Market Court voids municipal daycare contract for violating public procurement law Article 5 and orders a tender.

ASIAN TAUSTA

Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on tehnyt päätöksen 9.9.2003 § 137, jonka mukaan Kotkan kaupunki ottaa käyttöön 1.8.2004 alkaen palvelurahan yksityisen päivähoidon toteuttamiseksi. Lisäksi mainitulla päätöksellä on muun ohella hyväksytty esitetyt palvelurahan määrät ja maksamisen ehdot sekä päätetty toimeksiantosopimusten tekemisestä nykyisten palveluntuottajien kanssa syksyn 2003 aikana ja vanhojen ostopalvelusopimusten irtisanomisesta päättymään 30.6.2004.

Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on päätöksellään 23.3.2004 § 46 muun ohella hyväksynyt esitetyt palvelurahan maksamisen ehdot, korottanut esiopetuksen palvelurahaa sekä hyväksynyt päivähoitopalvelujen ja/tai esiopetuksen tuottajiksi kuusi nimettyä palveluntuottajaa, mukaan lukien Toukolan Setlementti ry:n.

HAKEMUS

Toukolan Setlementti ry on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 23.3.2004 § 46 sekä kieltää mainitun päätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesti. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kotkan kaupungin korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut 500 eurolla.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Hankinnassa on menetelty julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 5 §:n vastaisesti. Järjestely on sinänsä toteutettu palvelusetelimuodossa, mutta palvelusetelijärjestelmän ehdot eivät kuitenkaan ole täyttyneet, joten menettely kuuluu hankintalain soveltamisalaan.

Palveluseteli on kunnan palvelunkäyttäjälle myöntämä sitoumus maksaa yksityisen palveluntuottajan tarjoamasta palvelusta ennalta määrätty, enintään palvelusetelin arvon suuruinen kustannus. Palvelusta sovitaan palvelunkäyttäjän ja palveluntuottajan kesken. Kunnan, palvelunkäyttäjän ja palveluntuottajan roolit ovat siten erilaiset verrattuna palvelun hankkimiseen ostopalveluna, jolloin palvelusopimus tehdään kunnan ja palveluntuottajan välillä.

Ostopalveluista palvelunkäyttäjältä peritään maksu kuten kunnan itsensä tuottamista palveluista. Palvelusetelin osalta palvelunkäyttäjältä ei peritä asiakasmaksua, vaan asiakas suorittaa palveluntuottajalle palvelusetelillä hankkimistaan palveluista omavastuuosuuden. Vaikka omavastuu olisi säädetty asiakasmaksun suuruiseksi, se on palveluntuottajalle eikä kunnalle kuuluva tulo.

Kyseessä olevassa järjestelyssä asiakas valitsee yksityisen hoitopaikan ja sopii sen jälkeen kaupungin kanssa kyseisen hoitopaikan saamisesta sitoutumalla maksamaan kaupungille lakisääteiden päivähoitomaksun. Tämän jälkeen kaupunki hankkii kyseisen hoitopaikan yksityiseltä tuottajalta. Palvelunkäyttäjä maksaa kaupungille ja on siten kaupungin asiakas toiminnan ollessa käyttäjälle kunnallista palvelua. Jos palveluseteliä käytetään lasten päivähoidossa, asiakkaan omavastuuosuus ei saa ylittää vastaavassa tilanteessa perittävissä olevaa kunnallisen päivähoidon maksua.

Kotkan kaupunki on rikkonut sosiaali- ja terveydenhuollon asiakasmaksuista annettua lakia (asiakasmaksulaki), kun se on päättänyt periä palvelunkäyttäjältä asiakasmaksun ja jättänyt palveluntuottajalle oikeuden periä käyttäjältä ylimääräistä maksua.

VASTINEET

Kotkan kaupunki on vaatinut, että hakemus ensisijaisesti jätetään tutkimatta tai toissijaisesti hylätään.

Kotkan kaupunki on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on hyväksynyt palvelurahan käyttöönoton jo 9.9.2003 tekemällään päätöksellä, joka on saanut lainvoiman. Lautakunta on muuttanut kyseistä päätöstä esiopetuksen palvelurahan määrän ja palvelurahan ehtojen osalta 23.3.2004 tekemällään päätöksellä. Itse päätöstä palvelurahan käyttöönotosta ei tällöin kuitenkaan muutettu. Hakija ei ole hakenut muutosta 9.9.2003 tehtyyn päätökseen.

