Market Court dismisses public procurement exclusion claim but orders compensation for legal costs due to procedural errors.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kuntien eläkevakuutus on 11.10.2001 Suomen Virallisen lehden Julkiset hankinnat -osan numerossa 41/2001 julkaistulla ilmoituksella pyytänyt osallistumishakemuksia tarjouskilpailuun, joka koski kuntien eläkevakuutuksen toimitalon louhinta- ja maanrakennusurakkaa. Ilmoituksen mukaan hankintamenettelyssä noudatetaan rajoitettua menettelyä ja hankintamenettelyyn kutsutaan vähintään kolme ja enintään kymmenen tarjoajaa.

Tarjouspyyntö on lähetetty kahdeksalle yritykselle. Niska & Nyyssönen Oy:tä ei ole valittu osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 27.5.2002. Ilmoitus siitä, että Niska & Nyyssönen Oy:tä ei ole valittu osallistumaan tarjouskilpailuun, on lähetetty 4.6.2002.

HAKEMUS

Niska & Nyyssönen Oy on ensisijaisesti vaatinut, että Kuntien eläkevakuutuksen (Keva) päätös sulkea hakija tarjouskilpailun ulkopuolelle ja tehdä hankintasopimus Rakennus Oy Lemminkäisen kanssa poistetaan ja hankintayksikkö velvoitetaan järjestämään uusi hankintamenettely avoimena menettelynä.

Toissijaisesti hakija on vaatinut, että Kuntien eläkevakuutus velvoitetaan maksamaan hakijalle hyvitysmaksua 51.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että Kuntien eläkevakuutus velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut arvonlisäveroineen 8.184,18 eurolla korkoineen.

Koska hankinnan jatkamisen salliminen vaarantaisi hakemuksen tarkoituksen, hakija on pyytänyt, että markkinaoikeus varaamatta hankintayksikölle tai muille kuultaville tilaisuutta tulla kuulluksi heti riittävän suuren sakon uhalla kieltää ja keskeyttää hankintayksikön päätöksen täytäntöönpanon.

Hakija on esittänyt, että toimitusjohtaja D:tä kuullaan asiassa todistajana hakijan edellytyksistä voittaa tarjouskilpailu ja Kevan menettelyn tosiasiallisista syistä.

Hakemuksensa perusteluina hakija on muun ohella todennut, että julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 6 §:n 1 momentissa ja kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 35 §:ssä on todettu ne perusteet, joilla toimittaja voidaan sulkea pois tarjouskilpailusta. Hankintamenettelyä koskevasta tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksesta johtuen on hankintalain ja -asetuksen hankintamenettelystä sulkemisen perusteita koskevia säännöksiä pidettävä siten tyhjentävinä, ettei hankintayksikkö voi osallistumishakemusta hylätessään käyttää muita kuin edellä mainituissa säännöksissä mainittuja perusteita.

Niska & Nyyssönen Oy:n osallistumishakemuksen hylkäämiselle ei ole esitetty mitään hankintalain tai -asetuksen mukaista perustetta. Niska & Nyyssönen Oy:lle lähetetyssä ilmoituksessa on mainittu sopimuksen tekemisen perusteet, mutta siinä ei ole kerrottu osallistumishakemuksen hylkäämisen syitä. Hankintayksikön on hankinta-asetuksen 19 §:n 2 momentin mukaan ilmoitettava osallistumishakemuksen hylkäämisen syyt. Pelkät sopimuksen tekemisen yleiset perusteet eivät ole riittäviä kertomaan, miksi tietyn ehdokkaan osallistumishakemus on hylätty.

Hakijan käsityksen mukaan osallistumishakemuksen hylkäämiseen on voinut tosiasiallisesti vaikuttaa se, että Keva on erään toisen rakennuskohteen osalta joutunut sen puolella ilmenneet taitamattoman rakennuttamistoiminnan seurauksena huomattaviin maksuvastuisiin, missä yhteydessä on jouduttu suorittamaan taloudellisia selvittelyjä myös Niska & Nyyssönen Oy:n ja Kevan välillä.

Niska & Nyyssönen Oy on alansa johtavia yrityksiä, jonka tekninen osaaminen ja taloudellinen vastuunkantokyky ovat ensiluokkaisia. Yhtiön kokemus laajojen ja vaativien maanrakennusurakoiden toteuttajana käy ilmi muun muassa hakemuksen liitteenä olevasta Niska & Nyyssönen Oy:n toteuttamia perustamistöitä koskevasta referenssiluettelosta.

