Market Court prohibits Helsinki Port Authority from using exclusion clauses restricting subcontractors in public procurement. The court ordered a new tender process without the discriminatory conditions. The decision establishes that blanket exclusions of related service providers violate competition principles. The court found the exclusion clause violated the Public Procurement Act's competition rules. The court ordered a new tender process without the exclusion clause. The court found the exclusion clause violated the Public Procurement Act's competition rules. The court found the exclusion clause violated the Public Procurement Act's competition rules.

HANKINTAILMOITUS JA TARJOUSPYYNTÖ

Helsingin Satama on julkaissut 9.1.2003 Suomen Virallisen lehden Julkiset hankinnat -osassa hankintailmoituksen Vuosaaren sataman rakennuttamispalveluiden projektinjohtototeuttajan hankintamenettelystä. Hankintailmoituksen mukaan kyseessä on ollut rajoitettu menettely ja saatujen selvitysten perusteella Helsingin Satama tulee valitsemaan enintään seitsemän toimittajaehdokasta, joille se lähettää tarjouspyynnön. Helsingin Satama on ilmoittanut hankintailmoituksessaan, että se ei hanki Vuosaaren satamaa koskevia suunnittelu- eikä rakentamispalveluita eikä materiaaleja PJ-toteuttajalta tai siihen sidoksissa olevalta yritykseltä. Ilmoituksessa on myös todettu, että Helsingin Satama ilmoittaa sisällyttävänsä vastaavan alihankintoja koskevan ehdon Vuosaaren satamaa koskeviin hankintasopimuksiin.

Helsingin Satama on 3.2.2003 päivätyssä tarjouspyynnössään pyytänyt tarjouksia Vuosaaren sataman projektinjohtopalveluista. Tarjouspyynnön kohdassa 11.5, joka on otsikoitu "PJ-toteuttajan esteellisyys" on todettu seuraavaa: Helsingin Satama ei hanki suunnittelu tai rakentamispalveluita eikä materiaaleja PJ-toteuttajalta tai siihen sidoksissa olevalta yritykseltä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut jättää 6.3.2003 klo 13 mennessä.

HAKEMUS

Hakija on vaatinut, että markkinaoikeus

1. kieltää Helsingin Satamaa soveltamasta Virallisen lehden Julkiset hankinnat -osassa 9.1.2003 julkaisemassaan hankintailmoituksessa olevaa kohtaa: "Helsingin Satama ei hanki Vuosaaren satamaa koskevia suunnittelu- eikä rakentamispalveluita eikä materiaaleja PJ-toteuttajalta tai siihen sidoksissa olevalta yritykseltä. Helsingin Satama sisällyttää vastaavan alihankintoja koskevan ehdon Vuosaaren satamaa koskeviin hankintasopimuksiin"; sekä 3.2.2003 päivätyssä tarjouspyynnössä olevaa kohtaa: "Helsingin Satama ei hanki suunnittelu tai rakentamispalveluita eikä materiaaleja PJ-toteuttajalta tai siihen sidoksissa olevalta yritykseltä";

2. velvoittaa Helsingin Sataman korjaamaan virheellisen hankintamenettelynsä siten, että Helsingin Satama järjestää Vuosaaren sataman projektinjohtototeutuksesta uuden hankintamenettelyn ilman edellä mainittua julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista ja kilpailua rajoittavaa ehtoa;

3. kieltää Helsingin Satamaa jatkossa soveltamasta virheellistä hankintamenettelyä siten, että Helsingin Satama sulkee projektinjohtototeuttajan ja siihen sidoksissa olevan yrityksen automaattisesti suunnittelu- ja rakennuttamispalveluiden sekä materiaalitoimitusten ulkopuolelle projektinjohtopalveluita koskevissa hankkeissa; ja

4. velvoittaa Helsingin Sataman korvaamaan Lemcon Oy:n asianosaiskulut 25.000 eurolla ja oikeudenkäyntikulut 18.590,93 eurolla, molemmat määrät korkoineen.

Perusteluina hakija on lausunut muun ohella seuraavaa. Helsingin Satama on aloittanut 9.1.2003 julkaisemallaan hankintailmoituksella Vuosaaren sataman rakennuttamispalveluiden projektinjohtototeuttajan hankintamenettelyn. Helsingin Satama on ilmoittanut hankintailmoituksessaan, että Helsingin Satama ei hanki Vuosaaren satamaa koskevia suunnittelu- eikä rakentamispalveluita eikä materiaaleja PJ-toteuttajalta tai siihen sidoksissa olevalta yritykseltä, ja että Helsingin Satama ilmoittaa sisällyttävänsä vastaavan alihankintoja koskevan ehdon Vuosaaren satamaa koskeviin hankintasopimuksiin.

Helsingin Satama on ilmoittanut 3.2.2003 päivätyssä tarjouspyynnössään, että Helsingin Satama ei hanki suunnittelu tai rakentamispalveluita eikä materiaaleja PJ-toteuttajalta tai siihen sidoksissa olevalta yritykseltä.