Hakija ei ole esittänyt perusteita sille, että palvelurahan toteuttamista koskevassa päätöksessä olisi tullut soveltaa hankintalakia.

Päivähoito on kunnan järjestämisvastuuseen kuuluva palvelu, johon asiakkaalla on subjektiivinen oikeus. Kyseessä olevassa järjestelyssä kaupunki on pyrkinyt kustannussäästöihin. Mainittu järjestely on ollut yksityisen hoidon kunnallisen lisän ja palvelusetelin yhdistelmä, eikä puhdas palvelusetelimalli. Järjestely on toteutettu siten, että palvelunkäyttäjä valitsee itse haluamansa hoitopaikan eli kilpailuttaa hyväksytyt palveluntuottajat. Kilpailuttamisen suorittaa näin ollen päivähoidon asiakas eikä kaupunki.

Kotkan kaupunki ei ole rajoittanut järjestelyyn osallistuvien palveluntuottajien määrää, vaan palveluntuottajiksi on hyväksytty kaikki ne yksityiset palveluntuottajat, jotka ovat täyttäneet asetetut laatuvaatimukset ja jotka nykyisinkin tuottavat päivähoitopalveluja. Palveluntuottajia on määrällisesti riittävästi, jotta palvelunkäyttäjä voi valita itse haluamansa palveluntuottajan. Mahdollisuus aitoon kilpailuttamiseen on siten toteutunut.

Palvelusetelijärjestelmää koskeneessa hallituksen esityksessä on todettu, että kunta voi hyväksyä palveluntuottajat julkisista hankinnoista annetun lainsäädännön rajoissa kilpailuttamalla tai hyväksymällä kelpoisuusvaatimukset ja muut laatuvaatimukset täyttävät palveluntuottajat ilman kilpailuttamisvaihetta.

Kyseessä olevassa järjestelyssä päivähoitopäätöksen tekee palveluntuottaja eikä kaupunki. Kun palveluntuottaja on tehnyt myönteisen päivähoitopäätöksen, kaupunki tekee palvelurahaa koskevan päätöksen. Palvelurahapäätös tehdään hakemuksen perusteella asiakkaalle. Kaupunki ei siten hanki hoitopaikkaa yksityiseltä palveluntuottajalta, vaan hoitopaikkasopimus syntyy asiakkaan ja palveluntuottajan välisellä sopimuksella. Kaupunki on ainoastaan hyväksynyt palvelurahan piiriin kuuluvat palveluntuottajat, mutta ei tee näiden kanssa erillisiä ostopalvelusopimuksia.

Kaupunki perii palvelurahan piirissä olevalta asiakkaalta asiakasmaksun, joka on perusteiltaan päivähoitomaksun mukainen. Kaupunki perii asiakasmaksun, koska asiakasmaksussa tulee ottaa huomioon asiakkaan maksukyky. Näin varmistetaan, että asiakasmaksut tullaan perimään asiakasmaksulain mukaisesti. Lisäksi riski asiakasmaksujen saamatta jäämisestä jää kaupungille eikä palveluntuottajalle. Palvelunkäyttäjän maksettavaksi tuleva osuus ei ylitä asiakasmaksua, jonka kunta perii päivähoitomaksuna.

Kyseessä olevassa järjestelyssä kaupunki on vahvistanut palvelurahan määrät sekä ehdot, joilla on määritelty palveluntuottajan oikeudet ja velvollisuudet. Palveluntuottajalla on oikeus periä asiakkaalta lisämaksua, jonka määrän on oltava asiakkaan ja kaupungin tiedossa hoitopaikasta sovittaessa. Palvelurahan määrään sisältyy lakisääteinen yksityisen hoidon tuki.

Palvelurahamallissa palveluntuottaja päättää itse palveluidensa sisällöstä ja määrästä, mutta näistä tulee ilmoittaa etukäteen kaupungille, joka valvoo palvelujen laatua. Palvelusetelimallissa palvelun käyttäjältä ei peritä asiakasmaksua, vaan asiakas suorittaa palvelusetelillä hankkimistaan palveluista palveluntuottajalle omavastuuosuuden.

