Market Court voids public procurement decision for discriminatory cost adjustments and orders new tender.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Nurmijärven kunta on pyytänyt 1.10.2003 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia tietoliikenteen järjestämisestä kunnassa. Hankinnasta on julkaistu ilmoitus Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä 11.10.2003. Määräaikana on jätetty neljä tarjousta. Nurmijärven kunnanhallitus on 2.2.2004 pöytäkirjan §:n 50 kohdalla tekemällään päätöksellä valinnut tietoliikennepalvelujen toimittajaksi ElisaCom Oy:n. Nurmijärven kunta on ilmoittanut, ettei sopimusta hankinnasta tehdä ennen kuin asia on markkinaoikeudessa käsitelty.

HAKEMUS

TeliaSonera Finland Oyj on ensisijaisesti vaatinut, että Nurmijärven kunnanhallituksen hankintapäätös kumotaan, Nurmijärven kuntaa kielletään tekemästä hankintasopimusta mainitun päätöksen pohjalta tai muullakaan tavalla jatkamasta hankintamenettelyä ja että Nurmijärven kunta velvoitetaan korjaamaan virheellinen menettelynsä sillä tavoin, että kunta velvoitetaan järjestämään uusi tarjouskilpailu ja tekemään uusi tarjousvertailu ja hankintapäätös. Hakija on myös vaatinut, että Nurmijärven kuntaa kielletään väliaikaisesti tekemästä hankintasopimusta tai muutoinkaan jatkamasta hankintamenettelyä sinä aikana, jona asia on markkinaoikeuden käsiteltävänä. Mikäli hankintasopimus on jo tehty, hakija on vaatinut, että Nurmijärven kunta velvoitetaan maksamaan hakijalle virheellisen hankintamenettelyn vuoksi hyvitysmaksuna 75.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että Nurmijärven kunta velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut 5000 eurolla ilman arvonlisäveroja korkoineen.

Perusteluinaan hakija on lausunut muun ohella seuraavaa.

Hakijaa on syrjitty myös tarjousten vertailussa. Kunta on hakijan osalta laskenut ylläpitokustannukset liian korkeiksi verrattuna valituksi tulleen ElisaCom Oy:n ylläpidon tasoon. Hakijan vaihtoehto 2 olisi ilmeisesti ollut tarjouskilpailussa kaikista halvin.

Toimipisteiden lukumäärän tarkennuksen jälkeen hakija on jättänyt lopullisen tarjouksensa, joka on perustunut vaihtoehtoon 2. Tähän laskelmaan hankintayksikkö on tarjousvertailun yhteydessä 50 toimipisteen osalta lisännyt 102 euron kuukausikustannuksen ylläpitotason nostoa varten sekä tehnyt muita internetyhteydestä, palomuuripalvelusta ja varayhteydestä johtuvia lisäyksiä. Hankintayksikön tekemät lisäykset eivät perustu tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin. Tarjouspyynnössä on edellytetty "vähintään nykyistä palvelutasoa", eivätkä tehdyt lisäykset ole suhteessa tähän vaatimukseen.

Hankintayksikkö on menetellyt tarjoajien tasapuolisuutta ja syrjimättömyyttä loukkaavalla tavalla, kun se on tarjousvertailussa lisännyt hakijan tarjoukseen kustannuseriä, joita ei tarjouspyynnön perusteella olisi tullut ottaa huomioon. Tästä voidaan tehdä myös se johtopäätös, että hankinnan kohde ei ollut tarjouspyynnössä palvelutason osalta määritelty sellaisella tarkkuudella, että se olisi tuottanut yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintapäätöksen mukaan "ElisaCom Oy:n tarjous on kokonaistaloudellisesti edullisin ja erottautuu muista toimitusaikataulun ja toimitusvarmuuden osalta sekä se on ainoa yritys, joka omistaa kaikki tähän ratkaisuun tarvittavat yhteysjohdot." Tietoliikenneverkon omistamista tai olemassa olevan infrastruktuurin vaikutusta päätöksenteossa muutoin ei ole tarjouspyynnössä mainittu arviointiperusteena. Tällaista kriteeriä ei myöskään olisi voitu pitää asianmukaisena, koska palveluntarjoajan toimitusvarmuutta ei voitane kyseenalaistaa sillä perusteella, että se toimii vuokratussa verkossa. Väite yhteysjohtojen omistamisesta ei ole edes paikkansapitävä. Hakija omistaa verkon Nurmijärven Suomiehen alueella, joten ElisaCom Oy ei omista alueen tietoliikenneverkkoa kokonaisuudessaan.