Helsingin Sataman tarjouspyyntö eroaa hankintailmoituksesta sisällöltään siten, että Helsingin Satama on jättänyt tarjouspyynnöstä pois maininnan "Helsingin Satama sisällyttää vastaavan alihankintoja koskevan ehdon Vuosaaren satamaa koskeviin hankintasopimuksiin". Ehto on tarkoittanut sitä, että projektinjohtototeuttaja tai siihen sidoksissa oleva yritys ei voi tarjota edes alihankintana suunnittelu- ja rakentamispalveluita eikä materiaaleja Helsingin Sataman sopimuskumppaneille.

Hankintailmoituksessa ollut ehto on rajoittanut erittäin merkittävästi kilpailua. Suunnittelu- ja rakentamispalvelut sekä materiaalitoimitukset tulee kilpailuttaa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Hankintailmoituksen ehto on poistanut projektinjohtototeuttajaan sidoksissa olevilta yrityksiltä mahdollisuuden tarjota edes alihankintoja sellaisille täysin yksityisille ja itsenäisille yrityksille, jotka ovat voittaneet julkisen hankintamenettelyn kautta suunnittelu- tai rakentamispalveluiden taikka materiaalien toimituksia Vuosaaren satamaa koskevassa projektissa. Samoin hankintailmoituksen ehto on sulkenut suunnittelu- ja rakentamispalveluiden sekä materiaalien toimittajilta pois mahdollisuuden käyttää omina alihankintatoimittajinaan projektinjohtototeuttajaan sidoksissa olevia yrityksiä.

Helsingin Satama on jo lähtökohtaisesti ja etukäteen estänyt projektinjohtototeuttajan ja sen kanssa samaan konserniin kuuluvien yritysten osallistumisen Vuosaaren sataman rakentamiseen. Helsingin Sataman menettely sulkee rakennusalan suurien suunnittelu- ja urakointiyritysten osallistumismahdollisuudet ainoastaan joko projektinjohtamiseen tai muuhun rakentamiseen. Lemcon Oy:n toimiminen projektinjohtototeuttajana estäisi Lemminkäinen-konsernin muiden yhtiöiden ja yksiköiden osallistumisen mm. mursketoimituksia ja asfaltointia koskeviin tarjouskilpailuihin. Helsingin Sataman menettely on käytännössä johtanut siihen, että Lemcon Oy on estynyt tarjoamasta projektinjohtototeutusta hankkeessa.

Projektinjohtaja toimii rakennuttajan edustajana hankkeessa. Rakennuttaja käyttää projektinjohtotoimijaa, jotta hanke ammattimaisessa johdossa tulisi toteutettua teknisesti laadukkaasti, aikataulussa sekä kokonaistaloudellisesti edullisimmalla mahdollisella tavalla. Projektinjohtotoimintaa tehdään sekä konsulttisopimuksilla, projektinjohtourakoina että niiden erilaisina yhdistelminä. Sopimukset räätälöidään vastaamaan tapauskohtaisesti hankkeen ja asiakkaan tarpeita. Toiminnassa vaadittava osaaminen on samanlaista riippumatta sopimusmuodosta. Kyse on hankkeen johtamisesta, mikä edellyttää teknistä osaamista, suunnitteluttamisosaamista, kustannustietoutta sekä monipuolista osaamista rakennushankkeen johtamisessa ja esimerkiksi aikatauluttamisessa. Toimeksiantoon kuuluu useimmiten hankkeen jakaminen sopiviin alihankintakokonaisuuksiin sekä töiden valvonta.

Jotta hankeen kustannuksia voi ohjata, on projektinjohtotoimijan tunnettava kustannusten muodostumismekanismit sekä eri suunnittelu- ja aikatauluvaihtoehtojen vaikutus kustannuksiin. Infrarakentamisen toteutusvaiheen syvällinen perusosaaminen ja markkinatuntemus ovat välttämättömiä edellytyksiä sille, että projektin osittelun ja kilpailun kautta saadaan kokonaistaloudellisesti edullisin toteutus. Edellä kuvattua osaamista voi olla ainoastaan laajasti koko infrarakentamisen kentällä toimivilla yrityksillä.

Oleellista projektinjohtotoiminnassa on, että lopullinen päätösvalta on aina tilaajalla esimerkiksi suunnitteluratkaisujen, materiaalitoimittajien ja urakoitsijoiden valinnassa. Projektinjohtaja toimii hankkeissa valmistelijana, teknisenä asiantuntijana sekä rakennuttajan luottamusmiehenä. Projektinjohtokonsultoinnissa, kuten Vuosaaren satamahankkeessa, kaikki sopimukset tehdään tilaajan nimiin. Projektinjohtaja ei näin ollen ole sopimussuhteessa suunnittelijoihin, urakoitsijoihin tai materiaalitoimittajiin.

Lemcon Oy on Suomen vanhin ja kokenein projektinjohtotoimija. Yhtiö on palvellut projektinjohtotyyppisesti asiakkaitaan jo 1970-luvun puolivälistä lähtien, jolloin rakennettiin Hakaniemen metroasemaa. Muita merkittäviä asiakkaita ovat olleet mm. Kemijoki, Nokia, Nordea, Ikea, Ratahallintokeskus (Oikorata Kerava-Lahti) sekä Tiehallinto (Vt9, Korpilahti - Muurame). Projektinjohtotoiminta kuuluu Lemcon Oy:n ydinliiketoimintoihin liikevaihdon ollessa noin 100 miljoonaa euroa vuodessa. Lemcon Oy:n johtamien hankkeiden kokonaisarvo on vuositasolla vielä selvästi suurempi, koska suuressa osassa projekteja varsinainen projektilaskutus ei ole mukana Lemcon Oy:n liikevaihdossa, vaan sopimukset on tehty suoraan rakennuttajan nimiin.