Hankinnan kokonaisarvo louhinnan osalta on hakijan arvion mukaan ollut noin 340.000 euroa. Hakijalle aiheutunut menetys on ollut tästä summasta 15 prosenttia eli 51.000 euroa, mikä määrä Keva on velvoitettava suorittamaan hyvitysmaksuna. Hyvitysmaksua korottavana tekijänä on otettava huomioon, että kysymys on ollut hankintayksikön selvästä, nimenomaisia lainsäännöksiä rikkoen tekemästä virheestä.

VASTINE

Kuntien eläkevakuutus on vaatinut, että hakemus hylätään ja Niska & Nyyssönen Oy velvoitetaan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut arvonlisäveroineen 8.869,40 eurolla korkoineen.

Perusteluinaan Keva on muun ohella todennut, että hakijan sulkemiselle tarjouskilpailun ulkopuolelle on ollut julkisia hankintoja koskevien säännösten edellyttämät perusteet ja että tarjouskilpailusta sulkemista koskeva päätös on perusteltu säännösten edellyttämällä tavalla.

Hankintamenettely liittyy Kevan toimitalon rakentamiseen Helsingissä. Tontti, jolla kyseinen louhinta- ja maanrakennusurakka suoritetaan, sijaitsee Helsingin ydinkeskustassa. Tontti rajoittuu kolmelta sivulta olemassa oleviin rakennuksiin ja neljänneltä sivulta hyvin vilkkaasti liikennöityyn katuun. Tontin pohjoisreunalla on melko korkealle noussut kallio ja eteläreunalla on täyttömaata, jonka sisällä on vanhoja kellareita ja perustusrakenteita. Ennen maanrakennustöihin ryhtymistä on naapurirakennusten perustukset vahvistettava. Tontilla sijaitsee lisäksi yli 100 vuotta vanha asuinrakennus, joka on säilytettävä. Rakennustöiden suorittamiselle tontti on erittäin ahdas.

Kyseinen urakka on siten luonteeltaan senkaltainen, että se edellyttää urakoitsijalta kokemusta sekä kaupungin keskustarakentamisesta että vaikeista perustusten vahvistamistöistä.

Urakkakilpailuun on määräajassa ilmoittautunut 14 yritystä mukaan lukien Niska & Nyyssönen Oy. Niska & Nyyssönen Oy:n ilmoittautumiskirjeessä ja sen liitteessä ei ole mainittu referenssejä kaupungin keskustarakentamisesta eikä vaikeista perustusten vahvistamistöistä. Yhtiöllä ei ole asiakirjojen mukaan ollut merkittäviä kohteita Helsingissä.

Kevan suorittaessa tarjoajien valintaa urakkakilpailuun on normaaliin tapaan arvioitu sitä, miten kukin ilmoittautunut tulisi kyseisestä urakasta selviämään. Arvioinnin perustana ovat olleet ilmoittautuneiden urakoitsijoiden tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset suhteessa kyseiseen urakkaan ja sen asettamiin vaatimuksiin. Valintapäätös on valmisteltu rakennuttajakonsulttina toimivan diplomi-insinööri A:n (Projektikonsultit Oy:stä) avustuksella. Tarjouskilpailuun ilmoittautuneiden urakoitsijoiden referensseistä laadittiin luettelo, jota apuna käyttäen päätettiin, mitkä tahot suljetaan tarjouskilpailun ulkopuolelle ja kenelle lähetetään tarjouspyyntö.

Kevan suorittama arviointi on tehty kaikkien ilmoittautuneiden yritysten kohdalla samoilla kriteereillä ja samalla tavoin. Arvioinnin perusteena olevat kriteerit eivät ole olleet millään tavoin syrjiviä. Keva on arvioinut, millä yrityksillä on todelliset mahdollisuudet teknisesti kilpailukykyisen tarjouksen antamiseen käsillä olevassa urakassa.

Keskeinen syy siihen, ettei Niska & Nyyssönen Oy:tä ja muita tarjouskilpailun ulkopuolelle suljettuja yrityksiä ole otettu mukaan tarjouskilpailuun, ovat olleet käsillä olleeseen urakkaan nähden puutteelliset referenssit keskustarakentamisesta ja vaikeasta perustusten vahvistamistyöstä ja näistä välillisesti ilmi käyneet puutteet teknisessä osaamisessa. Kun Niska & Nyyssönen Oy:llä ei näiden puutteiden perusteella olisi ollut todellisia mahdollisuuksia kilpailukykyisen tarjouksen tekemiseen, ei tarjouspyynnön lähettäminen Niska & Nyyssönen Oy:lle ollut perusteltua.

