Market Court dismisses public procurement bid rejection claim but orders cost reimbursement for the public authority.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Senaatti-kiinteistöt on 3.4.2003 Julkiset Hankinnat -lehden numerossa 14 julkaistussa hankintailmoituksessa ilmoittanut seuraavaa: "Senaatti-kiinteistöt ryhtyy hankkimaan sähköenergian itsenäisenä toimijana salkunhallinnan periaatteella. Senaatti-kiinteistöt ostaa fyysisen sähkön siihen liittyvine palveluineen (tasesähkö, spot-sähkö, muu mahdollinen fyysinen toimitus, taseselvitys jne) ja hankkii tarvittavat suojausinstrumentit (mm. johdannaissopimukset) suoraan omiin nimiinsä sekä solmii edelleenmyyntisopimuksia vuokralaistensa kanssa ja laskuttaa edelleen eritellyillä laskuilla yksittäisiä sähkönkäyttöpaikkoja (sekä omia että muita)."

Hankintailmoituksen mukaan hankintamenettelyksi on valittu neuvottelumenettely, johon kutsuttavien tarjoajien arvioiduksi lukumääräksi on ilmoitettu vähintään kaksi ja enintään viisi. Osallistumishakemukset on tullut hankintailmoituksen mukaan jättää hankintayksikölle viimeistään 5.5.2003.

Osallistumishakemukset on saatu yhdeksältä ehdokkaalta. Senaatti-kiinteistöt on 8.5.2003 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt kolmelta neuvottelumenettelyyn kutsutulta yritykseltä tarjouksia sähkösalkun hallinnasta ja siihen liittyvistä palveluista tarjouspyyntöön oheistetun sopimusohjelman mukaisesti siten, että kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous tulee valituksi.

Senaatti-kiinteistöt on 13.5.2003 ilmoittanut Sähkörinki Oy:lle, ettei se ole tarjousmenettelyyn hyväksyttyjen ehdokkaiden joukossa.

Senaatti-kiinteistöt on 16.6.2003 Energiakolmio Oy:lle lähettämällään kirjeellä ilmoittanut tilaavansa kysymyksessä olevat palvelut mainitulta yritykseltä. Lisäksi kyseisessä kirjeessä on ilmoitettu, että Energiakolmio Oy voi ryhtyä toimeksiannon edellyttämiin valmisteluihin ja että toimeksiannon aloittamisajankohta on 1.7.2003.

Senaatti-kiinteistöt ja Energiakolmio Oy ovat 24.11.2003 allekirjoittaneet sähkösalkun hallintaa ja siihen liittyviä palveluita koskevan sopimuksen.

HAKEMUS

Hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Senaatti-kiinteistöt järjestämään uuden tarjouskilpailun. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että Senaatti-kiinteistöt määrätään maksamaan sille hyvitysmaksuna 1.000.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että Senaatti-kiinteistöt velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut arvonlisäveroineen 7.301,70 eurolla. Hakija on vielä vaatinut, että Senaatti-kiinteistöjä kielletään soveltamasta virheellisesti syntynyttä päätöstään markkinaoikeuden käsittelyn aikana.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun muassa sillä, että hakijalla, joka oli ilmoittanut 2.5.2003 hankintayksikölle halustaan osallistua tarjouskilpailuun, olisi ollut hyvät edellytykset kysymyksessä olevan hankinnan hoitamiseen, ja sen olisi tullut saada osallistua mainittuun tarjouskilpailuun. Kyseinen hankinta ei myöskään ole ollut luonteeltaan sellainen, että sen osalta olisi ollut edellytyksiä käyttää neuvottelumenettelyä.

VASTINE

Senaatti-kiinteistöt on ensisijaisesti vaatinut, että hakemus jätetään tutkimatta, koska Sähkörinki Oy ei ole asianosainen. Toissijaisesti Senaatti-kiinteistöt on vaatinut hakemuksen hylkäämistä perusteettomana. Lisäksi Senaatti-kiinteistöt on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista arvonlisäveroineen 13.481 eurolla.