Toteutetuissa hankkeissa pääperiaatteena on ollut, että myös Lemminkäinen-konserniin kuuluvat yhtiöt ja yksiköt ovat voineet normaalisti tarjota urakoita ja muita toimituksia. Tilaajat eivät ole rajoittaneet kilpailua, vaan kaikki kilpailuttamismahdollisuudet on haluttu käyttää hyväksi.

Projektinjohtoliiketoiminnassa myös keskenään sidoksissa olevat julkisen sektorin toimijat ovat esteettä voineet osallistua useisiin hankkeen eri osakokonaisuuksiin. Esimerkiksi entisen Tielaitoksen tapauksessa esteellisyyttä urakan tarjoamiseen ei ole ollut, vaikka hankkeen tilaaja, rakennuttaja, tarjouspyyntöasiakirjojen laatija, suunnittelija ja hankintapäätöksen tekijä kuuluivat samaan organisaatioon kuin toteuttaja. Nykyisin saman omistajan, Suomen valtion, ohjauksessa olevien Tiehallinnon ja Tieliikelaitoksen tapauksessa esteellisyyttä ei ole myöskään todettu olevan. Vastaavasti kuntapuolella kuntien omat tuottajaorganisaatiot ovat esteettä saaneet osallistua kuntien järjestämiin urakkakilpailuihin.

Kilpailuneuvosto on ratkaisukäytännössään nimenomaisesti todennut, että ensisijaisesti hankintayksikön tulee poistaa kilpailuneutraliteettia uhkaavat tekijät varmistamalla se, että kaikilla tarjoajilla on käytettävissään sama tarjousaineisto ja muutoinkin samanlaiset tiedot tarjouksia laadittaessa. Ellei ongelma ole tällä tavoin hankintayksikön kohtuullisin toimenpitein poistettavissa, vasta toissijaisena ja viimeisenä keinona hankintayksikkö voi sulkea hankintamenettelyn ulkopuolelle sellaisen ehdokkaan tai tarjoajan, jonka osallistuminen vaarantaisi kilpailuneutraliteetin.

On selvää, että tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarkastelu aikaisempien päätösten kaltaisissa olosuhteissa vasta jälkikäteen on huomattavasti hankalampaa kuin tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarkastelu Helsingin Sataman hankintamenettelyä koskevassa tilanteessa. Helsingin Sataman hankintamenettelyssä tarjoajien tasapuoliseen kohteluun voidaan kiinnittää huomiota jo tarjousmenettelyn alkuvaiheessa. Helsingin Satama voi edellyttää tarjouspyynnössä ja tehtävissä hankintasopimuksissa, että Helsingin Sataman sopimusosapuoli toimittaa sille kaiken sellaisen materiaalin ja tiedon, joka on tarpeen tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamiseksi hankekokonaisuuden myöhemmissä vaiheissa. Tämä on oleellinen ero aiemmin mainittuihin kilpailuneutraliteettia koskeviin päätöksiin, joissa niissäkin ainoastaan yhdessä kilpailuneuvosto katsoi, että poissulkemisen edellytykset tarjouskilpailusta täyttyivät tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamisen vuoksi.

Kun otetaan huomioon Helsingin Sataman mahdollisuus tasapuolisuusvaatimuksen toteutumisen etukäteiskontrolliin sekä Helsingin Sataman velvollisuus käyttää mahdollisimman tehokkaasti hyväksi kilpailuttamismahdollisuudet hankekokonaisuuden kaikissa vaiheissa, Helsingin Satamalla ei ole informaationäkökulmasta laillista perustetta nyt käyttämänsä poissulkemisehdon soveltamiseen hankintamenettelyssään.

Toisaalta myös osahankintojen suuret arvot asettavat Helsingin Satamalle erityisen huolellisuusvelvoitteen sen suhteen, että kilpailuttamismahdollisuuksien hyväksikäyttäminen ja tarjoajien tasapuolinen kohtelu toteutuvat myös suunnittelu- ja rakentamispalveluiden sekä materiaalitoimitusten hankinnoissa. Helsingin Satama ei voi yksiviivaisesti sulkea potentiaalisia toimittajia pois hankkeesta projektinjohtototeutuksen vuoksi.