LAUSUNNOT

Kotkan Suomi-Amerikka Yhdistys ry, Kotka svenska samskolas garantiförening r.f. ja Päiväkoti Vekkuli Oy ovat antaneet erilliset lausunnot.

Suomen Pelastusarmeijan Säätiö ja Kotkan kristillinen Päiväkoti Päivänsäde eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYKSET

Hakija on todennut vastaselityksissään muun ohella seuraavaa.

Kotkan kaupungin 9.9.2003 tekemää päätöstä on muutettu merkittävästi 23.3.2004, koska tällöin on muun ohella päätetty, että sopimus tehdään palveluntuottajan ja palvelunkäyttäjän kesken eikä palveluntuottajan ja kaupungin kesken. Lautakunta on käsitellyt asiaa 23.3.2004 kaikkien palvelurahan käyttöönottoa koskevien asioiden eikä pelkästään muutosten osalta.

Järjestelmästä ja sen ehdoista ei ole neuvoteltu palveluntuottajien kanssa. Kilpailu ei ole toteutunut kyseessä olevassa järjestelyssä, koska kaupunki on yksipuolisella päätöksellään määrännyt palveluntuottajien saamat korvaukset selkeästi alemmalle tasolle kuin kaupungin kustannukset sen omissa päiväkodeissa. Aidossa kilpailutilanteessa kaikkien päiväkotien tulisi olla tasavertaisia.

Hankintalaki on soveltunut kyseessä olevaan menettelyyn. Koska kaupunki perii päivähoitomaksut itselleen, on kyseessä ollut kaupungin hankkima kunnallinen palvelu. Mikäli kaupunki olisi halunnut soveltaa järjestelyssä palveluseteleistä taikka yksityisen hoidon tuesta annettuja säännöksiä, sen olisi tullut noudattaa kyseisiä säännöksiä kokonaisuudessaan.

Kustannusten säästöä ei voida toteuttaa hankintasäännösten perusteella siten, että kaupunki määrittelee yksipuolisesti yksityisten palveluntuottajien hintatason.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Asian tutkiminen

Hankintalain soveltuminen kyseessä olevaan järjestelyyn

Hankintalain 9 a §:n mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi voidaan saattaa lain 9 §:ssä tarkoitettu asia. Viimeksi mainitun pykälän mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sen tutkiminen, onko hankinnassa menetelty julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on näin ollen, että hakemuksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa.

Hankintalain 1 §:n soveltamisalasäännöksen mukaan kyseisessä laissa tarkoitettujen hankintayksikköjen on, pykälän 2 momentissa säädettyjä lain soveltamisalan ulkopuolelle rajattuja tapauksia lukuun ottamatta, noudatettava hankinnassaan, mitä hankintalaissa säädetään. Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankinnalla tarkoitetaan tavaroiden ja palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä. Lainvalmistelutöissä on viimeksi mainittuun säännökseen liittyen todettu, että hankinnan määritelmä on laaja (HE 154/1992 vp ja HE 69/1997 vp).

Päivähoitopalvelujen järjestäminen on kunnan lakisääteinen tehtävä. Kysymyksessä olevassa tapauksessa Kotkan kaupunki on päättänyt järjestää sen vastuulla olevat päivähoitopalvelut yksityisten palveluntuottajien osalta siten, että se ottaa 1.8.2004 lukien käyttöön palvelurahaksi kutsumansa järjestelyn. Kotkan kaupunki on päätöksellään vahvistanut palvelurahan määrät ja järjestelyn ehdot sekä nimennyt järjestelyn piirissä olevat palveluntuottajat.

Kyseinen järjestely on pääpiirteiltään seuraavanlainen.

Arvioitaessa sitä, onko asiassa kysymys hankintalaissa tarkoitetusta hankinnasta, on edellä esitettyä järjestelyä tarkasteltava kokonaisuutena.

Kotkan kaupunki on katsonut, että kyseessä oleva palvelurahaksi kutsuttu järjestely ei ole hankintalaissa tarkoitettu hankinta, vaan järjestely vastaa sisällöltään lähinnä niin kutsuttua palvelusetelijärjestelmää.

