Market Court dismissed public procurement claim for renting land not owned by the purchaser.

Hankintayksikkö Poliisin tietohallintokeskus oli pyytänyt tarjouksia pysyvistä vuokratiloista Rovaniemen kaupungissa. Tarjouspyynnön 13.9.2002 mukaan suunnitelmat laaditaan ja toimitilojen rakentaminen (ja/tai peruskorjaaminen) toteutetaan noudattaen tarjouspyynnöstä ilmeneviä asiapapereita ja hyvää rakennustapaa.

Hankintayksikkö ei omistanut tai hallinnut Rovaniemen kaupungissa sellaista kiinteää omaisuutta, johon se olisi pyytänyt tarjouksia pysyvistä vuokratiloista. Kaikki tarjoajat olivatkin tarjonneet toimitilaratkaisuja hallitsemilleen maa-alueille. Asiassa ei ollut esitetty mitään selvitystä siitä, että vuokrattava rakennus olisi tarkoitus myöhemmin siirtää hankintayksikön omistukseen.

Hankintalainsäädännön ulkopuolelle on rajattu kiinteän omaisuuden ja rakennusten hankkiminen ja vuokraaminen. Kilpailua, joka tuottaisi vertailukelpoisia ja yhteismitallisia tarjouksia pysyvistä vuokratiloista joko rakentamalla tai peruskorjaamalla ei voida hankintayksikön toimesta järjestää muualle kuin sen itsensä hallitsemalle maalle.

Kuuluuko hankinta hankintalainsäädännön piirin vai ei, ratkeaa hankinnan tosiasiallisen objektiivisen luonteen mukaan, eikä sillä seikalla, mihin juridiseen muotoon se on puettu, ole ratkaisun kannalta merkitystä. Hankintalain nojalla voitaisiin katsoa, että tarjouspyyntö oli tarkoittanut hankintalaissa tarkoitettua urakalla teettämistä ja/tai palveluhankintaa, vaikka tarjouspyyntö oli puettu rakennuksen vuokrasopimuksen muotoon.

Hankintalaki ei tule noudatettavaksi sillä perusteella, että hankinnasta on julkaistu hankintailmoitus ja tarjouspyynnössä on viitattu hankintalain käsitteisiin, jollei hankinta tosiasiallisesti kuulu hankintalain piiriin.

Markkinaoikeus katsoi, että asiassa oli ratkaisevaa se, että tarjouksia oli pyydetty pysyvistä vuokratiloista, jotka rakennetaan tai peruskorjataan muualle kuin hankintayksikön hallitsemalle maalle, ja joiden vuokratilojen omistusoikeus ei siirry hankintayksikölle. Kyse oli ollut sellaisesta rakennuksen vuokrasopimuksesta, joka jää hankintalainsäädännön ulkopuolelle eikä markkinaoikeus siten ollut toimivaltainen asiaa käsittelemään.

Laki julkisista hankinnoista 1 § ja 4 § 1,

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 5 § 2

Asiassa äänestys

TARJOUSPYYNTÖ JA PÄÄTÖS

Poliisin tietohallintokeskus (PTHK) on jättänyt 26.6.2002 ilmoituksen Virallisen lehden julkiset hankinnat - osaan koskien toimitilojen vuokrausta. Ilmoitus on julkaistu 4.7.2002. PTHK on ilmoittanut etsivänsä sopivia pysyviä vuokratiloja. Tilatarve on ollut noin 4.500-5.000 m

.

PTHK on laatinut 13.9.2002 päivätyn tarjouspyynnön Poliisin tietohallintokeskuksen vuokratiloista. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksesta on tullut ilmetä tilojen kokonaisneliömäärä ja tilojen tuleva kokonaisvuokra euroa/kk. PTHK on ilmoittanut tarjouspyynnössä, että se on valmis neuvottelemaan vuokrasopimuksen pituudesta erikseen. Tarjouspyynnössä PTHK on esittänyt 15-20-25 vuoden vuokrasopimusta. Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja on voinut esittää vuokra-ajan pituuden vaikutuksen vuokraan. PTHK on ilmoittanut tekevänsä valinnan tilojen toiminnallisen soveltuvuuden ja kokonaistaloudellisuuden perusteella.

PTHK on saanut neljä tarjousta, joista se on valinnut toteutettavaksi Palmberg-Rakennus Oy:n tarjouksen.