Helsingin Sataman soveltama menettely rajoittaa kilpailua sellaisilla markkinoilla, joilla kykeneviä toimijoita on muutoinkin vain muutamia. Esimerkiksi Vuosaaren liikenneyhteyksien projektinjohtototeutusta tarjosi Lemcon Oy:n lisäksi ainoastaan viisi toimijaa. Lemcon Oy:n tarjous hylättiin nimenomaan nyt käsillä olevan kaltaisen poissulkemisehdon vuoksi. Tämän kaltainen menettely hidastaa infrarakentamisen toimijoiden kehittymistä rajaamalla toiminnasta pois yritykset, joiden resurssit ja lähtökohdat kehittämiseen olisivat parhaat. Menettely rajoittaa elinkeinovapautta estämällä projektinjohtotoiminnan kehittämisen monialakonserneissa. Tällainen menettely estää alan suurimman tilaajan (Tiehallinnon) toivomien monialaosaajien kehittymistä. Menettely asettaa yksityiset ja julkiset toimijat eriarvoiseen asemaan ja kohtelee myös yksityisiä toimijoita keskenään eriarvoisesti. Menettely estää julkista tilaajaa saamasta parasta ja kokonaistaloudellisesti edullisinta palvelua.

VASTINE

Hankintayksikkö on vaatinut, että hakemus hylätään ensisijaisesti ennenaikaisena ja joka tapauksessa perusteettomana.

Perusteluina hankintayksikkö on lausunut muun ohella seuraavaa. Ilmoituksen sanamuoto on aivan yksiselitteinen. Se voi siis tulla sovellettavaksi ja myös sen sisällön lainmukaisuus markkinaoikeuden arvioitavaksi vain PJ-toteuttajan hankinnan jälkeen tehtävissä hankinnoissa. Myös hakija on esittänyt, että poissulkemisen perusteet tulee tutkia kontradiktorisessa menettelyssä tapauskohtaisesti.

Nyt käsiteltävässä hankinnassa em. ilmoitusta ei sovelleta eikä siis mitään ehdokasta tai tarjoajaa ole suljettu pois tarjouskilpailusta. Samalla kaupunki ilmoittaa, että sillä ei tällä hetkellä edes ole vireillä hankintoja, joissa mainittua ilmoitusta sovellettaisiin. Voidaan tietysti kysyä, onko kaupunki toiminut hankintasäännösten vastaisesti sijoittaessaan hankintailmoitukseen ja tarjouspyyntöön potentiaalisille ehdokkaille ja tarjoajille osoitetun ilmoituksen, joka saa merkityksensä vasta vireillä olevan hankinnan jälkeen tehtävissä hankinnoissa.

Julkisista hankinnoista annettu laki asettaa hankintayksikölle velvollisuuden hankintojen kilpailuttamiseen. Ehdokkaita ja tarjoajia on myös kohdeltava avoimesti, tasapuolisesti ja syrjimättömästi hankinnan kaikissa vaiheissa. Hankintasäännökset antavat hankintayksikölle myös oikeuksia. Se voi lähtökohtaisesti itse päättää esim. hankinnan kohteen arviointikriteereistä, kunhan ne vain ovat hankinnan kohteen kannalta olennaisia ja merkityksellisiä ja kohtelevat kaikkia tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Kaupungin käsityksen mukaan hankintalain ja hankinta-asetusten ehdokkaiden ja tarjoajien valintaa sekä tarjousten arviointiperusteita koskevista säännöksistä käy ilmi yleinen periaate, jonka mukaan asetettujen valinta- ja arviointikriteerien hankintasäännösten mukaisuus arvioidaan kussakin tapauksessa erikseen. Muutkin kuin hankintalaissa tai -asetuksissa nimenomaan sallitut perusteet voivat olla sallittuja, jos ne osoittautuvat hankintasäännösten periaatteiden mukaisiksi.

Esimerkiksi Lemcon Oy:n hakemuksessa mainittu kilpailuneuvoston päätös 28.5.2001 on edellä esitetyltä kannalta merkityksellinen. Tapauksen perusteella on yksiselitteistä, että hankintayksikkö on oikeutettu ja velvollinen tietyissä tilanteissa sulkemaan tarjoajan pois tarjouskilpailusta muillakin kuin hankintasäännöksissä luetelluilla perusteilla, jos tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu sitä edellyttää.

Nyt käsiteltävässä tapauksessa merkittävä hankinnan kohteen arviointikriteeri on PJ-toteuttajan asema myöhemmin tehtävissä hankinnoissa. On mm. kysyttävä, voiko kaupunki riittävästi luottaa siihen, että samalla sekä PJ-toteuttajan että urakoitsijan asemassa oleva ehdokas tai tarjoaja toimii hankinnoissa kaupungin edun mukaisesti. Tämä kaupungin etu sisältää sekä suhteen PJ-toteuttaja - kaupunki että suhteen PJ-toteuttaja - myöhemmin toteutettavien hankintojen ehdokkaat ja tarjoajat. Jos hankintayksiköllä on perustelua aihetta epäillä PJ-toteuttajan mahdollisuuksia toimia kaupungin edun mukaisesti, seuraa tästä se, että hankintayksikkö ei voikaan käyttää PJ-toteuttajaa läheskään kaikissa niissä tehtävissä, joita tekemään hänet on hankittu.