Hankintamenettelyssä ei ole noudatettu velvollisuutta kohdella tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Tarjouskilpailu on ratkaistu ElisaCom Oy:n eduksi sellaisen kriteerin perusteella, jota ensinnäkään ei ollut mainittu tarjouspyynnössä ja jota ei perustellusti myöskään olisi voitu tarjouspyynnössä edellyttää, ja joka toisaalta on paikkansapitämätön. Tarjouskilpailu tulee määrätä järjestettäväksi uudelleen.

VASTINE

Nurmijärven kunta on vaatinut, että hakemus hylätään ja että hakija velvoitetaan korvaamaan Nurmijärven kunnan oikeudenkäyntikulut 1.725 eurolla korkoineen.

Perusteluinaan kunta on lausunut muun ohella seuraavaa.

Ylläpitokustannukset on laskettu tarjouksentekijän tarjoamilla hinnoilla. Ylläpitotaso on tarjousvertailussa määritelty kunnan tarpeita vastaavaksi (2 tunnin vasteaika korjauksen aloittamiseen sen jälkeen kun ilmoitus viasta on tehty). Kaikkien tarjouksentekijöiden osalta on pyritty täydelliseen vertailtavuuteen, eli samaan ylläpitotasoon, mutta tarkasti ottaen se ei ole ollut täysin mahdollista johtuen tarjousten sisällössä olevista eroista. Esimerkiksi hakijan osalta vasteajaksi on hyväksytty 4 tuntia, kun muilla on 2 tuntia eli parempi ja periaatteessa kalliimpi. Syynä tähän on se, että hakija ei tarjonnut 2 tunnin vasteaikaa, vaan lähin vaihtoehto on 1 tunnin vasteaika ja se taas on merkittävästi kalliimpi vaihtoehto kuin hyväksytty 4 tunnin vaihtoehto.

Hakijan vaihtoehto 2 ei kunnalle käy, koska se ei vastaa sitä, mitä on vaadittu. Myös muiden tarjouksentekijöiden "halparatkaisuja" on hylätty samoista syistä. Tarjouspyynnössä ollut teksti, jonka mukaan "tarjouksen tulee sisältää vähintään 512 Kb:n yhteydet kunnan kaikkiin 100 toimipisteeseen sekä vähintään nykyinen palvelutaso", tarkoittaa vähimmäistasoa. Lisäksi myöhemmin tarjouspyynnön tekstissä pyydetään tietoja mahdollisesta "palvelutason laajentamisesta eriteltynä palvelukuvauksineen".

Hankintapäätöksessä oleva maininta, että ElisaCom Oy on ainoa tarjouksentekijä, joka omistaa kaikki tähän ratkaisuun liittyvät yhteysjohdot, on siltä osin hieman virheellinen, että kunnalla on yksi pieni koulu (Suomiehen koulu) alueella, jossa yhteysjohdot omistaa hakijayhtiö. Koko teksti sinänsä ei ollut tarkoitettu hankintaratkaisun perusteluksi vaan sillä haluttiin perustella sitä, miksi kunta uskoo ElisaCom Oy:n olevan muita nopeampi toimitusaikojen suhteen ja uskottava toimitusvarmuuden osalta.

LAUSUNTO

ElisaCom Oy on lausunnossaan vaatinut, että hakemus hylätään ja että hakija velvoitetaan korvaamaan ElisaCom Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla korkoineen.

ElisaCom Oy on saanut alkuperäisen tarjouspyynnön samansisältöisenä kuin hakija ja myös antanut alkuperäisen tarjouksen sen mukaisena. Hankintayksikön 16.1.2004 tekemän toimipisteiden lukumäärää koskevan täsmennyksen ja tarjousten korjauspyynnön jälkeen ElisaCom Oy on antanut uuden hinnoittelulaskelman 94 toimipisteen mukaan.

