Market Court dismisses bid protest where tenderer cannot prove they would have won under corrected evaluation criteria.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

JE-Urakointi Oy on pyytänyt Julkiset Hankinnat -lehden numerossa

45/6.11.2003 julkaistulla tarjouspyynnöllä tarjouksia Jyväskylän kaupungin ja sen ympäristökuntien sähkö- ja kaukolämpöverkkojen maanrakennustöistä ajalle 1.3.2004-28.2.2006.

JE-Urakointi Oy on tehnyt 20.2.2004 hankintapäätöksen, jolla sähköverkon maanrakennustöiden urakoitsijaksi on valittu Maansiirto Harry

Mäkelä Oy ja kaukolämpöverkon maanrakennustöiden urakoitsijaksi

Kaivinkone ja Maansiirto Rikamat Oy.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan arvoa ei ole pystytty tarkasti määrittelemään, mutta hankinnan arvon arvioidaan ylittävän

473.890 euroa.

JE-Urakointi Oy on tehnyt 12.3.2004 hankintasopimuksen Kaivinkone ja Maansiirto Rikamat Oy:n kanssa ja 15.3.2004 Maansiirto Harry

Mäkelä Oy:n kanssa.

HAKEMUS

Seppo Kärnä Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä siten, että urakoitsijan valinta tehdään tarjouspyynnössä ilmoitetuilla kriteereillä. Hakija on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijalle urakkalaskentakulut

16.000 eurolla sekä urakasta saamatta jääneet tulot 196.000 eurolla.

Hakija on vaatinut myös oikeudenkäyntikulujensa korvaamista 500 eurolla.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Tarjouspyynnössä on urakoitsijan valinnan osalta ilmoitettu käytettävän seuraavia kokonaistaloudellisen edullisuuden valintaperusteita: suorite/yksikköhinnat, kalusto sekä referenssit ja kokemus tarjouksen mukaisista töistä. Tarjousvertailu on tehty epämääräisten suoritemäärien perusteella. Tarjouspyynnössä olisi tullut ilmoittaa ne määrät, joiden perusteella vertailu tehdään, koska määrät vaikuttavat olennaisesti suorite- ja yksikköhintoihin. Urakoitsijan valinta on siten tehty epämääräisin perustein, jotka eivät ole olleet tarjoajien tiedossa tarjouspyyntöä tehtäessä.

Tarjouspyynnössä on annettu ymmärtää, että yksi urakoitsija saa molemmat maanrakennustyöt. Hankintayksikkö on kuitenkin ilmoittanut, että työt jaetaan kahdelle urakoitsijalle.

VASTINE

JE-Urakointi Oy on vaatinut, että hakemus hylätään. Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että hakija velvoitetaan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 600 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on perustellut vaatimustaan muun ohella seuraavasti.

Vertailuperusteet on ilmoitettu tarjouspyynnössä. Kaikkien tarjoajien yksikköhintoja on verrattu käyttäen samoja työmääräarvioita eli kaikkia tarjoajia on kohdeltu yhdenvertaisesti. Vertailussa on käytetty merkittävimpien suoritteiden osalta vuonna 2003 toteutuneita työmääriä puolitoistakertaisina. Koska tarjouksia on pyydetty yksikköhinnoin ilman suoritemääriä, ei suoritteiden hinnoittelulla ole voinut olla vaikutusta toisiinsa. Muiden ilmoitettujen vertailukriteerien osalta tarjoajat on todettu yhdenvertaisiksi.

Tarjouspyynnössä ei ole ollut mainintaa sähkö- ja kaukolämpötöiden kokonaisurakasta eikä siinä ole myöskään suljettu pois mahdollisuutta urakan jakamiseen. Suostumusta urakan jakamiseen on pyydetty molemmilta voittaneilta tarjoajilta.

VASTASELITYS

Hakija on todennut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että työmäärien vertailuperusteena käytetään merkittävimpien suoritteiden vuonna 2003 toteutuneita työmääriä puolitoistakertaisina.

Tarjouspyynnössä ei ole myöskään ilmoitettu urakan jakamisesta sähkö- ja kaukolämpöverkkojen kesken. Suostumus töiden jakamiseen on kysytty kaikilta muilta tarjoajilta paitsi hakijalta.

LISÄVASTINE

Hankintayksikkö on lisävastineessaan todennut muun ohella seuraava.

Hankintayksiköllä ei ole ollut muuta tapaa vertailla tarjouksia kuin käyttämällä perusteena vuoden 2003 toteutuneita työmääriä. Kahden vuoden sopimuskauden aikana toteutuvia suoritemääriä ei ole mahdollista tietää etukäteen, koska suoritteiden määrä on riippuvainen siitä, kuinka paljon hankintayksikkö saa suoritettavakseen pääurakoita.

Hakijalla ei ole ollut todellisia mahdollisuuksia voittaa tarjouskilpailua.

Hakijan tarjous on ollut kaukolämpöverkoston maanrakennustöiden osalta hintavertailussa toinen, sähköverkon osalta viimeinen ja molempien verkostojen maanrakennustyöt yhteenlaskettuna toinen. Lisäksi referensseihin ja kokemukseen liittyen hakijan osalta on ollut kielteisiä seikkoja, jotka olisivat olleet esteenä hakijan tosiasiallisille mahdollisuuksille tarjouskilpailun voittamiseen.

LISÄVASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikön tulee soveltaa etukäteen ilmoittamiaan arviointiperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin ennalta ilmoitettuihin arviointiperusteisiin ja hankintapäätöksessä tulee perustella se, miten arviointiperusteita on sovellettu.

Kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjouksia vertailtaessa ja urakoitsijaa valittaessa käytetään seuraavia kokonaistaloudellisen edullisuuden valintaperusteita: suorite/yksikköhinnat, kalusto sekä referenssit ja kokemus tarjouksen mukaisista töistä. Tarjoajat ovat siten voineet laatia tarjouksensa lähtien siitä, että tarjousten valintaperusteena tullaan käyttämään kokonaistaloudellista edullisuutta ja että luetellut seikat muodostavat kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet.

JE-Urakointi Oy:n 20.2.2004 tekemästä hankintapäätöksestä on käynyt ilmi valittujen urakoitsijoiden nimet. Hankintapäätöksessä ratkaisua on perusteltu pelkästään luettelemalla tarjouspyynnössä mainitut kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet. Tämän lisäksi hankintayksikkö on sinänsä laatinut 7.1.2004 päivätyn yhteenvedon tarjouksista.

Kyseisessä yhteenvedossa tarjouksia on kuitenkin vertailtu ainoastaan suorite- ja yksikköhintojen osalta. Hankintapäätöksestä tai mainitusta yhteenvedosta ei siten käy ilmi, että tarjouksia olisi vertailtu muiden valintakriteerien kuin hinnan osalta.

Edellä esitettyyn nähden markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole toteuttanut tarjousvertailua julkisista hankinnoista annetuissa oikeusohjeissa edellytetyllä tavalla arvioimalla tarjouksia kaikkien tarjouspyynnössä ilmoitettujen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden osalta ja vertailemalla tämän jälkeen tarjouksia keskenään siten, että hankintapäätöksestä olisi ilmennyt, miten mainittuja arviointiperusteita on sovellettu ja mihin seikkoihin hankintapäätös on perustunut. Hankintayksikön menettely ei siten ole ollut tältä osin omiaan turvaamaan hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Kyseessä olevaa hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa on ollut nimenomainen maininta siitä, että hankintaa ei jaeta osiin. Koska hankinnan jakaminen osiin ei sanotun perusteella ole ollut mahdollista, hankintayksikkö on menetellyt asiassa virheellisesti, kun se on jakanut hankinnan kahden urakoitsijan kesken siten, että sähköverkon maanrakennustöiden urakoitsijaksi on valittu Maansiirto Harry Mäkelä Oy ja kaukolämpöverkon maanrakennustöiden urakoitsijaksi Kaivinkone ja

Maansiirto Rikamat Oy.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:n 1 momentissa säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Seuraamukset

Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksessä tarkoitetun hankintasopimuksen voittaneiden tarjoajien kanssa 12.3.2004 ja 15.3.2004, eli ennen kuin hakemus on pantu vireille markkinaoikeudessa, joten hankintalain 9 §:n 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintamenettelyssä on edellä todetuin tavoin ollut virheellisyyksiä tarjousten vertailun osalta. Koska tarjouksia on vertailtu vain yhden tarjouspyynnössä ilmoitetun valintakriteerin osalta, ei näin jälkikäteen voida riittävällä varmuudella todeta, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät siten täyty.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Pykälän 3 momentin mukaan yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Korkein hallinto-oikeus on päätöksessään 5.6.2002 taltionumero 1405

katsonut, ettei pelkästään se seikka, että yksityisoikeudellinen yhdistys oli hankintalain 2 §:ssä tarkoitettu hankintayksikkö, tehnyt siitä hallintolainkäyttölain 74 §:ssä tarkoitettua julkista asianosaista, kun yhdistykselle ei ollut annettu lainsäädännöllä sellaisia tehtäviä, että se olisi voitu rinnastaa viranomaiseen.

Kyseessä olevassa asiassa hankintayksikkönä oleva JE-Urakointi Oy on oikeudelliselta muodoltaan yksityisoikeudellinen osakeyhtiö. Kun yhtiölle ei ole annettu lainsäädännöllä sellaisia tehtäviä, että se olisi rinnastettava viranomaiseen, ei JE-Urakointi Oy:tä voida pitää hallintolainkäyttölain 74 §:ssä tarkoitettuna julkisena asianosaisena. Kyseessä olevassa asiassa oikeudenkäyntikulujen ratkaisemisessa ei näin ollen voida ottaa huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 ja 3 momentin säännöksiä, vaan kuluratkaisu tulee tehdä ainoastaan pykälän 1 momentin perusteella.

Seppo Kärnä Oy:n hakemus hylätään. Hankintayksikön on kuitenkin toisaalta todettu menetelleen hankintalain vastaisesti. Nämä seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei ole kohtuutonta, että asianosaiset pitävät oikeudenkäyntikulut omana vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen sekä hankintayksikön esittämän oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Jussi Karttunen ja Satu Heikkilä.