Perusteluinaan Senaatti-kiinteistöt on lausunut muun ohella seuraavaa.

Neuvottelumenettelyä voidaan käyttää kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetusta asetuksesta (hankinta-asetus) ilmenevin edellytyksin. Kyseessä olevassa tarjouskilpailussa on voitu soveltaa hankinta-asetuksen 13 §:ssä kuvattua neuvottelumenettelyä, josta julkaistaan ilmoitus, koska kysymyksessä on ollut hankinta, jossa sopimuserittelyjä ei ole voitu hankittavien palvelujen luonteen vuoksi laatia niin tarkasti, että paras tarjous olisi voitu valita avointa tai rajoitettua menettelyä käyttäen.

Tarjouskilpailuun on kutsuttu riittävä määrä taloudelliset, tekniset ja muut edellytykset täyttäviä tarjoajia, eikä hakijalla ole ollut subjektiivista oikeutta saada osallistua tarjouskilpailuun. Palvelujen tarjoaja on valittu asiallisin perustein, eikä hakija ole edes väittänyt, ettei kilpailun voittanut Energiakolmio Oy täyttäisi tarjoajalle asetettuja teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä.

VASTASELITYS

Hakija on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt asiassa minkäänlaista perustelua sille, miksi hankinta-asetuksen 13 §:ää voitaisiin soveltaa kysymyksessä olevaan hankintaan. Perusteiden neuvottelumenettelyn käytölle tulee olla olemassa ennen kuin sanotun menettelyn mukainen tarjouskilpailu käynnistetään. Perustelujen tulee olla kirjalliset. Se, että hankintayksikkö ei ole oman ilmoituksensa mukaisesti osannut etukäteen määrittää hankinnan kriteereitä siten, että olisi voitu järjestää tarjouskilpailu muuten kuin neuvottelumenettelyä käyttäen, ei ole ollut riittävä perustelu neuvottelumenettelyn käyttämiselle.

LISÄKIRJELMÄT

Senaatti-kiinteistöt on lausunut hakijan vastaselityksen johdosta markkinaoikeuteen toimittamassaan lisävastineessa muun ohella seuraavaa.

Salkunhoitomallin käyttäminen sähköenergian hankinnassa on Suomessa uutta. Tästä syystä sellaisia vakiintuneita toimintamalleja, joita noudattamalla salkunhoitotehtävästä voitaisiin etukäteen laatia yksityiskohtaiset erittelyt, ei ole olemassa. Eri taloudellisilla toimijoilla on myös tarjota erilaisia palveluja.

Neuvottelumenettelyn valinta on ollut kyseisen hankinnan osalta perusteltua, koska tilaajalla ei ole ollut riittävän selkeää käsitystä siitä, mikä toimintamalli olisi sopivin, mitkä liitännäispalvelut tulisivat hankittavaksi ja mitkä hoidettaisiin itse. Nämä asiat ovat selvinneet neuvottelujen aikana. Neuvottelumenettely on ollut tarpeen myös asiakokonaisuuteen liittyvien toimintaprosessien, eri toimijoiden roolien ja termistön selvittämiseksi sekä sen varmistamiseksi, että hankinta on tarkoituksenmukainen.

Neuvottelumenettelyn rajoittaminen kolmeen tarjoajaan on johtunut lähinnä siitä, että valittujen on todettu olleen hankintayksikön hankkimien referenssitietojen perusteella kaikkein potentiaalisimpia tarjoajia.

Hakija on toimittanut edellä mainitun Senaatti-kiinteistöjen kirjelmän johdosta markkinaoikeudelle lisäkirjelmän.

Senaatti-kiinteistöt on toimittanut markkinaoikeudelle lisäselvityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9 a §:n mukaan asian voi saattaa markkinaoikeudessa käsiteltäväksi ja käyttää siinä puhevaltaa se, jota asia koskee. Tämä tarkoittaa luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. 1.3.1998 voimaan tulleen lainmuutoksen yhteydessä lisätty säännös vastaa aikaisemmin voimassa ollutta 9 §:n vireillepanosäännöstä. Lain esitöiden mukaan hakijana voisi käytännössä olla lähinnä alalla toimiva kilpaileva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä (HE 154/1992).