Niska & Nyyssönen Oy:tä ei ole suljettu pois hankinnasta taloudellisten seikkojen perusteella, joten hakijan väitteellä taloudellisen vastuunkantokyvyn ensiluokkaisuudesta ei ole merkitystä.

Kevalla on ollut julkisia hankintoja koskevien säännösten perusteella oikeus sulkea Niska & Nyyssönen Oy pois tarjousmenettelystä. Sulkemispäätös on tehty hankintayksikön harkintavallan rajoissa, eikä päätös ole miltään osin ollut tiettyjä ehdokkaita suosiva taikka syrjivä. Kevan tekemä ratkaisu on myös ollut Niska & Nyyssönen Oy:n edun mukainen.

Markkinaoikeudelle toimitettujen Niska & Nyyssönen Oy:n referenssiluettelon ja toimintakertomuksen 1.1-31.12.2001 osalta Keva on todennut, että näitä ei ollut toimitettu hankintayksikölle hankintamenettelyyn ilmoittautumisen yhteydessä. Kyseiset asiakirjat tulee siten jättää asiassa huomioon ottamatta.

Hankintasopimus on allekirjoitettu Rakennus Oy Lemminkäisen kanssa 27.5.2002, joten hakijan esittämät vaatimukset Kevan päätöksen poistamisesta eivät voi tulla kysymykseen.

Keva ei ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien sääntöjen vastaisesti eivätkä väitetyt laiminlyönnit ole olleet lain edellyttämällä tavalla olennaisia. Niska & Nyyssönen Oy:llä ei myöskään olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Perusteita hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole.

Niska & Nyyssönen Oy on arvioinut sille aiheutuvan menetyksen olevan 15 % hankinnan kokonaisarvosta. Niska & Nyyssönen Oy ei ole ollenkaan esittänyt selvitystä yhtiölle aiheutuneista kustannuksista ja vahingon määrästä.

Vaikka hyvitysmaksun perusteiden katsottaisiin olevan olemassa, Kevan väitetyt virheet eivät ole olleet sen laatuisia, että ne vaikuttaisivat hyvitysmaksua korottavasti.

VASTASELITYS

Niska & Nyyssönen Oy on uudistanut kaiken aiemmin lausumansa. Yhtiö on pyytänyt suullisen käsittelyn järjestämistä Kevan menettelyn ja päätöksenteon tosiasiallisten perusteiden selvittämiseksi.

Hakija on esittänyt, että toimitusjohtaja D:n lisäksi laatupäällikkö B:tä kuullaan asiassa todistajana hakijan todellisista mahdollisuuksista tehdä teknisesti ja kaupallisesti kilpailukykyinen tarjous sekä voittaa tarjouskilpailu. Lisäksi hakija on esittänyt, että tekniikan lisensiaatti C:tä ja Skanska Etelä-Suomi Oy:n johtajaa E:tä kuullaan asiassa todistajina Kevan syrjivään ja virheelliseen hankintamenettelyyn vaikuttaneista syistä.

Perusteluinaan hakija on todennut muun ohella, että Kevan vastineessa ei ole esitetty lainmukaisia perusteita Niska & Nyyssönen Oy:n tarjouskilpailusta sulkemiselle. Kyseiseen urakkakohteeseen ei sen sijainnin tai olosuhteiden puolesta ole liittynyt mitään sellaista, jonka vuoksi urakka olisi vaativuudeltaan eronnut hakijan aikaisemmin toteuttamista kohteista. Niska & Nyyssönen Oy:llä on ollut urakan toteuttamiseen täydelliset valmiudet niin kaluston kuin muunkin tekniikan osalta.

Hakijan referenssit maanrakennusalalla ovat olleet ensiluokkaiset, ja yhtiö on toteuttanut niin pääkaupunkiseudulla kuin muun muassa Tampereella laajoja ja vaativia kohteita kaupunkialueella. Niska & Nyyssönen Oy on esimerkiksi suorittanut Helsingin Aleksanterinkadun viemäri-, vesi- ja kaasujohtojen uusimisurakan aivan pääkaupungin vilkkaimmassa keskustassa. Tilanahtauden ja liikenteen sekä arvokkaan ympäristön vuoksi haastavampaa paikkaa tuskin on olemassa.