PJ-toteuttajan rooli on hyvin merkittävä myös hankintojen ajallisessa ohjauksessa. Rakentamisessa vallitsevien suhdanteiden vaihtelut vaikuttavat oleellisesti tarjoushintojen muodostumiseen. Hankintayksikön kannalta on tärkeää, että hankinnat ajoitetaan siten, että hankintayksikön etu tulee mahdollisimman hyvin varmistettua. Usein hankintayksikön ja urakoitsijan edut voivat tässä suhteessa olla ristiriidassa keskenään. Mikäli PJ-toteuttaja toimisi myös urakoitsijan roolissa, saattaisi hankintayksikön etu edellä kerrotusta syystä vaarantua. Konkreettisesti tämä voi tapahtua esim. siten, että urakkakyselyt ajoitetaan niin, että potentiaalisten tarjoajien resurssitilanteesta johtuen ei synny riittävästi kilpailua. Myös urakoiden laajuuden määrittely voi johtaa edellä kuvattuun etujen ristiriitaan. Samalla tavalla myös tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voisi kaupungin käsityksen mukaan vaarantua.

Hankintayksikkö ei myöskään voi ottaa riskiä, joka syntyisi, jos PJ-toteuttaja itse valvoisi omaa työtään ja tarkastaisi oman suorituksensa tuloksena syntyneet laitejärjestelmät ja rakenteet sekä vastaanottaisi rakentamansa rakennukset. Tällainen menettely olisi täysin urakoinnissa yleisesti noudatettavien periaatteiden vastaista.

Kaupungin PJ-toteuttajan hankinnan etukäteen arvioitu arvonlisäveroton arvo oli n. 5 miljoonaa euroa ja Kaupungin osuus koko satamahankkeesta liikennejärjestelyjen osuus huomioiden on runsaat 366 miljoonaa euroa. Kaupungin käsityksen mukaan taloudellisten intressien punninta osoittaa, kaupungilla on oikeus rajoittaa PJ-toteuttajan osallistumisoikeutta myöhemmin koko satamahankkeessa kilpailuttaviin urakoihin, koska vain tällä tavalla taloudellisesti huomattavissa hankinnoissa voidaan turvata tarjoajien avoin, tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu.

PJ-toteuttajan hankinnasta julkaistiin poissuljentailmoituksen sisältänyt hankintailmoitus säännösten mukaisesti, joten lukuisilla EU:n alueella toimivilla PJ-konsultointia ja urakointia samanaikaisesti harjoittavilla yrityksillä on ollut mahdollisuus ilmoittautua ehdokkaaksi. Kaupungin mielestä ketään ehdokasta tai tarjoajaa ei ole hankinnassa syrjitty.

Helsingin Satama on ilmoittanut, ettei se pane täytäntöön hankintaa eikä tee hankintasopimusta asiassa.

VASTASELITYS

Helsingin kaupunki on lausunut vastineessaan, että hankintayksikön kannalta on tärkeää, että hankinnat ajoitetaan siten, että hankintayksikön etu tulee mahdollisimman hyvin varmistettua. Kaupungin mukaan hankintayksikön ja urakoitsijan edut voisivat tässä suhteessa olla ristiriidassa keskenään. Kaupunki on epäillyt, että urakkakyselyt voitaisiin ajoittaa niin, että potentiaalisten tarjoajien resurssitilanteesta johtuen ei syntyisi riittävästi kilpailua. Kaupungin mukaan myös urakoiden laajuuden määrittely voisi johtaa etujen ristiriitaan.

Projektinjohtototeutusta koskevassa tutkimuksessa on todettu, että projektinjohtorakentamisella tarkoitetaan hankkeen järjestämismuotoja, joissa ammattimainen projektinjohtototeuttaja johtaa hanketta läheisessä yhteistoiminnassa tilaajan kanssa. Toteutussuunnittelu, hankinnat ja rakentaminen limitetään toteuttamalla rakennustyöt ja -palvelut useina hankintoina, jotka kilpailutetaan suunnittelun etenemisen myötä. Tilaajalla on lopullinen päätösvalta suunnitelmiin ja hankintoihin.

Projektinjohtorakentamisessa hanke käsittää kaksi vaihetta: tavoitteet asettava suunnitteluvaihe ja ne toteuttava toteutusvaihe. Suunnitteluvaiheessa tehdään hankesuunnitelma ja yleensä luonnostasoinen yleisratkaisu sekä yksityiskohtainen projektisuunnitelma. Projektisuunnitelma käsittää muun muassa hankkeen organisaation ja päätöksentekojärjestelmän, hankintajaon, hankintajaon mukaisen tavoitebudjetin ja aikataulun sekä hankintasuunnitelman.

Projektinjohtototeuttaja ei voi yrittää vaikuttaa hankkeen toteutukseen Helsingin kaupungin esittämällä tavalla. Hankkeen eteneminen pohjautuu tarkkoihin aikatauluihin ja suunnitelmiin. Yleensä kireä aikataulu lähes poikkeuksetta estää Helsingin Sataman epäilemän spekulointimahdollisuuden hankintojen aikatauluttamisella. Tilaaja ja hankevaatimukset määrittävät hankintapolitiikan eli esimerkiksi sen, minkä laajuisina hankinnat kilpailutetaan. Merkittävissä projektinjohtohankkeissa on lisäksi normaalina käytäntönä, että tilaaja ja projektinjohtototeuttaja informoivat jo etukäteen rakennusalan yrityksiä hankkeen hankintasuunnitelmista ja hankinta-aikatauluista, jolloin kaikilla tarjoajilla on samanaikaisesti kaikki tiedot käytettävissään. Tilaaja viime kädessä hyväksyy tarjouspyyntöasiakirjojen tiedot ennen tarjousten pyytämistä.

