Market Court allows oral hearing for tender applicant claiming exclusion from public procurement process.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Taivassalon kunta on 19.8.2003 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia Taivassalon vanhainkodin uudisrakentamisurakasta. Tarjouksia on pyydetty kuudelta urakoitsijalta: Rakennustoimisto Lainio & Laivoranta Oy:ltä, NCC Rakennus Oy:ltä, Rakenne-Kylänpää Oy:ltä, Varpe Oy:ltä, Rakennus Oy K. Nurmelta ja Kustavin Rakennusliike Oy:ltä.

Taivassalon kunnanhallitus on päätöksellään 22.9.2003 § 185 valinnut urakoitsijaksi Rakennus Oy K. Nurmen tarjouksen hintaan 855.000 euroa (alv 0 %).

Hankintapäätöksen tarkoittama urakkasopimus Taivassalon kunnan ja Rakennus Oy K. Nurmen välillä on allekirjoitettu 17.10.2003.

HAKEMUS

Rakennustoimisto Jussit Oy on vaatinut, että Taivassalon kunta velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksua 85.500 euroa. Lisäksi yhtiö on vaatinut, että kunta velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 2.687,30 eurolla korkoineen. Rakennustoimisto Jussit Oy on vielä vaatinut, että markkinaoikeus toimittaa asiassa suullisen käsittelyn kuultavien ja todistajien kuulemista varten.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohessa seuraavasti.

Hakijayhtiön edustajat ovat jo ennen tarjouspyyntöjen lähettämistä ja myös sen jälkeen, kuitenkin ennen tarjousten jättämisen määräpäivää, ottaneet yhteyttä hankintayksikön rakennustarkastajaan ja konsulttiin sekä pyytäneet saada tarjousasiakirjat ja päästä mukaan tarjouskilpailuun. Asiaa on tiedusteltu myös hankintayksikön kunnanjohtajalta. Hakijalle ei kuitenkaan ole toimitettu tarjousasiakirjoja. Hankintayksikkö on tällä toiminnallaan rikkonut julkisista hankinnoista annettua lakia (hankintalaki). Tarjousasiakirjojen toimittaminen hakijalle ei olisi viivästyttänyt hankintamenettelyä.

Hankintayksikön menettely, jolla hakija on jo alun perin jätetty rajoitetun hankinnan ulkopuolelle, on ollut hakijaa syrjivää. Kun vielä tämän jälkeen hakijalle ei ole pyynnöistä huolimatta toimitettu tarjouspyyntöä, on ilmeistä, että hakija on tietoisesti ja ilmeisessä syrjimistarkoituksessa jätetty tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Jos hakijalle olisi annettu mahdollisuus tehdä tarjous kyseisestä rakennusurakasta, hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hakijalla olisi ollut aikaa ja sopivasti resursseja hankkeen toteuttamiseen. Lisäksi hakija olisi voinut ottaa tarjousta alentavana tekijänä huomioon sen seikan, että hakijan kotipaikka on sama kuin hankinnan toteutuspaikka.

Suullisessa käsittelyssä todistelulla pyritään osoittamaan, että hakija on pyytänyt hankintayksiköltä saada tarjouspyyntöasiakirjat ja että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus tarjouskilpailun voittamiseen virheettömässä menettelyssä.

VASTINE

Taivassalon kunta on vaatinut, että hakemus hylätään. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että hakija velvoitetaan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 950 eurolla korkoineen. Hankintayksikkö on vastustanut hakijan vaatimusta suullisen käsittelyn järjestämisestä.

Perusteluinaan kunta on lausunut muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikön kirjaamon merkinnöistä tai muistakaan kunnassa säilytettävänä olevista asiakirjoista ei ilmene, että hakija olisi jättänyt minkäänlaista pyyntöä saada osallistua kyseessä olevaan tarjouskilpailuun.

Valitessaan niitä yrityksiä, joille tarjouspyynnöt lähetettiin, hankintayksiköllä ei ollut tietoa hakijasta tai sen paikallisuudesta. Mikään ei olisi estänyt sitä, että myös hakijalle olisi lähetty asiakirjat, jos se olisi itse olisi selvästi ilmaissut 14.8.2003 mennessä haluavansa osallistua tarjouskilpailuun.

Hakijayhtiön edustaja on ollut suullisesti yhteydessä hankintayksikön konsulttiin. Hakijayhtiön edustaja ei kuitenkaan ole tässä vaiheessa pyytänyt kunnan konsultilta tarjouspyyntöasiakirjoja. Myöskään kunnan rakennustarkastaja tai kunnanjohtaja eivät ole vastaanottaneet hakijalta pyyntöä tarjouspyyntöasiakirjojen lähettämisestä.