Niska & Nyyssönen Oy:lle on jo maaliskuussa 1999 myönnetty ensimmäisenä maanrakennusalan yrityksenä riippumattoman kansainvälisen Det Norske Veritas -luokituslaitoksen ISO 9002 -laatusertifikaatti. Yhtiön noudattamaan laatujärjestelmään kuuluvat muun muassa mittauksia ja niiden dokumentointia, kalustoa, hankintoja sekä työsuojelua ja ympäristöasioita koskevat yksityiskohtaiset ohjeet, joilla on edistetty urakoiden teknistä virheettömyyttä. Hakijan laatujärjestelmä on vahvistettu yhtiön laatukäsikirjassa, ja sen toteuttamiseksi ja edelleen kehittämiseksi yhtiöllä on päätoiminen laatupäällikkö.

Niska & Nyyssönen Oy:n laatusertifiointia ja -järjestelmää sekä Vanhankaupungin kosken itähaaran ja sen suvantoalueiden kunnostustyö -referenssikohdetta koskevat selostukset ovat sisältyneet hakijan Kevalle lähettämän ilmoittautumiskirjeen liiteaineistoon. Niska & Nyyssönen Oy on teknisten valmiuksiensa osalta maamme ehdottomasti johtavia maanrakennusalan yrityksiä, jolla on osaamisestaan runsaasti näyttöä niin pääkaupunkiseudulla kuin muuallakin. Kevan väitteet hakijan puutteellisesta osaamisesta ovat siten olleet täysin virheellisiä ja tosiasioihin perustumattomia. Kevan rakennustoiminnasta vastaavien henkilöiden on lisäksi täytynyt olla tietoisia Niska & Nyyssönen Oy:n todellisesta osaamisesta ja keskeisistä referenssikohteista.

Muut tarjouskilpailusta poissuljetut yritykset ovat olleet sekä liiketoiminnan koon että taloudellisen vastuunkantokyvyn osalta monta kertaluokkaa pienempiä kuin hakija. Niska & Nyyssönen Oy:n poissulkemista tarjouskilpailusta ei siten voida selittää yritysten samankaltaisuudella. Pelkästään se seikka, että tarjouskilpailusta on suljettu pois muitakin yrityksiä, ei riitä poistamaan syrjintäepäilyä. Hakijan ottaminen tarjouskilpailuun ei olisi merkinnyt siihen otettujen yritysten syrjintää, koska Niska & Nyyssönen Oy on huomattavasti paremmin rinnastettavissa näihin yrityksiin kuin tarjouskilpailusta poisjätettyihin pienyrityksiin.

Rajoitettu menettely ei ole vähentänyt Kevan velvollisuutta menettelyyn ilmoittautuneiden yritysten tasapuoliseen kohteluun. Rajoitetussa menettelyssä ei tarjouskilpailusta poissuljettavia tahoja saada valita syrjivillä perusteilla.

Yhtiön koon ja liiketoiminnan laajuuden vuoksi hakijalla on varsin suuri nimenomaan tarjousten tekemiseen keskittynyt organisaatio. Yhtiön edellytykset menestyksellisen tarjouksen tekoon ovat käyneet ilmi pelkästään yhtiön voittamista referenssikohteista. Niska & Nyyssönen Oy:n tarjoustoiminnan laajuus huomioon ottaen yrityksellä olisi ollut kaikki edellytykset hoitaa ja voittaa myös Kevan tarjouskilpailu.

Keva on vastineessaan toistuvasti pyrkinyt kiistämään Niska & Nyyssönen Oy:n vaatimukset sillä perusteella, että Niska & Nyyssönen Oy:n referenssit ja osaaminen eivät olisi käyneet ilmi hakijan Kevalle ilmoittautumisen yhteydessä toimittamasta aineistosta. Tällä perusteella ei poissuljentaa ole kuitenkaan saanut tehdä, koska Skanska Tekra Oy, Teräsbetoni Oy ja YIT Rakennus Oy:kin on hyväksytty mukaan tarjouskilpailuun pelkästään lyhyen ilmoituksen perusteella ilman mitään liiteaineistoa. Keva ei ole perustellut, miksi Niska & Nyyssönen Oy:n ilmoittautumiselle olisi asetettava ankarammat vaatimukset kuin muille yrityksille. Mikäli Niska & Nyyssönen Oy on suljettu hankintamenettelyn ulkopuolelle sillä perusteella, ettei ilmoittautumisaineistossa ole ollut riittäviä referenssejä, on menettely ollut syrjivää, koska referenssien selostamista ilmoittautumisen yhteydessä ei ole vaadittu muiltakaan ehdokkailta.