Sähkörinki Oy on alalla toimiva yritys, joka on lähettänyt osallistumishakemuksensa kysymyksessä olevaan hankintaan, mutta joka ei hankintayksikön päätöksellä ole tullut hyväksytyksi hankintamenettelyksi valittuun neuvottelumenettelyyn. Asia koskee näin ollen Sähkörinki Oy:tä edellä hankintalain 9 a §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Hankintalain 9 b §:n 2 momentin mukaan hakemus markkinaoikeudelle on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon tarjouskilpailun ratkaisusta ja sen perusteista sekä kirjallisen ohjeen asian saattamisesta markkinaoikeuteen (hakemusosoitus). Pykälän 3 momentin mukaan tarjoajan katsotaan saaneen tiedot ja hakemusosoituksen tiedoksi, jollei muuta näytetä, seitsemän päivän kuluessa niiden lähettämisestä.

Koska hakijalle ei ole asiassa saadun selvityksen perusteella toimitettu hakemusosoitusta asian saattamiseksi markkinaoikeuden käsiteltäväksi, säädetty määräaika ei ole alkanut kulua. Hakemus on näin ollen tutkittava.

Kynnysarvon ylittyminen

Hankinta-asetuksen 1 §:n 1 momentin mukaan hankintaan on hankintalain lisäksi sovellettava hankinta-asetusta, jos hankinnan ennakoitu arvo ylittää kynnysarvon. Kauppa- ja teollisuusministeriö on vahvistanut sanotun kynnysarvon määräksi vuodelle 2003 palveluhankintojen osalta 249.681 euroa.

Tarjouskilpailussa tarkoitetun sopimuskauden pituus ei ole käynyt ilmi julkaistusta hankintailmoituksesta. Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusohjelman mukaan sopimus on voimassa toistaiseksi ja irtisanomisaika on molemmin puolin kuusi kuukautta. Hankintayksikön ja Energiakolmio Oy:n välillä allekirjoitettu sopimus on sen ehtojen mukaan voimassa toistaiseksi, irtisanomisajan ollessa molemmin puolin kuusi kuukautta.

Kysymyksessä olevan hankinnan hankinta-asetuksen 1 §:n 1 momentissa tarkoitettua ennakoitua arvoa laskettaessa on otettava huomioon asetuksen 7 §:n 2 momentti, jonka mukaan toistaiseksi voimassa olevan palveluhankintasopimuksen ennakoidun arvon laskentaperusteena on käytettävä sopimuksen kuukausiarvoa kerrottuna luvulla 48.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankinnan arvo laskettuna neljälle vuodelle (48 kk) on yhteensä 419.800 euroa. Kysymyksessä olevan palveluhankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää näin ollen mainitun hankinta-asetuksessa säädetyn kynnysarvon.

Kysymyksessä olevien palvelujen on katsottava tuoteluokituksen mukaan kuuluvan hankinta-asetuksen liitteessä A lueteltujen ensisijaisten palvelujen pääluokkaan 6 (rahoituspalvelut). Hankintaan on siten sen lisäksi, mitä hankintalaissa on säädetty, sovellettava mainitun asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankinta-asetuksen 10 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa on käytettävä avointa tai rajoitettua menettelyä. Neuvottelumenettelyä voidaan käyttää vain 12-14 §:ssä säädetyillä edellytyksillä.