Hakijan edellä mainitun yhteydenoton johdosta hankintayksikön konsultti on lisäksi oma-aloitteisesti ottanut yhteyttä hakijaan siinä vaiheessa, kun tarjoukset olivat jo saapuneet kuntaan, mutta ennen kuin suunnittelutoimikunta 15.9.2003 päätti, ettei se voikaan laillisesti muuttaa tarjouskilpailua. Hakijalta on 8.9.2003 saapunut hankintayksikköön telefax-sanoma, josta on pääteltävissä, että se saattaisi olla vastaus konsultin pyyntöön saada hakijan referenssitiedot sivu-urakkatarjouspyynnön toimittamista varten. Hakija on mahdollisesti erehtynyt luulemaan sittemmin peruuntuneen sivu-urakkatarjouspyynnön olleen varsinainen hankinta.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään lausunut muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikön väite siitä, ettei hakija olisi ollut tunnettu kunnassa elokuussa 2003, ei ole uskottava. Hakija on vuonna 2001 omana kohteenaan urakoinut kuntaan seitsemän asunnon rivitalon ja asioinut sen johdosta useasti kunnan rakennusviranomaisten kanssa.

Ratkaisevaa hakemuksen kannalta on kuitenkin se, että hakija on tarjousajan kuluessa nimenomaisesti pyytänyt tarjousasiakirjoja tarjouksen tekemistä varten, mutta hankintayksikkö on kieltäytynyt toimittamasta niitä ja siten estänyt hakijaa osallistumasta tarjouskilpailuun.

LISÄVASTINE

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Suullisen käsittelyn toimittaminen

Hakija on pyytänyt suullisen käsittelyn toimittamista, jotta se voisi todistelulla osoittaa, että hakija on pyytänyt hankintayksiköltä tarjouspyynnön ja että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus tarjouskilpailun voittamiseen virheettömässä menettelyssä.

Hallintolainkäyttölain 38 §:n 1 momentin mukaan suullinen käsittely on toimitettava, jos yksityinen asianosainen pyytää sitä. Asianosaisen pyytämä suullinen käsittely voidaan jättää toimittamatta, jos vaatimus jätetään tutkimatta tai hylätään heti tai jos suullinen käsittely on asian laadun vuoksi tai muusta syystä ilmeisen tarpeeton.

Kun ratkaistaan pääasiaa eli hyvitysmaksuvaatimusta, ilmoitettujen todisteluteemojen avulla ei ole saatavissa asian ratkaisuun vaikuttavaa lisäselvitystä, kuten tästä päätöksestä jäljempänä kohdassa pääasia tarkemmin ilmenee. Sen vuoksi markkinaoikeus hylkää suullisen käsittelyn toimittamista koskevan vaatimuksen ilmeisen tarpeettomana.

Pääasia

Hakemuksessa on vaadittu pääasian osalta hyvitysmaksun määräämistä. Hankintasopimus on tehty 17.10.2003. Hankintalain 9 §:n 2 momentin nojalla lain 9 §:n 1 momentissa mainituista seuraamuksista voikin enää tulla kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Asiassa on riidatonta, että hakijalle ei ole toimitettu tarjouspyyntöä ja ettei hakija ole jättänyt tarjousta, jota voitaisiin verrata tarjouskilpailussa jätettyihin tarjouksiin. Kun tarjousta ei ole jätetty, asiassa ei näin jälkikäteen ole mahdollista todeta hakijan resurssien, oletetun tarjoushinnan tai muunkaan tämän kaltaisen seikan perusteella, olisiko hakijalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole perusteita. Hakemus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Pykälän 3 momentin mukaan yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Asian lopputulos ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hakija pitää oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Hakemus ei kuitenkaan ole ollut hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla ilmeisen perusteeton, joten ei ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö pitää oikeudenkäyntikulut omana vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja Taivassalon kunnan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Pertti Virtanen ja Jussi Karttunen.

Asiassa on äänestetty. Eriävä mielipide on päätöksen liitteenä.

LIITE

Markkinaoikeustuomari Jussi Karttusen eriävä mielipide:

Käsillä olevassa tapauksessa kysymys on kynnysarvot alittavasta hankinnasta, jossa Taivassalon kunta on kilpailuttanut hankinnan, pyytäen tarjouksia kuudelta tarjoajalta: Rakennustoimisto Lainio & Laivoranta Oy:ltä, NCC Rakennus Oy:ltä, Rakenne-Kylänpää Oy:ltä, Varpe Oy:ltä, Rakennus Oy K. Nurmelta sekä Kustavin Rakennusliike Oy:ltä.

