassaoloaika on päättynyt 31.12.2003, kun tarjouspyynnössä on edellytetty voimassaoloa vähintään 15.5.2004 saakka;

tarjouksessa on mainittu aikaisimpana mahdollisena tuotantoajankohta vuoden 2006 loppu tai 2007 alku, kun tarjouspyynnön mukaan tarjouksessa on tullut ilmoittaa arvioitu käyttöönottopäivämäärä, mikäli se poikkeaa tavoitepäivämäärästä 1.1.2006;

tarjoushinta on ollut sidottu muuhun kuin vastaanotettuun määrään;

tarjouksen mukaan tilaaja on vastannut kaikesta mahdollisesta esikäsittelystä, kun tarjouspyynnössä on edellytetty tarjoajan vastaavan esikäsittelystä ja sen käyttökustannuksista;

tarjouksessa jätemäärän alittamiselle on ilmoitettu sanktiot, vaikka tarjouspyynnössä on todettu, ettei määrien alittaminen aiheuta tilaajalle korvausvelvollisuutta;

tarjouksessa mainittu materiaalin luovutuspiste on poikennut tarjouspyynnössä edellytetystä.

Hakijan tarjous on poikennut tarjouspyynnöstä seuraavilta osin:

tarjouksessa on vaadittu, että sopimus tulee allekirjoittaa ennen tarjouspyynnössä edellytettyä tarjousten voimassaoloajan umpeutumista;

tarjouksessa esitetyt toimitusehdot ovat poikenneet tarjouspyynnössä edellytetyistä;

tarjous ei ole sisältänyt yhteensä kuuden viikon ajalle materiaalin vastaanottoa, kun tarjouspyynnön mukaan tarjoajilla on ollut velvollisuus vastaanottaa jätettä arkipäivinä ympäri vuoden;

esikäsittelyn lopputuotteiden käsittely ei ole sisältynyt palveluun.

Neuvottelumenettelyyn siirtymisen edellytykset ovat täyttyneet myös kolmannen tarjouksen osalta.

Hakijan lisäkirjelmät

Hakija on esittänyt lisäkirjelmissään muun ohella seuraavaa.

Hankintamenettelyn ehtoja on muutettu olennaisesti neuvottelumenettelyyn siirryttäessä. Palvelun hinta on voitu neuvottelumenettelyyn siirtymisen jälkeen sitoa jätteen lämpöarvoon. Lisäksi hankintarengas on tässä vaiheessa ilmoittanut tuottavansa jätettä tarvittaessa myös oman alueensa ulkopuolelta. Ehtoja on muutettu olennaisesti myös jätemäärän osalta siinä tapauksessa, että hyväksyttäisiin hankintarenkaan näkemys, jonka mukaan vuotuiseksi jätemääräksi on neuvotteluvaiheessa valittu 150.000 tonnia vuodessa.

Fortumin tarjous on poikennut olennaisesti tarjouspyynnöstä myös hinnoittelultaan, kun tarjoushinta on sidottu punnituksen ja hyväksyttävien indeksointien lisäksi jätteen lämpöarvoon ja jätteen vuotuiseen kokonaismäärään.

Fortumin tarjous on poikennut myös siten, että tarjouspyynnön mukaan vuotuinen jätemäärä vaihtelee 100.000 tonnin ja 150.000 tonnin välillä, mutta yksikään Fortumin kolmesta osatarjouksesta ei ole kattanut tätä vaihteluväliä. Lisäksi Fortumin tarjoukseen on hakijan tietojen mukaan sisältynyt 5.000 tonnin rejektin palautus hankintarenkaalle. Mikäli mainitusta palautuksesta ei korvata hankintarenkaan kulloinkin voimassaolevan hinnaston mukaista vastaanottomaksua, on Fortumin tarjous poikennut tältäkin osin olennaisesti tarjouspyynnöstä.