Hankinta-asetuksen 13 §:ssä säädetään neuvottelumenettelyn käyttämisestä eräissä hankinnoissa. Säännöksen mukaan neuvottelumenettelyä, josta julkaistaan ilmoitus, voidaan käyttää palveluhankinnoissa, jos hankittavan palvelun luonne tai asiaan liittyvät riskit eivät poikkeuksellisesti salli etukäteistä kokonaishinnoittelua tai jos hankittavien palvelujen luonteen vuoksi, kuten erityisesti vakuutus-, pankki- tai sijoituspalveluiden taikka muiden henkisten palveluiden (osaamispalvelut) osalta, sopimuserittelyjä ei voida laatia niin tarkasti, että paras tarjous voitaisiin valita avointa tai rajoitettua menettelyä käyttäen. Hankintayksikön on mainituissa tapauksissa neuvoteltava vähintään kolmen ehdokkaan kanssa, jos sopivia ehdokkaita on riittävästi.

Hankintayksikön julkaiseman hankintailmoituksen mukaan hankinnan kohteena olevat palvelut kuuluvat pääluokaltaan rahoituspalveluihin (CPV-luokitus 67120000-4). Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kohteena olevat palvelut ovat luonteeltaan sellaisia, että hankintayksikkö on voinut käyttää hankinnassa hankinta-asetuksen 13 §:n 1 momentissa tarkoitettua neuvottelumenettelyä.

Hankintamenettelyyn on kutsuttu kolme tarjoajaa. Asiassa ei ole ilmennyt, että kutsuttujen tarjoajien määrä ei olisi ollut hankinnan laatuun ja kokoon nähden riittävä todellisen kilpailun varmistamiseksi.

Hankinta-asetuksen 35 §:n 1 momentin mukaan neuvotteluun osallistuvat on neuvottelumenettelyssä valittava niistä osallistumishakemuksen lähettäneistä, jotka täyttävät hankinta-asetuksen 6 luvussa säädetyt vaatimukset. Niistä perusteista, joilla neuvottelumenettelyssä tarjouskilpailuun osallistuvat on valittava niistä osallistumishakemuksen lähettäneistä, jotka täyttävät hankinta-asetuksen 6 luvussa säädetyt vaatimukset, ei ole annettu nimenomaisia säännöksiä.

Hankintayksikkö ei ole hankintailmoituksessaan ilmoittanut, millä perusteella se tulee valitsemaan tarjouskilpailuun osallistuvat. Ottaen huomioon edellä mainittu hankintamenettelyn ehdokkaiden tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus sekä hankinnan laajuus ja vaativuus, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely ei tältä osin ole ollut omiaan turvaamaan osallistumishakemustaan toimittavien ehdokkaiden tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Hankintayksikön 7.5.2004 tekemän päätöksen päätösesityksessä kolmen neuvottelumenettelyyn valitun tarjoajan valintaa on perusteltu sillä, että kyseisillä yrityksillä on riittävä kyky suoriutua tehtävästä ja että niiden asema hankintojen valmistelijana on ilmeisen neutraali.

Hankintayksikölle 2.5.2003 sähköpostitse toimittamassaan osallistumishakemuksessa hakija on hankintailmoitukseen ja hankintayksikön edustajan kanssa 29.4.2003 käydyksi toteamaansa puhelinkeskusteluun viitaten ilmoittanut ainoastaan halustaan osallistua kyseiseen tarjouskilpailuun. Asiassa ei ole ilmennyt, että hakija olisi esittänyt kirjallisia perusteita sille, miksi se tulisi hyväksyä neuvottelumenettelyyn. Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi menetellyt hakijaa syrjivästi, kun se ei ole hyväksynyt sitä kolmen neuvottelumenettelyyn valitsemansa tarjoajan joukkoon.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei hankintamenettely ole ollut siten virheellistä, että asiassa tulisi määrätä hankintalain 9 §:ssä säädetty seuraamus. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava huomioon se, onko oikeudenkäynti aiheutunut sen virheestä. Pykälän 3 momentin mukaan yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Asian käsittely on aiheutunut edellä esitetyllä tavalla hankintayksikön virheellisestä hankintamenettelystä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan omana vahinkonaan. Tämän vuoksi Senaatti-kiinteistöt tulee velvoittaa korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Hakija on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Senaatti-kiinteistöt korvaamaan Sähkörinki Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää muut asiassa esitetyt vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Jussi Karttunen ja Satu Heikkilä.