Keva on vastineen perusteella päättänyt hakijan tarjouskilpailusta poissulkemisesta jo ennen tarjouspyyntöjen lähettämistä 3.12.2001. Poissuljennasta on ilmoitettu Niska & Nyyssönen Oy:lle vasta 4.6.2002 päivätyllä kirjeellä. Ilmoitus on lähetetty vasta urakkasopimuksen tekemisen jälkeen. Menettely viittaa siihen, että pyrkimyksenä on ollut rajoittaa mahdollisuuksia puuttua hankintayksikön virheelliseen ja syrjivään menettelyyn muutoksenhakuteitse.

Hakija on todennut, että Kevan rakennuspäällikkö on ollut toisaalta tosiasiallisena vastapuolena Leppävaaran liikekeskuksen selvittelyissä ja toisaalta Niska & Nyyssönen Oy:n poissuljentaa koskevassa päätöksenteossa.

LISÄVASTINE

Keva on vastustanut suullisen käsittelyn järjestämistä, koska suullinen käsittely ei ole asian selvittämiseksi tarpeen.

Keva on ilmoittanut, että kyseessä on hankinta-asetuksen 8 §:n 3 momentissa tarkoitettu osaurakka. Urakoiden yhteenlaskettu arvo on noin 30.000.000 euroa.

Niska & Nyyssönen Oy:n ilmoittautumiskirjeessä tai sen liitteessä ei ole mainittu referenssejä kaupungin keskustarakentamisesta, eikä vaikeista perustusten vahvistamistöistä. Yhtiöllä ei ilmoittautumiskirjeen perusteella ole ollut merkittäviä kohteita Helsingissä. Yhtiön painopistealueena on tie-, alue- ja teollisuusrakentaminen.

Niska & Nyyssönen Oy ei ole ilmoittautuessaan toimittanut Kevan käyttöön sellaista aineistoa, joka olisi tukenut Niska & Nyyssönen Oy:n valitsemista kyseiseen urakkakilpailuun. On selvää, että yritys liittää ilmoittautumiseensa sellaisen aineiston, joka parhaiten tukee yrityksen mahdollisuutta päästä rajoitetussa menettelyssä mukaan tarjouskilpailuun. Kevan kyseiseen hankintamenettelyyn osallistuneiden tahojen tiedossa ei ole ollut, että Niska & Nyyssönen Oy:llä olisi ollut referenssejä vaikeista pohjarakennusurakoista kaupungin keskustassa.

Niska & Nyyssönen Oy:tä ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta yrityksen taloudellisen vastuunkantokyvyn perusteella. Hakijan väitteellä Niska & Nyyssönen Oy:n taloudellisesta vastuunkantokyvystä ei näin ollen ole merkitystä. Myöskään Niska & Nyyssönen Oy:n tarjoustoiminnan laajuudesta ei voida päätellä yhtiön edellytyksiä voittaa nyt kyseessä oleva tarjouskilpailu.

Niska & Nyyssönen Oy on ilmoittautuessaan liittänyt aineistoon sellaista materiaalia, jonka perusteella yhtiön toiminta suuntautuu nimenomaan muunlaisiin, kuin nyt käsillä oleviin urakoihin. Niska & Nyyssönen Oy on itse valinnut sen aineiston, jonka se on liittänyt ilmoittautumiskirjeeseensä sekä ne seikat, jotka se on halunnut tuoda esille. Yhtiön ilmoittautumiselle ei ole asetettu ankarampia vaatimuksia kuin muillekaan.

Skanska Tekra Oy, Teräsbetoni Oy ja YIT Rakennus Oy ovat Suomessa erittäin pitkään alalla toimineita ja toimintansa kautta erittäin hyvin tunnettuja ja hyvin laajan kokemuspohjan omaavia myös käsillä olevan tyyppisten urakoiden osalta. Asiaa valmistelleen Projektikonsultit Oy:n toimesta on laadittu vertailuasiakirja, jossa edellä mainittujen yritysten kohdalla on referenssien osalta merkintä "varsin tunnettu rakentaja". Niska & Nyyssönen Oy:n kohdalla on yhtiön itse toimittaman selvityksen perusteella merkitty "Tie-, alue- ja teollisuusrakentamista. Ei merkittäviä kohteita Helsingissä."