Hakijan oma tarjous ei ole poikennut olennaisesti tarjouspyynnön ehdoista:

sopimuksen allekirjoittamista koskeva edellytys on koskenut ainoastaan sitä, että tarjouksessa ilmoitettu aikataulu voisi varmuudella toteutua;

toimitusehtoihin liittyneet poikkeukset tarjouspyynnön mukaisista toimitusehdoista eivät ole olleet olennaisia;

polttolaitoksen tavanomaisten seisokkien aikainen varastointivaatimus hankintarenkaalle ei ole poikennut energia-alan yritysten normaalista toiminnasta, minkä lisäksi välivarastointi on jäteyhtiöille jo näiden toiminnan luonteen vuoksi helppoa;

esikäsiteltyjen lopputuotteiden käsittelyä koskeva maininta on liittynyt hakijan vaihtoehtoiseen tarjoukseen, josta koko vireillä olevassa asiassa ei ole ollut kysymys.

Hankintarengas on asettanut neuvottelumenettelyssä esittämänsä kysymykset tahallisesti yhtä tarjoajaa suosivasti siinä vaiheessa, kun tarjousten rakenne ja hinnat ovat olleet sen tiedossa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Kyseessä olevan palveluhankinnan kohteena on yhdyskuntajätteestä kerätyn poltettavan jätteen vastaanottaminen energia- tai muuta hyötykäyttöä varten.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää hankinta-asetuksessa säädetyn kynnysarvon. Kysymyksessä on hankinta-asetuksen liitteessä A lueteltuihin niin sanottuihin ensisijaisiin palveluihin kuuluva palvelu, jonka hankintaan on sen lisäksi, mitä julkisista hankinnoista annetussa laissa

(hankintalaki) on säädetty, sovellettava mainitun asetuksen säännöksiä.

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankinta-asetuksen 12 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelumenettelyn muun ohella silloin, kun rajoitetussa menettelyssä on saatu tarjouksia, jotka eivät sisällöltään vastaa tarjousmenettelyn ehtoja. Edellytyksenä on kuitenkin, että aiemman ilmoituksen mukaisia sopimusehtoja ei olennaisesti muuteta.

Hankintarengas on saanut rajoitetussa menettelyssä kolme tarjousta.

Hankintarengas on katsonut, ettei mikään saaduista tarjouksista ole vastannut tarjouspyynnön edellytyksiä, joten se on päättänyt siirtyä neuvottelumenettelyyn kaikkien tarjouksen jättäneiden tarjoajien kanssa.

Fortumin ja kolmannen tarjoajan tarjouksen osalta asiassa ei ole esitetty väitteitä siitä, että ne olisivat sisällöltään alun perinkin vastanneet tarjousmenettelyn ehtoja ja että neuvottelumenettelyyn siirtymiseen hankinta-asetuksen 12 §:n 1 momentin nojalla ei tämän johdosta olisi ollut edellytyksiä.

Asiassa ilmenneen mukaan markkinaoikeus katsoo, että myöskään hakijan tarjous ei ole vastannut sisällöltään tarjousmenettelyn ehtoja hankinta-asetuksen 12 §:n 1 momentin tarkoittamassa mielessä. Tältä osin markkinaoikeus katsoo, että hakijan tarjous on ollut tarjousmenettelyn ehtojen vastainen erityisesti sen vuoksi, että tarjouksessa on tarjouspyynnössä edellytetyn vastaisesti siirretty hankintarenkaalle velvoite järjestää jätteen välivarastointi yhteensä kuuden viikon seisokkien ajaksi. Tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arviointi kyseiseltä osin tulee tehdä tarjouspyynnöstä ilmenevien vaatimusten perusteella, eikä mahdollisella alan yleisellä käytännöllä ole merkitystä asiassa.

Edellä mainitun perusteella markkinaoikeus katsoo siten selvitetyksi, etteivät hankintarenkaan saamat tarjoukset ole vastanneet sisällöltään tarjousmenettelyn ehtoja hankinta-asetuksen 12 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla.

Neuvottelumenettelyyn siirryttyään hankintarengas on lähettänyt tarjoajille 26.8.2003 päivätyn tarjousten täsmennyspyynnön, jossa on pyydetty esittämään erinäisten hankinnan toteuttamiseen liittyvien seikkojen euromääräinen vaikutus annettuun tarjoushintaan. Lisäksi tarjoajille on lähetetty 2.9.2003 päivätty sähköpostiviesti, jossa on annettu joitakin tarkentavia vastauksia hankintarenkaalle saapuneisiin kysymyksiin.