Toimitussopimuksia esimerkiksi suunnittelu- ja rakentamispalveluista sekä materiaalitoimituksista ei solmita projektinjohtototeuttajan ja kyseisten suoritusten toimittajan välille, vaan hankintayksikön ja suoritusten toimittajan välille. Projektinjohtototeutusta koskevassa tutkimuksessa on nimenomaisesti todettu, että rakennusalalla ei ole käytössä menettelytapaa, missä konsultti tilaisi hankinnan rakennuttajan puolesta tämän valtuuttamana. Projektinjohtorakentamisessa tällaista menettelyä ei voida suositella, sillä tilaajan aktiivinen osallistuminen hankkeen johtamiseen edellyttää sopimuskontrollin säilyttämistä omissa käsissä. Konsultilla ei ole ilman erillistä valtuutusta kelpoisuutta tehdä oikeustoimia tilaajan puolesta tai vastaanottaa suorituksia ja antaa rakentamissuunnitelman muuttamista koskevaa määräystäkään tilaajaa sitovalla tavalla, ellei tilaaja ole muutoksen toteuttamista hyväksynyt

Projektinjohtototeuttajalla on kaikissa toimissaan lojaliteettivelvoite tilaajaa eli tässä tapauksessa Helsingin Satamaa kohtaan. Projektinjohtotoimintaan kuuluu, että projektinjohtototeuttaja ajaa koko ajan yksikäsitteisesti projektin ja tilaajan etua. Projektinjohtototeuttaja on suoraan sopimus- ja vahingonkorvausoikeudellisesti vastuussa tilaajalle menettelynsä asianmukaisuudesta.

Projektinjohtototeutusta koskevassa tutkimuksessa on todettu, että projektinjohtorakentamisen perusideaan kuuluu, että tilaajalta edellytetään aktiivista osallistumista projektin seurantaan, tietojen vaihtoon, päätösten tekoon sekä muuhunkin yhteistoimintaan.

Hankintailmoituksen mukaan rakennustyön valvontatehtävät kuuluvat projektinjohtototeuttajalle erikseen sovittavassa laajuudessa. Tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluvassa, 3.2.2003 päivätyssä projektinjohtopalvelun tehtäväkuvauksessa Helsingin Satama toteaa, että tilaajalla on oma tekninen organisaatio, jolla on vankka asiantuntemus sataman rakentamisesta. Se osallistuu kiinteästi PJ-toteuttajan kanssa hankkeen toteuttamiseen. Helsingin Satama toteaa tarjouspyyntöasiakirjoissaan esimerkiksi, että PJ-toteuttaja osallistuu suunnittelun asiantuntijavalvontaan tilaajan oman organisaation kanssa. Halutessaan Helsingin Satama voi satamarakentamisen asiantuntijana osallistua mihin tahansa osaan hanketta.

Julkisia hankintoja koskevassa EY-lainsäädännössä tai kotimaisessa lainsäädännössä ei ole säädetty, että hankintayksikön olisi hyväksyttävää automaattisesti ja mekaanisesti ilman tosiasiallisia perusteita ja ilman tapauskohtaista selvitystä sulkea ehdokasta tai tarjoajaa julkista hankintaa koskevan hankintamenettelyn ulkopuolelle.

EY:n julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä tai Suomen kansallisessa julkisia hankintoja koskevassa lainsäädännössä ei ole säädetty, että ehdokkaan ja tarjoajan poissulkeminen hankintakokonaisuuden muun osan toteuttamiseen osallistumisen vuoksi olisi hyväksyttävä peruste sulkea kyseinen ehdokas tai tarjoaja hankintakokonaisuuden myöhempien vaiheiden hankintamenettelyjen ulkopuolelle.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen, korkeimman hallinto-oikeuden, markkinaoikeuden ja kilpailuneuvoston ratkaisukäytännön sekä komission käyttöoikeussopimuksia koskevien suuntaviivojen perusteella on yksiselitteisesti pääteltävissä, että ehdokkaiden ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun toteutuminen hankintalaissa edellytetyllä tavalla tulee aina arvioida tapauskohtaisten olosuhteiden perusteella.

Julkisia hankintoja koskeva suhteellisuusperiaate edellyttää, että kaikki valitut toimenpiteet ovat sekä tarpeellisia että tarkoituksenmukaisia suhteessa tavoitteisiin. Ehdokkaisiin ja tarjoajiin kohdistetut vaatimukset eivät saa ylittää sitä, mikä on välttämätöntä lainmukaisten tavoitteiden saavuttamiseksi.

Ehdokkaan tai tarjoajan sulkeminen on pitkälle menevä poikkeus julkisten hankintojen kilpailuttamista ja tarjoajien tarjoamismahdollisuuksia koskevasta pääsäännöstä. Poissulkeminen edellyttää erityisiä perusteita. Hankintayksiköllä on näyttötaakka tällaisten perusteiden olemassa olosta ja siitä, että poissulkeminen on tapauskohtaisesti tarkasteltuna ehdottoman välttämätöntä.