Rakennustoimisto Jussit Oy on tehnyt markkinaoikeudelle kyseistä hankintaa koskevan hakemuksen, vaatien julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9 §:n 1 momentin mukaisena seuraamuksena, että Taivassalon kunta velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksuna 85.500 euroa.

Hankintayksikkö ei ole kysymyksessä olevassa hankinnassa pyytänyt tarjousta Rakennustoimisto Jussit Oy:ltä eikä Rakennustoimisto Jussit Oy ole myöskään tehnyt tarjousta sanottua hankintaa koskien. Asiassa on siten ensi sijassa kysymys siitä, voidaanko Rakennustoimisto Jussit Oy:tä pitää hankintalain 9 a §:ssä tarkoitettuna asianosaisena ja onko Rakennustoimisto Jussit Oy:n hakemus lainkaan tutkittavissa.

Hankintalain 9 a §:n 1 momentin mukaan hankintalain 9 §:ssä tarkoitetun asian voi saattaa markkinaoikeudessa käsiteltäväksi ja käyttää siinä puhevaltaa se, jota asia koskee. Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä sanotulla on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hallituksen esityksen mukaan käytännössä hakijana voisi olla lähinnä alalla toimiva kilpaileva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä (HE 154/1992 vp).

Hankintalain 5 §:n 1 momentissa säädetään, että mikäli kynnysarvot alittavassa hankinnassa muu toimittaja kuin se, jolta tarjouksia on pyydetty, haluaa tehdä tarjouksen, hänellä on oikeus saada tarjouksen tekemistä varten tarjouspyyntö. Hankinta ei saa tämän vuoksi kuitenkaan viivästyä.

Rakennustoimisto Jussit Oy on esittänyt, että yhtiön edustajat olivat jo ennen tarjouspyyntöjen lähettämistä ja myös sen jälkeen, kuitenkin ennen tarjousten jättämisen määräpäivää, ottaneet puhelimitse yhteyttä hankintayksikön edustajiin, pyytäen saada tarjousasiakirjat ja päästä mukaan tarjouskilpailuun. Jättämällä tarjousasiakirjat toimittamatta hankintayksikkö on Rakennustoimisto Jussit Oy:n mukaan menetellyt asiassa hankintalain vastaisesti. Taivassalon kunta on kiistänyt, että Rakennustoimisto Jussit Oy:n taholta olisi esitetty pyyntöä tarjousasiakirjojen toimittamisesta.

Edellä mainitun valossa katson, että mikäli asiassa ilmenisi, ettei Rakennustoimisto Jussit Oy ole pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun hankintalain 5 §:ssä tarkoitetulla tavalla, sitä olisi pidettävä käsillä olevaan tarjouskilpailuun nähden täysin ulkopuolisena. Rakennustoimisto Jussit Oy:llä ei sanotussa tapauksessa olisi katsottava olevan oikeudellista intressiä asiassa eikä siten asianosaisasemaa. Mikäli sen sijaan ilmenisi, että Rakennustoimisto Jussit Oy:n toimesta on pyydetty hankintayksiköltä tarjousasiakirjoja tarjouksen tekemistä varten, Rakennustoimisto Jussit Oy:tä olisi käsillä olevassa tapauksessa pidettävä hankintalain 9 a §:ssä tarkoitettuna asianosaisena, eli tahona, jota asia koskee.

Hallintolainkäyttölain 38 §:n 1 momentin mukaan asiassa on toimitettava suullinen käsittely, jos yksityinen asianosainen sitä pyytää. Asianosaisen pyytämä suullinen käsittely voidaan kuitenkin jättää toimittamatta, jos vaatimus jätetään tutkimatta tai hylätään heti tai jos suullinen käsittely on asian laadun vuoksi tai muusta syystä ilmeisen tarpeeton.

Rakennustoimisto Jussit Oy on pyytänyt, että asiassa toimitetaan suullinen käsittely, jossa kuullaan hakemuksessa ja vastaselityksessä nimettyjä henkilöitä tarjousasiakirjojen pyytämisestä.

Ottaen huomioon, että kysymys siitä, onko Rakennustoimisto Jussit Oy:tä käsillä olevassa tapauksessa lainkaan pidettävä hankintalain 9 a §:ssä tarkoitettuna asianosaisena ja onko Rakennustoimisto Jussit Oy:n hakemus siten tutkittavissa, riippuu edellä mainitun tarjousasiakirjojen pyytämistä koskevan seikan selvittämisestä, sanottua suullisen käsittelyn toimittamista koskevaa pyyntöä ei myöskään voida pitää hallintolainkäyttölain 38 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla tarpeettomana.

Edellä mainitun perusteella katson, että asiassa tulee toimittaa suullinen käsittely.

Vakuudeksi

Olli Mäkinen