Edellä mainituista neuvottelumenettelyyn liittyvistä asiakirjoista ei ilmene yksiselitteisesti, miltä osin ne ovat merkinneet muutosta alkuperäisen tarjouspyynnön ehtoihin. Näin ollen asiassa ei voida katsoa, että hankintayksikkö olisi myöskään muuttanut tarjouskilpailun ehtoja hankinta-asetuksen 12 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla olennaisesti.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintarengas ole menetellyt neuvottelumenettelyn valitessaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin ja hankinta-asetuksen 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin.

Hankintarengas on perustanut hankintapäätöksensä saamiensa tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuun tarjouspyynnössä ilmoitettujen arviointiperusteiden mukaisesti. Tarjouspyynnön mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita ovat olleet tarjouspyynnössä tarkemmin yksilöidyt taloudelliset tekijät, tekniset tekijät sekä yrityksen tekijät. Taloudellisiin tekijöihin on tarjouspyynnön mukaan kuulunut muun ohessa vastaanottohinta ja sen tarkistusmenetelmät.

Hakijan tarjous on ollut edellä todetuin tavoin tarjouspyynnön vastainen jätteen välivarastointia koskevan edellytyksen osalta. Asiassa ei ole esitetty luotettavaa selvitystä siitä, että hakijan tarjouksessa tältä osin olevan ehdon vaikutus olisi otettu täysimääräisesti huomioon hakijan tarjoushinnassa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hakijan tarjousta voida katsoa asiassa saadun selvityksen valossa sellaisenaan vertailukelpoiseksi tältä osin tarjouspyynnön mukaisesti annettujen tarjousten kanssa.

Fortumin tarjoukseen on puolestaan sisältynyt jätteen vastaanottohintaan liittyen jätteen lämpöarvoa koskeva hinnanmuutosehto, jonka mukaan tarjouksessa ilmoitettu jätteen vastaanottohinta nousee hankintarenkaan toimittaman jätteen lämpöarvon laskiessa alle 12,6

MJ/kg:n. Sopimuskauden aikana toteutuvaksi arvioitavalla jätteen lämpöarvolla saattaa olla merkittävääkin vaikutusta Fortumin tarjouksen vertailuhintaan. Muihin tarjouksiin ei ole sisältynyt vastaavaa jätteen lämpöarvoon sidottua hinnanmuutosehtoa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, etteivät Fortumin tarjous ja muut tarjoukset ole olleet sellaisenaan jätteen vastaanottohinnan osalta vertailukelpoisia. Hankintarenkaan toteuttamassa tarjousvertailussa ei ole myöskään pyritty lainkaan ottamaan huomioon edellä mainitun Fortumin tarjoukseen sisällytetyn lämpöarvon hintasidonnaisuuden vaikutusta Fortumin tarjouksen vertailuhintaan.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo selvitetyksi, että tarjoukset eivät ole olleet keskenään vertailukelpoisia. Näin ollen tarjousten vertaileminen ei ole ollut mahdollista tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua vaarantamatta.

Hankintarengas on menetellyt siten hankintalain 9 §:ssä tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on perustanut hankintapäätöksensä keskenään vertailukelvottomien tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuun. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Koska hankintarenkaan muodostavat yritykset ovat antaneet markkinaoikeudelle 31.10.2004 saakka voimassa olevat sitoumukset siitä, etteivät ne allekirjoita hankintasopimusta sinä aikana, kun asia on käsiteltävänä markkinaoikeudessa, on hankintalain 9 §:n 1 momentin 1-

3 kohdissa tarkoitettujen ensisijaisten seuraamusten määrääminen asiassa mahdollista. Markkinaoikeuden tulee näin ollen poistaa hankintapäätökset.

Jotta edellä todettu hankintarenkaan virhe voitaisiin korjata suorittamalla asiassa uusi tarjousvertailu, tulisi Fortumin tarjouksen vertailuhinta voida saattaa laskelmallisesti vertailukelpoiseksi muiden tarjousten vertailuhintojen kanssa tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua vaarantamatta. Markkinaoikeus katsoo, että tämä olisi mahdollista ainoastaan siinä tapauksessa, että käytettävissä olisi objektiivisesti arvioiden riittävän luotettava ja yksiselitteinen arvio hankinnan kohteena olevan jätteen sopimuskauden aikana toteutumaan tulevasta lämpöarvosta.