Vuoden 2004 alusta lukien voimaan tulleilla sosiaali- ja terveydenhuollon suunnittelusta ja valtionosuudesta annetun lain, sosiaali- ja terveydenhuollon asiakasmaksuista annetun lain sekä sosiaalihuoltolain muutoksilla on säädetty mahdollisuudesta järjestää sosiaali- ja terveydenhuollon palveluja palvelusetelin avulla (palvelusetelijärjestelmä). Sosiaali- ja terveydenhuollon asiakasmaksuista annetun lain 12 §:n 2 momentin mukaan palvelusetelijärjestelmässä palvelun käyttäjältä ei saa periä asiakasmaksua. Kun otetaan huomioon, että kyseessä olevassa Kotkan kaupungin järjestelyssä kaupunki perii palvelunkäyttäjältä päivähoitomaksua vastaavan asiakasmaksun, markkinaoikeus katsoo, ettei kysymyksessä olevaa Kotkan kaupungin järjestelyä ole pidettävä edellä tarkoitettuna laissa säädettynä palvelusetelijärjestelmä.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevan järjestelyn pääasiallisena tarkoituksena ja sisältönä on se, että Kotkan kaupunki päivähoitopalveluiden lakisääteisesti vastuullisena järjestäjänä hankkii palvelurahana maksettavaa vastiketta vastaan valitsemiltaan palveluntuottajilta päättämillään ehdoilla yksityisiä päivähoitopalveluja, joita se tarjoaa asiakasmaksulakiin perustuvaa päivähoitomaksua vastaan palvelunkäyttäjille. Mainittu järjestely on siten tarkoitukseltaan ja rakenteeltaan asiallisesti rinnastettavissa siihen, että Kotkan kaupunki hankkisi päivähoitopalveluja ostopalveluna yksityisiltä palveluntuottajilta.

Edellä mainittua kokonaisarviointia ei muuta se, että kyseessä olevassa järjestelyssä ei muodollisesti synny yksityisoikeudellista sopimussuhdetta Kotkan kaupungin ja palveluntuottajien välille. Vaikka palveluntuottajalla on oikeus periä lisämaksua palvelunkäyttäjältä, markkinaoikeus katsoo, että tämän mahdollisen suorituksen osuus järjestelykokonaisuudesta ei ole merkitykseltään olennainen, vaan että kyseistä suoritusta on pidettävä lähinnä liitännäisenä järjestelyn pääasialliseen tarkoitukseen ja sisältöön nähden.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että kyseessä olevaa järjestelyä on pidettävä hankintalain 4 §:n 1 kohdassa tarkoitettuna hankintana ja että järjestelyyn sovelletaan siten hankintalakia.

Hakemuksen kohteena oleva päätös

Hakija on kohdistanut vaatimuksensa Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätökseen 23.3.2004 § 46, jolla on muun ohella hyväksytty palvelurahan ehdot, vahvistettu esiopetuksen palvelurahan määrä ja nimetty palvelun piiriin kuuluvat palveluntuottajat. Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on kuitenkin jo 9.9.2003 § 137 muun ohella päättänyt, että palveluraha otetaan käyttöön, vahvistanut palvelurahan määrät ja maksamisen ehdot sekä päättänyt toimeksiantosopimusten tekemisestä nykyisten palveluntuottajien kanssa syksyn 2003 aikana.

Asiallisesti edellä mainituissa päätöksissä on ollut kysymys saman palvelun järjestämisestä. Päätöksessä 23.3.2004 § 46 ei ole enää erikseen vahvistettu palvelurahan määriä esiopetuksen palvelurahaa lukuun ottamatta taikka päätetty palvelurahajärjestelyn käyttöön ottamisesta. Päätöksessä 23.3.2004 § 46 on kuitenkin vahvistettu päätöksessä 9.9.2003 § 137 vahvistetuista ehdoista sisällöltään keskeiseltä osin poikkeavat ehdot ja päätöksestä 9.9.2003 § 137 poiketen nimetty yksilöidysti järjestelyn piiriin kuuluvat palveluntuottajat. Päätöksessä 23.3.2004 § 46 on siten ensimmäisen kerran annettu järjestelylle se sisältö, joka on hakemuksen kohteena. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätös 23.3.2004 § 46 on tosiasiallisesti korvannut kokonaisuudessaan Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 9.9.2003 § 137.