ElisaCom Oy:n alkuperäinen tarjous on ollut hakijan molempia tarjousvaihtoehtoja halvempi. Vastaavasti toimipistelukumäärän tarkennuksen jälkeen toimitettu ElisaCom Oy:n on sekin halvempi kuin hakijan tarjous. Hankintayksikkö on käsitellyt tarjouksia siten, että ne ovat tarjouspyynnön kriteereiden valossa yhteismitallisia ja tarjousten vertailu on ylipäänsä mahdollista suorittaa. Ylläpitotason nostoon perustuen on tehty laskennallinen lisäys myös ElisaCom Oy:n tarjoukseen. Johtuen ElisaCom Oy:n ja hakijan hinnoittelurakenteiden eroavaisuuksista lisäykset eivät ole identtiset, mutta keskeistä asiassa on, että lisäyksillä kunta on saattanut tarjousten antajien palvelutasovaatimukset tarjouspyynnön mukaiselle tasolle tasapuolisin kriteerein.

VASTASELITYS

TeliaSonera Finland Oyj on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on tarjousten vertailuvaiheessa asettanut sellaisia vertailukriteereitä, joita ei voida johtaa tarjouspyynnöstä. Hankintayksikkö on oma-aloitteisesti tehnyt saatuihin tarjouksiin erilaisia palvelutasolisäyksiä ja suorittanut tarjousvertailun tällä tavoin muokattujen tarjousten perusteella. Koska tarjoajat eivät ole voineet muodostaa selvää kuvaa siitä, mitä hankintayksikkö haluaa, voidaan perustellusti olettaa, että tarjoajien lähtökohdat tarjouskilpailussa eroavat toisistaan jo alusta alkaen. Tästä syntyvää epätietoisuutta ei voida myöhemmin paikata neuvottelemalla erikseen kunkin tarjoajan kanssa, vaan tällaiset neuvottelut ovat pikemminkin omiaan lisäämään vaaraa siitä, että menettely muodostuu syrjiväksi. Tarjouskilpailu on muodostunut osaksi kunnan suunnitteluprosessia tavalla, jota markkinaoikeus on käytännössään pitänyt kiellettynä.

Verkon omistus ei vaikuta toimintavarmuuteen millään tavalla. Hakijan tarjouksen mukainen palvelutaso voidaan ongelmitta toteuttaa myös vuokraverkossa, koska hakija on tarjouksessaan ottanut huomioon myös ElisaCom Oy:ltä tilattavien toimenpiteiden toimitusajat omissa toimitusajoissaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä. Saadun selvityksen mukaan kysymyksessä olevan tietoliikennepalveluja koskevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt vuodelle 2003 säädetyn kynnysarvon määrän 249.681 euroa. Hankintaan sovelletaan näin ollen julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen tulee sisältää vähintään 512 Kb:n yhteydet kunnan kaikkiin 100 toimipisteeseen sekä vähintään nykyinen palvelutaso.

Tarjoukset saatuaan hankintayksikkö on täsmentänyt tarjouspyyntöä muun ohella ilmoittamalla kaikille tarjoajille toimipisteiden lukumääräksi 94 aikaisemmin ilmoitetun 100:n sijasta. Tarjoajat ovat tämän jälkeen tehneet täsmennetyt tarjoukset. Hankintayksikkö on tarjousvertailussa saattanut tarjoukset vertailukelpoisiksi muun ohella ylläpitokustannusten osalta.

Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntöä voida toimipaikkojen lukumäärätietojen perusteella katsoa siten puutteelliseksi, etteikö se olisi tuottanut yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Asiassa ei myöskään ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi edellä mainitun tavoin menetellessään kohdellut tarjoajia epätasapuolisesti tai syrjivästi.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin ja hankinta-asetuksen 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Hankinta-asetuksen 41 §:n 2 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa on mainittava kaikki ne arviointiperusteet, joita sovelletaan tarjousta hyväksyttäessä. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin ennalta ilmoitettuihin arviointiperusteisiin ja hankintapäätöksessä tulee perustella se, miten arviointiperusteita on sovellettu.