Kevalla ei ole ollut minkäänlaista hankintalain tuomaa velvollisuutta pyytää lisäselvityksiä ilmoittautuneilta tai hankkia lisäselvitystä Niska & Nyyssönen Oy:n nimeämästä RALA-järjestelmästä. Ilmoittautumiskirjeiden perusteella on rajoitettuun menettelyyn saatu objektiivisesti arvioiden riittävä määrä yrityksiä todellisen kilpailun turvaamiseksi.

LISÄVASTASELITYS

Hakija on antanut lisävastaselityksen.

MUUT SELVITYKSET

Keva on antanut lisäselvitykset koskien sen asemaa hankintayksikkönä ja Terramare Oy:lle lähetettyä tarjouspyyntöä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Julkisista hankinnoista annettujen säännösten soveltuminen

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 1 §:n mukaan hankintaan on julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) lisäksi sovellettava hankinta-asetusta, jos hankinnan ennakoitu arvo ylittää kynnysarvon. Kauppa- ja teollisuusministeriö on ilmoittanut rakennusurakoiden kynnysarvoksi 5.000.000 euroa vuodelle 2001.

Hankinta-asetuksen 8 §:n 3 momentin mukaan, jos rakennustyö on tarjouspyyntöjä varten jaettu eri urakoihin, kunkin urakan kustannusarvio otetaan huomioon ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osaurakoiden yhteenlaskettu arvo on vähintään kynnysarvon suuruinen, tätä asetusta sovelletaan kuhunkin osaurakkaan.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että kyseessä on hankinta-asetuksen 8 §:n 3 momentissa tarkoitettu osaurakka. Hankinnan kokonaisarvo on noin 30.000.000 euroa ja kysymyksessä olevan osaurakan arvo on noin 1.400.000 euroa. Hankintaan on näin ollen sen lisäksi, mitä hankintalaissa on säädetty, sovellettava mainitun asetuksen säännöksiä.

Hankintayksikön menettely

Hankintayksikkö on käyttänyt kysymyksessä olevassa hankinnassa rajoitettua menettelyä, josta on julkaistu hankinta-asetuksen 22 §:ssä tarkoitettu hankintailmoitus. Kun otetaan huomioon hankinta-asetuksen 10 §:n säännökset, hankintayksikkö on voinut valita, käyttääkö se avointa vai rajoitettua menettelyä.

Hankinta-asetuksen 35 §:n 1 momentin mukaan rajoitetussa menettelyssä tarjouskilpailuun osallistuvat on valittava niistä osallistumishakemuksen lähettäneistä, jotka täyttävät tarjoajien valintaa koskevassa asetuksen 6 luvussa säädetyt vaatimukset.

Hankintayksikön asiakirjoista ilmenee, että hankintayksikkö on ottanut tarjouskilpailuun osallistuvien valintaan mukaan kaikki osallistumishakemuksen lähettäneet yritykset. Kysymyksessä olevassa asiassa hankintayksikkö ei näin ollen ole katsonut, että jokin osallistumishakemuksen lähettäneistä yrityksistä ei olisi täyttänyt asetuksen 6 luvussa säädettyjä vaatimuksia. Huolimatta siitä, että hankintayksikkö on hakijalle lähetetyssä, 4.6.2002 päivätyssä ilmoituksessa antanut ymmärtää, että hakija on kokonaan suljettu pois tarjouskilpailusta, tarjouskilpailuun osallistuvien valintaa koskevista asiakirjoista käy ilmi, että myös hakija on otettu mukaan tarjouskilpailuun osallistuvien valintaan.

Hankinta-asetuksen 40 §:n mukaan hankintayksikön on hankintailmoituksessa mainittava, mitkä asetuksen 39 §:ssä mainituista, toimittajien teknistä suorituskykyä kuvaavista 35 §:ssä tarkoitetun valinnan perusteeksi hyväksyttävistä asiakirjoista vaaditaan esitettäväksi. Koska hankintayksikkö ei ole hankintailmoituksessa vaatinut asiakirjojen esittämistä, hankintayksikkö ei olisi edes voinut jättää yhtäkään osallistumishakemuksen lähettäneistä yrityksistä tarjouskilpailuun osallistuvia koskevan valinnan ulkopuolelle sillä hakijan esittämällä perusteella, etteivät nämä ole liittäneet osallistumishakemukseensa referenssitietoja.