Helsingin Sataman poissulkemista koskevassa ehdossa ei ole kyse tapauskohtaisesta tarkastelusta. Helsingin Satama ei ole yksilöinyt, mitä suunnittelu- ja rakentamispalveluja ja materiaalihankintoja poissulkemisehto koskee ja millä perusteella poissulkemisehto olisi hankintalainsäädännön mukaan hyväksyttävä kussakin yksittäisessä tilanteessa. Helsingin Satama ei ole millään tavoin yksilöinyt, mitä se tarkoittaa PJ-toteuttajaan sidoksissa olevalla yrityksellä. Helsingin Sataman hankintailmoituksessa määräämä alihankintoihinkin sisällytettävä poissulkemisehto on täysin hallitsematon ja yksilöimätön.

Helsingin Sataman soveltama mekaaninen poissulkemisehto johtaa siihen, että kilpailumahdollisuuksia ei voida käyttää hyväksi hankintalain edellyttämällä tavalla. Ehto on syrjivä sellaisia projektinjohtotoimintaa harjoittavia yhtiöitä ja yksikköjä kohtaan, jotka kuuluvat rakennusalan konserneihin. Lemcon Oy on estynyt tarjoamasta projektinjohtototeutusta hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä olleiden ehtojen vuoksi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely ja hakemuksen väitetty ennenaikaisuus

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentissa on säädetty lain soveltamisalasta ja tarkoituksesta. Säännöksen mukaan laissa tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailun aikaansaamiseksi sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi noudatettava hankinnoissaan, mitä hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 5 §:n 1 momentissa on säädetty, että hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä.

Hankintalain 6 §:n 3 momentissa on säädetty, että hankintayksikön on kohdeltava tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa. Jos ehdokkaana tai tarjoajana on hankintayksikön omistama yhteisö tai laitos, on sitä kohdeltava samoin kuin muitakin ehdokkaita tai tarjoajia.

Hankintalain 9 §:ssä on säädetty markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista. Markkinaoikeus voi tämän pykälän nojalla määrätä seuraamuksen, jos hankinnassa on menetelty julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Säätämällä hankintalain 9 §:ssä markkinaoikeuden toimivallasta on toimeenpantu muun ohella Neuvoston direktiivi julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta (89/665/ETY).

Kun otetaan huomioon hankintalain 9 §:n mainitusta direktiivistä johtuva tarkoitus, markkinaoikeus voi puuttua hankintayksikköjen menettelyihin hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa.

Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä olevat hakemuksen kohteena olevat ehdot sananmuotonsa mukaisesti tulevat käyttöön vasta myöhemmissä tämän hankintamenettelyn jälkeisissä hankinnoissa. Hankintayksikkökin on kuitenkin vastineessaan todennut, että kaupunki halusi asettaa kaikki yritykset avoimen valintatilanteen eteen. Nämä ovat voineet valita, osallistuvatko ehdokkaina PJ-toteuttajan hankintaa koskevaan tarjouskilpailuun, kilpailevatko mieluummin myöhemmin toteuttavista rakennus- ja materiaaliurakoista vai osallistuvatko molempiin, ja ottavat riskin siitä, että ilmoituksessa mainittu poissulkeminen mahdollisesta markkinaoikeuskäsittelystä huolimatta toteutuu. Lemcon Oy on ilmoittanut, ettei se ko. ehdoista johtuen ole voinut osallistua PJ - toteuttajan hankintaa koskevaan tarjouskilpailuun.

Kysymys on nimenomaan nyt esillä olevissa asiakirjoissa asetetusta ehdosta. Asiassa on selvitetty, että nämä ehdot huolimatta siitä, että ne sanamuotonsa mukaan kohdistuvat myöhempään hankintamenettelyyn, vaikuttavat mahdollisten tarjoajien käyttäytymiseen jo tämän hankintamenettelyn tässä vaiheessa. Tästä syystä näiden ehtojen lainmukaisuus on tutkittava jo tässä hankintamenettelyssä.

Ehtojen lainmukaisuus

Hankintalain 5 §:n 1 momentissa säädetystä velvollisuudesta käyttää hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet seuraa, ettei hankintayksikkö saa ilman hankinnan kohteesta johtuvaa hyväksyttävää syytä rajata osaa mahdollisista toimittajista tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Hankintayksikkö on perustellut menettelyään lähinnä sillä, että mikäli PJ-toteuttaja ja myöhemmin valittavat urakoitsijat ovat samasta konsernista, menettelyn tasapuolisuus saattaa joutua vaaraan toisten kilpailijoiden kannalta ja toisaalta taas sillä, että kaupungin edut saattavat joutua vaaraan, mikäli Pj-toteuttaja ja urakoitsija ovat samasta konsernista. Hakija on taas katsonut, että ehdot rajoittavat kilpailua liian laajasti ja estävät monialayrityksiä kehittämästä kaikkia toimintojaan.