Hakija on katsonut, että realistisesti mainittuna lämpöarvona voisi pitää

10,25 MJ/kg:aa sekä esittänyt, että kyseisellä lämpöarvoluvulla Fortumin tarjous olisi jopa 11,06 prosenttia hakijan tarjousta kalliimpi 20

vuoden sopimusajalla ja hankintarenkaan käyttämällä 150.000 tonnin vuotuisella jätemäärällä. Hankintarengas on taas todennut hakijan esittämän arvion perusteettomaksi ja katsonut, että Fortumin tarjouksessaan käyttämä 12,6 MJ/kg:n nimellispiste on ollut täysin realistinen. Hankintarengas on esittänyt, että polttoaineen energiasisältö voi vaihdella suuntaan tai toiseen ja että jätteen lämpöarvon osalta tilanne voi muodostua myös sellaiseksi, että lämpöarvo ylittää Fortumin tarjouksessa mainitun 12,6 MJ/kg:n arvon. Sekä hakija että hankintarengas ovat vedonneet näkemystensä tueksi erinäisiin tutkimuksiin ja selvityksiin poltettavan jätteen energiasisällön suuruudesta.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei kyseistä jätteen lämpöarvon määrää voida arvioida luotettavasti siten, että tarjoukset voitaisiin saattaa tarjoushintojen osalta laskelmallisesti keskenään vertailukelpoisiksi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaarantumatta.

Kun tarjouksia ei ole edellä esitetyllä tavalla mahdollista enää saattaa laskelmallisesti keskenään vertailukelpoisiksi ja kun tarjoukset ovat lisäksi tulleet pääosin julkisiksi, markkinaoikeus katsoo, ettei virheellisen menettelyn korjaaminen ole tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua vaarantamatta mahdollista muuten kuin järjestämällä hankinnasta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Näin ollen markkinaoikeus velvoittaa hankintarenkaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Fortum on antanut asiassa lausunnon. Yhtiölle on aiheutunut lausunnon antamisesta kuluja. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei kuitenkaan ole kohtuutonta, että Fortum pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Ab Avfallsservice Stormossen Jätehuolto Oy:n hallituksen päätöksen 6.11.2003 § 113, Oy Botniarosk Ab:n hallituksen päätöksen 26.11.2003 § 3, Ab Ekorosk Oy:n hallituksen päätöksen 31.10.2003 § 140, Jokilaaksojen Jäte Oy:n hallituksen päätöksen 25.11.2003 § 67 sekä Järviseudun Jätehuolto Oy:n hallituksen päätöksen 25.11.2003 § 6 niiltä osin kuin mainituilla päätöksillä on hyväksytty hankintarenkaan 27.10.2003 tekemä esitys, jonka mukaan palvelun tuottajaksi valittaisiin Fortum Power and Heat Oy. Markkinaoikeus kumoaa Lakeuden Jätekeskus Oy:n hallituksen päätöksen 3.11.2003 § 920 siltä osin kuin päätöksellä on hyväksytty Fortum

Power and Heat Oy:n tarjous yhdyskuntajätteen energian hyödyntämisestä.

Markkinaoikeus kieltää Ab Avfallsservice Stormossen Jätehuolto Oy:tä, Oy Botniarosk Ab:ia, Ab Ekorosk Oy:tä, Jokilaaksojen Jäte Oy:tä,

Millespakka Oy:tä ja Lakeuden Etappi Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta sanottuja päätöksiä muutoin täytäntöön nyt asetetun 500.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Ab Avfallsservice Stormossen Jätehuolto Oy:n, Oy Botniarosk Ab:n, Ab Ekorosk Oy:n, Jokilaaksojen Jäte Oy:n,

Millespakka Oy:n ja Lakeuden Etappi Oy:n yhteisvastuullisesti korvaamaan Oy Katternö Ab:n oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut 60.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää muut asiassa esitetyt vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Jussi Karttunen ja Satu Heikkilä.