Hankinta-asetuksen 10 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi rajoitettua menettelyä käytettäessä ennalta rajata niiden ehdokkaiden lukumäärän, joille tarjouspyyntö lähetetään. Lukumäärä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Tarjoajia on kutsuttava hankinnan laatuun ja kokoon nähden riittävä määrä todellisen kilpailun varmistamiseksi. Tarjouskilpailuun on kutsuttava vähintään viisi ehdokasta.

Hankintailmoituksessa on hankintamenettelyyn kutsuttavien tarjoajien lukumääräksi arvioitu vähintään kolme ja enintään kymmenen. Ilmoitettu vähimmäismäärä ei ole ollut hankinta-asetuksen 10 §:n 2 momentin mukainen. Koska hankintamenettelyyn on kutsuttu kahdeksan tarjoajaa, ei ilmoituksessa olevalla virheellä ole ollut vaikutusta hankintamenettelyn lopputulokseen.

Hankintayksikkö on hankinta-asetuksen 10 §:n 2 momentissa edellytetyllä tavalla ennalta rajannut niiden ehdokkaiden lukumäärän, joille tarjouspyyntö lähetetään ja ilmoittanut lukumäärän hankintailmoituksessa. Valittujen ehdokkaiden määrä on ollut ennalta ilmoitetun mukainen. Asiassa ei ole ilmennyt, että kutsuttujen tarjoajien määrä ei olisi ollut hankinnan laatuun ja kokoon nähden riittävä todellisen kilpailun varmistamiseksi.

Niistä perusteista, joilla rajoitetussa menettelyssä tarjouskilpailuun osallistuvat on valittava niistä osallistumishakemuksen lähettäneistä, jotka täyttävät hankinta-asetuksen 6 luvussa säädetyt vaatimukset, ei ole annettu nimenomaisia säännöksiä. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintayksikkö ei ole hankintailmoituksessaan ilmoittanut, millä perusteella se tulee valitsemaan tarjouskilpailuun osallistuvat. Ilmoituksessa on mainittu ainoastaan sopimuksen tekemisen perusteet. Sopimuksen tekemisen perusteiksi on ilmoitettu hinta, referenssit, henkilöstö, laatu, aikataulu ja tekninen osaaminen. Tarjouskilpailuun osallistuvien valinta on suoritettu vertailemalla tietoja osallistumishakemuksen lähettäneiden yrittäjien aikaisemmasta toiminnasta. Kun otetaan huomioon kyseessä olevan urakan luonne ja vaativuus, yrittäjien aikaisemmasta toiminnasta saatujen tietojen ottaminen huomioon tarjoajia valittaessa ei ole ollut ennalta arvaamatonta. Markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien tasapuolinen kohtelu ei ole vaarantunut, vaikka hankintayksikkö ei ole hankintailmoituksessaan nimenomaisesti ilmoittanut etukäteen, että se tulee perustamaan valinnan tällaisiin tietoihin.

Osallistumishakemuksen lähettäneiden yrittäjien vertailu on perustunut yrittäjien osallistumishakemukseensa liittämiin tietoihin tai hankintayksiköllä ennestään yrityksistä olleisiin tietoihin. Osallistumishakemuksensa lähettäneet yritykset ovat alan yrittäjinä voineet päätellä, että valittaessa niitä yrityksiä, joille tarjouspyyntö rajoitetussa menettelyssä lähetetään on, kun muutakaan ei ole ilmoitettu, merkitystä nimenomaan hankintayksikön tiedoilla yrityksen aikaisemmasta toiminnasta. Osallistuessaan tällaiseen menettelyyn huolellinen alan yrittäjä itse arvioi, millaisia tietoja sen on syytä lähettää hankintayksikölle.