Kilpailuneuvoston ratkaisukäytännössä on säännönmukaisesti katsottu, ettei suunnittelijan sulkemiselle myöhemmän tarjouskilpailun ulkopuolelle ole ollut riittäviä perusteita. Tästä pääsäännöstä poiketen Kilpailuneuvosto on 28.5.2001 antamassaan päätöksessä (dno 58/690/2001) katsonut, että hankintayksiköllä on ollut hyväksyttävä syy sulkea Oy VR-Rata Ab hankintamenettelyn ulkopuolelle. Kilpailuneuvosto katsoi selvitetyksi, ettei muille ehdokkaille ollut toimitettu tarjousaineiston ohessa kaikkea olennaista Oy VR-Rata Ab:n suunnittelutyönsä aikana saamaa tietoa. Tiehallinto oli toiminut lainmukaisesti sulkiessaan Oy VR-Rata Ab:n hankintamenettelyn ulkopuolelle. Kilpailuneuvoston päätöksestä on valitus vireillä korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Kilpailuneuvoston päätöksissä on tarkasteltu tilannetta jälkikäteen, kun hankintamenettely on jo käyty loppuun. Nyt po. tapauksessa hankintamenettelyn lainmukaisuus on kyseenalaistettu jo hankintamenettelyn alkuvaiheessa. Tarkastelukulma poikkeaa siten olennaisesti aikaisemmista ratkaisuista.

Aikaisemmasta oikeuskäytännöstä on pääteltävissä, että suunnittelijan osallistumista myöhempään samaa hanketta koskevaan tarjouskilpailuun saatetaan arvostella tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimuksen vastaisena. Oikeuskäytännöstä ei ole kuitenkaan voitu tehdä sellaista johtopäätöstä, että tarjoajien tasapuolinen kohtelu voitaisiin turvata sulkemalla suunnittelija pois tarjouskilpailusta.

Hankintayksikön peruste asetuille ehdoille, myöhempään hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolisen kohtelun turvaaminen, on sinänsä hankintalain mukainen peruste. Tasapuolisen kohteluun turvaamiseen on kuitenkin tässä tapauksessa pyritty keinolla, joka rajoittaa kilpailua ja joka näin ollen on hankintalain toisen tavoitteen vastainen.

Markkinaoikeus katsoo, että tällaisessa tilanteessa hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolinen kohtelu on turvattava keinolla, joka rajoittaa mahdollisimman vähän kilpailua. Hankintayksikkö on valinnut keinon, joka rajaa monialayritykset kokonaan joko nyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun tai myöhemmän tarjouskilpailun ulkopuolelle ja joka siis rajoittaa kilpailua olennaisesti.

Helsingin Satama on menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintasäännösten vastaisesti, kun se on 9.1.2003 julkaisemassaan hankintailmoituksessa ja 3.2.2003 päivätyssä tarjouspyynnössä käyttänyt ehtoa, jonka mukaan "Helsingin Satama ei hanki Vuosaaren satamaa koskevia suunnittelu- eikä rakentamispalveluita eikä materiaaleja PJ-toteuttajalta tai siihen sidoksissa olevalta yritykseltä ja hankintailmoituksessa ehtoa, jonka mukaan "Helsingin Satama sisällyttää vastaavan alihankintoja koskevan ehdon Vuosaaren satamaa koskeviin hankintasopimuksiin."

Markkinaoikeuden on hankintalain 9 §:n nojalla kiellettävä sanottujen ehtojen käyttö ja velvoitettava hankintayksikön korjaamaan virheellinen menettelynsä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian saattaminen markkinaoikeuteen on johtunut hankintayksikön hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön sisällöstä. Kysymys on ollut tulkinnanvaraisesta seikasta, josta ei ole nimenomaisia säännöksiä tai aikaisempaa oikeuskäytäntöä. Sen vuoksi markkinaoikeus katsoo, ettei ole kohtuutonta, että Lemcon Oy joutuu pitämään asianosaiskulunsa ja oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kieltää Helsingin Satamaa jatkamasta Vuosaaren sataman projektinjohtototeuttajan hankintamenettelyä Virallisen lehden Julkiset hankinnat -osassa 9.1.2003 julkaisemansa hankintailmoituksen ja 3.2.2003 päivätyn tarjouspyynnön nojalla ja soveltamasta hankintailmoituksessa olevaa seuraavaa kohtaa: "Helsingin Satama ei hanki Vuosaaren satamaa koskevia suunnittelu- eikä rakentamispalveluita eikä materiaaleja PJ-toteuttajalta tai siihen sidoksissa olevalta yritykseltä. Helsingin Satama sisällyttää vastaavan alihankintoja koskevan ehdon Vuosaaren satamaa koskeviin hankintasopimuksiin"; sekä tarjouspyynnössä olevaa seuraavaa kohtaa: "Helsingin Satama ei hanki suunnittelu tai rakentamispalveluita eikä materiaaleja PJ-toteuttajalta tai siihen sidoksissa olevalta yritykseltä."

Mikäli Helsingin Satama haluaa jatkaa Vuosaaren sataman projektinjohtototeuttajan valintaa julkisena hankintana, Helsingin Sataman on korjattava virheellinen hankintamenettelynsä siten, että Vuosaaren sataman projektinjohtototeutuksesta järjestetään uusi hankintamenettely ilman edellä mainittuja ehtoja.

Edellä mainittuja kieltoja ja velvoitetta on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää muut asiassa esitetyt vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n (1530/2001) nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kaisa Meriluoto, Irma Telivuo ja Olli Mäkinen.