Tarjouspyynnön mukaan "hankintapäätös perustuu kokonaistaloudellisuuteen, johon kuuluu hinta, toimitusaika, takuu, huoltopalvelut, toimitusehdot, toimitusvarmuus, maksuehdot vähintään 21 pv netto, tekninen tuki, kehittäminen ja raportointi. Päätösperusteet eivät ole painotettuja ja ne eivät ole tärkeysjärjestyksessä."

Hankintapäätöstä koskevan pöytäkirjanotteen mukaan hankintaesitys on perustunut kokonaistaloudellisuuteen, johon kuuluvat hinta, toimitusaika, huoltopalvelut, toimitusehdot, toimitusvarmuus, maksuehto, tekninen tuki, kehittäminen ja raportointi Kaikkien toimittajien ratkaisu on todettu hyväksi. Eroavaisuuksia on tullut kunnan omistuksessa olevien laitteiden hyödyntämisessä, toimitusaikataulussa, toimitusvarmuudessa, raportoinnissa, ylläpitoasioissa ja hinnoissa. Raportoinnin ja ylläpitotason osalta vertailussa on valittu kaikilta vertailukelpoinen taso.

Hankintaesityksen perustelujen mukaan valitun tarjoajan tarjous on kokonaistaloudellisesti edullisin ja erottautuu muista toimitusaikataulun ja toimitusvarmuuden osalta sekä se on ainoa yritys, joka omistaa kaikki tähän ratkaisuun tarvittavat yhteysjohdot.

Hankintapäätöksen liitteenä on ollut kaksi tarjousten vertailutaulukkoa, joista toisesta ilmenevät tarjousten vertailuhinnat ja toisesta joukko muita tarjousten yksityiskohtia. Hankintapäätöksestä tai sen liitteistä ei kuitenkaan ilmene varsinaista kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden mukaisesti tehtyä, sekä sisällön että kustannukset kattavaa kokonaisarviointia tarjousten keskinäisestä paremmuusjärjestyksestä.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole tehnyt tarjousvertailua hankintalain 7 §:ssä ja hankinta-asetuksen 41 §:ssä tarkoitetulla tavalla arvioimalla tarjouksia tarjouspyynnössä ilmoitettujen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden osalta ja vertailemalla tämän jälkeen tarjouksia keskenään siten, että hankintapäätöksestä olisi ilmennyt, miten mainittuja arviointiperusteita on sovellettu ja mihin seikkoihin hankintapäätös on perustunut. Hankintayksikön menettely ei ole tältä osin ollut omiaan turvaamaan hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Hankintapäätöksessä ElisaCom Oy:n valintaa on perusteltu myös sillä, että se on ainoa yritys, joka omistaa kaikki kyseessä olevaan ratkaisuun tarvittavat yhteysjohdot. Sanottu peruste ei ole omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua eikä sitä näin ollen voida pitää julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisena.

Koska hankinnassa on menetelty edellä kuvatulla tavalla hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeuden tulee määrätä asiassa hankintalain 9 §:ssä säädetty seuraamus.

Hankintasopimusta ei ole vielä tehty, joten hankintapäätös voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hankintayksikön virhe voidaan korjata siten, että hankintayksikkö suorittaa uuden tarjousvertailun ja tekee uuden, asianmukaisesti perustellun hankintapäätöksen, josta käy ilmi, miten tarjouspyynnössä mainittuja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita on sovellettu.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on aiheutunut edellä esitetyillä tavalla Nurmijärven kunnan virheellisestä hankintamenettelystä. Nurmijärven kunta tulee velvoittaa korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

Asian lopputulokseen nähden ei ole kohtuutonta, että ElisaCom Oy joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Nurmijärven kunnanhallituksen hankintapäätöksen 2.2.2004 § 50 sekä kieltää Nurmijärven kuntaa panemasta mainittua päätöstä täytäntöön nyt asetetun 30.000 euron sakon uhalla.

Mikäli Nurmijärven kunta aikoo toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee suorittaa tarjouksista uusi tarjousvertailu ja tehdä uusi, asianmukaisesti perusteltu hankintapäätös, josta käy ilmi, miten tarjouspyynnössä mainittuja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita on sovellettu.

Nurmijärven kunta velvoitetaan korvaamaan TeliaSonera Finland Oyj:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Muut asiassa esitetyt vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Maarit Lindroos ja Pertti Virtanen.