Ehdokasvertailussa mukana olleet ja tarjouspyynnön saaneet, vähemmän tunnetut urakoitsijat ovat toimittaneet referenssilistan, josta on ilmennyt vähintään se, minkälaisesta urakasta on ollut kysymys ja mikä on ollut urakkasumma. Niska & Nyyssönen Oy on osallistumishakemuksessaan todennut yrityksellä olevan erikoisosaamista muun ohella pohjarakennustöistä sekä perustusten saneeraus- ja vahvistustöistä. Osallistumishakemukseen on liitetty yhtiön asiakaslehtiä, mutta ei yksityiskohtaista referenssiluetteloa.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole tässä tarjouskilpailussa menetellyt virheellisesti, kun se on lähettänyt tarjouspyynnön eräille yleisesti tunnetuille rakentajille, vaikka nämä eivät ole liittäneet osallistumishakemukseensa selvityksiä aikaisemmasta toiminnastaan. Hankintayksikkö ei ole myöskään menetellyt virheellisesti, kun se on niiden ehdokkaiden osalta, joita se ei ole pitänyt yleisesti tunnettuina rakentajina, perustanut valinnan osallistumishakemukseen liitettyihin selvityksiin ehdokkaan aikaisemmasta toiminnasta. Kun hankintayksikkö on tässä valinnassa ottanut hakijankin osalta huomioon hakijan itsensä esittämät, varsin suppeat tiedot, hankintayksikkö ei ole menetellyt hakijaa syrjivästi.

Hankinta-asetuksen 35 §:n 1 momentin mukaan rajoitetussa menettelyssä tarjouskilpailuun osallistuvat on valittava osallistumishakemuksen lähettäneistä yrityksistä. Hankintayksikkö on lähettänyt tarjouspyynnön myös sellaiselle yritykselle, joka on ilmoittautunut ehdokkaaksi vain suullisesti ja joka ei ole ollut mukana ehdokasvertailussa ja jonka valintaan vaikuttaneita perusteita ei näin ollen ole avoimesti esitetty. Tämä yritys ei kuitenkaan ole jättänyt tarjousta. Hankintayksikkö on tältä osin menetellyt virheellisesti.

Hyvitysmaksu

Edellä olevan perusteella hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Koska hankintasopimus on allekirjoitettu, hankintalain 9 §:n 2 momentin nojalla 1 momentissa tarkoitetuista seuraamuksista voi tulla kysymykseen enää hyvitysmaksu.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Edellä mainituin perustein hankintayksikkö ei ole menetellyt hakijaa syrjivästi jättäessään hakijan valitsematta tarjouskilpailuun. Näin ollen hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa säädettyjä edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle hakijalle ei ole.

Suullinen käsittely

Hankintalaissa tai markkinaoikeuslaissa ei ole säännöksiä suullisen käsittelyn järjestämisen edellytyksistä. Hankintalain 9 a §:n 4 momentin nojalla tältä osin on sovellettava hallintolainkäyttölakia.

Hallintolainkäyttölain 38 §:n 1 momentin mukaan asianosaisen pyytämä suullinen käsittely voidaan jättää toimittamatta, jos suullinen käsittely on asian laadun vuoksi tai muusta syystä ilmeisen tarpeeton.

Markkinaoikeus on ratkaissut pääasian kirjallisen selvityksen perusteella. Näin ollen ja ottaen huomioon asian lopputuloksen suullisen käsittelyn toimittaminen on ilmeisen tarpeetonta.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Pykälän 3 momentin mukaan yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Ottaen huomioon, että hankintayksikön menettely on ollut edellä mainitulla tavalla virheellistä, hakija ei ole esittänyt ilmeisen perusteettomia vaatimuksia. Tästä syystä hakijaa ei voida velvoittaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikuluja.

Hankintayksikön menettely on ollut edellä mainitulla tavalla virheellistä. Asian saattaminen markkinaoikeuteen on johtunut hankintayksikön virheestä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön edellä mainitun virheellisen menettelyn lisäksi on otettava huomioon, että hankintayksikkö on ilmoittaessaan hakijalle 4.6.2002 päivätyllä kirjeellä, että hakija on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle ja että tarjoajien valinnan lähtökohtana oli saada kokonaistaloudellisesti edullisin vaihtoehto seuraavien perusteiden mukaan (ei tärkeysjärjestyksessä): hinta, referenssit, henkilöstö, laatu, aikataulu ja tekninen osaaminen ja että valitut yritykset täyttivät parhaiten nämä edellytykset, antanut hakijalle harhaanjohtavan kuvan tarjoajien valinnasta. Näistä syistä markkinaoikeus katsoo, ettei olisi kohtuullista, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan.

Hakija on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus hylkää hyvitysmaksua koskevan vaatimuksen ja Kuntien eläkevakuutuksen oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuntien eläkevakuutuksen korvaamaan Niska & Nyyssönen Oy:n kohtuulliset oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Irma Telivuo, Olli Mäkinen ja Pertti Virtanen.