Koska hakijalle toimitettuun päätökseen 23.3.2004 § 46 ei asiassa saadun selvityksen mukaan ole oheistettu hankintalain 9 b §:n 2 momentissa tarkoitettua kirjallista ohjetta asian saattamisesta markkinaoikeuteen, ei mainitussa säännöksessä hakemuksen tekemiselle säädetty määräaika ole alkanut kulumaan.

Markkinaoikeuden tulee näin ollen tutkia hakemus.

Menettelyn arvioiminen muiden säännösten perusteella

Sen kysymyksen tutkiminen, onko asianosainen menetellyt sosiaali- ja terveydenhuollon asiakasmaksuja taikka palvelusetelijärjestelyä koskevan erityislainsäädännön säännösten mukaisesti, ratkaistaan muussa menettelyssä. Näiden kysymysten arviointi ei siten kuulu hankintalain 9 §:ssä tarkoitetun oikeuskeinon käsittelyn yhteyteen.

Hankintamenettely

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan hankintayksiköiden on meneteltävä hankinnoissaan siten, että kilpailun aikaansaaminen ja hankintamenettelyyn osallistuvien tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu tulee turvatuksi.

Hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä.

Hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaan hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain erityisistä syistä, joina voidaan pitää muun muassa hankinnan vähäistä arvoa tai suoran neuvottelumenettelyn käytölle asetettuja ehtoja, joista säädetään kynnysarvon ylittävistä hankinnoista annetuissa asetuksissa. Pykälän esitöissä erityisiksi syiksi on mainittu myös tarjouskilpailun järjestämisestä aiheutuvat kohtuuttoman suuret hallinnolliset kustannukset tai sellainen muusta kuin hankintayksikön omista toimenpiteistä johtuva kiire hankinnan tekemisessä, ettei tarjouskilpailua ehditä järjestää (HE 154/1992 vp). Mikäli hankintayksikkö vetoaa mainittuihin laissa tarkoitettuihin erityisiin syihin tehdä hankinta ilman tarjouskilpailua, sen on osoitettava tällaisten syiden olemassaolo.

Asiassa esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo selvitetyksi, että kyseessä olevassa hankinnassa Kotkan kaupunki ei ole käyttänyt hyväkseen kilpailumahdollisuuksia hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että Kotkan kaupungilla olisi ollut hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettu erityinen syy hankinnan tekemiseen ilman tarjouskilpailua.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kotkan kaupunki on menetellyt kyseessä olevassa päiväkotipalvelujen hankinnassa hankintalain 5 §:n vastaisesti. Asiassa tulee siten määrätä hankintalain 9 §:n 1 momentissa säädetty seuraamus.

Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksestä 23.3.2004 § 46 ilmenee, että kaupunki ei tee erillisiä toimeksiantosopimuksia palveluntuottajien kanssa. Näin ollen, kun otetaan huomioon hankintalain 9 §:n 2 momentti, asiassa tulee kysymykseen hankintalain 9 §:n 1 momentin 1-3 kohdassa säädettyjen ensisijaisten seuraamusten määrääminen. Käsillä olevassa asiassa tulee kysymykseen hankintayksikön päätöksen kumoaminen ja sen täytäntöönpanon kieltäminen. Hankintayksikön virhe voidaan korjata käsillä olevassa tapauksessa muun ohella siten, että hankintayksikkö järjestää tarjouskilpailun, jossa otetaan huomioon julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden määräykset.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut edellä esitetyllä tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa omana vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 23.3.2004 § 46 ja kieltää Kotkan kaupunkia panemasta sanottua päätöstä täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Mikäli Kotkan kaupunki aikoo edelleenkin toteuttaa kyseessä olevan päiväkotipalveluja koskevan hankinnan julkisena hankintana, hankintayksikön tulee järjestää hankinnasta tarjouskilpailu, jossa otetaan huomioon tästä päätöksestä ilmenevät seikat.

Markkinaoikeus velvoittaa Kotkan kaupungin korvaamaan Toukolan Setlementti ry:n oikeudenkäyntikulut 500 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää muut vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Pykälän 2 momentin nojalla uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Pertti Virtanen, Jussi Karttunen ja Minna Saarikoski.