PTHK ja Palmberg-Rakennus Oy ovat 13.5.2003 allekirjoittaneet aiesopimuksen, joka koskee Poliisin tietohallintokeskuksen käyttöön vuokrattavaa toimitilaa. Aiesopimuksen mukaan osapuolet tulevat myöhemmin tekemään esivuokrasopimuksen ja vuokrasopimuksen kyseisistä toimitiloista, mikäli aiesopimuksessa määritellyt ehdot täyttyvät.

PTHK on ilmoittanut markkinaoikeudelle 9.6.2003, ettei se tee vuokratilahankinnasta esivuokrasopimusta eikä vuokrasopimusta sinä aikana, kun asia on markkinaoikeuden käsiteltävänä.

HAKEMUKSET

Rovaniemen Teollisuuskylä Oy

Rovaniemen Teollisuuskylä Oy on vaatinut, että markkinaoikeus

1) poistaa hankintayksikön päätöksen kokonaan,

2) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja asettaa velvoitteen myös väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi,

3) määrää hankintayksikön maksamaan vähintään 150.000 euron suuruisen hyvitysmaksun hakijalle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä,

3) asettaa edellä 2)-kohdassa tarkoitetun velvoitteen ja väliaikaisen velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon,

5) kieltää tai keskeyttää päätöksen täytäntöönpanon taikka muutoin määrää hankinnan keskeytettäväksi väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi, jolloin jälkimmäisessä tapauksessa asettaa määräyksen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon,

6) velvoittaa hankintayksikön suorittamaan hakijan oikeudenkäyntikulut asiassa arvonlisäveroineen 15.045,63 eurolla korkoineen ja

7) määrää hakemukseen liittyvät asiakirjat ja poliisin tietohallintokeskusta koskevat salassa pidettävät tiedot ja muun oikeudenkäyntiaineiston pidettäväksi salassa markkinaoikeuden määräämän määräajan sekä käsittelyn tältä osin pidettäväksi salassa.

Julkisista hankinnoista annetun lain soveltuvuus

Hankintayksikkö on 12.05.2003 kirjeellään ilmoittanut Rovaniemen Teollisuuskylä Oy:lle, että sen tekemät tarjoukset (kaksi erillistä tarjousta) eivät johda jatkoneuvotteluihin. Tarjouksentekijä on 13.05.2003 kirjeellään pyytänyt hankintayksikköä toimittamaan riittävät vertailutiedot, joiden perusteella sen tekemät tarjoukset on hylätty jatkoneuvottelujen pohjaksi.

Hankintayksikkö on 15.05.2003 kirjeellään ilmoittanut vertailussa kiinnitetyn huomiota toiminnalliseen soveltuvuuteen ja tarjouksien kokonaistaloudellisuuteen. Lisäksi hankintayksikkö kirjeessään ilmoittaa myös huomioineensa asettamansa turvallisuusnäkökohdat.

Hankintayksikkö on sitten 21.05.2003 kirjeessään Rovaniemen Teollisuuskylä Oy:lle yllättäen ilmoittanutkin, että se ei katso toimitilojen vuokrauksen olevan investointi eikä näin ollen hankintalain säännösten alainen. Edelleen kirjeessä ilmoitetaan, että toimitilavuokraus päätettiin kuitenkin kilpailuttaa, jotta tarjousten perusteella voitaisiin tehdä toiminnallisesti paras mahdollinen ratkaisu.

Tarjouspyyntöä ja osallistumishakemusta koskeva ilmoitus on julkaistu Julkiset hankinnat -lehdessä 04.07.2002. Hankintayksikkönä on mainittu Poliisien tietohallintokeskus ja menettelynä rajoitettu menettely. Toimintaprosessi on kuvattu ilmoituksessa. Ilmoituksen mukaan sopimuksen tekemisen perusteet ilmenevät tarjouspyyntöasiakirjoista.

Rovaniemen Teollisuuskylä Oy:lle tarjouspyyntö on toimitettu 13.09.2002 päivätyllä asiakirjalla. Tarjouspyynnössä on sen sisältöä koskien maininta, että "Suunnitelmat laaditaan ja toimitilojen rakentaminen (ja/tai peruskorjaaminen) toteutetaan noudattaen seuraavia asiapapereita ja hyvää rakennustapaa." Edelleen tarjouspyynnössä valintaperusteena mainitaan, että "Valinta tehdään tilojen toiminnallisen soveltuvuuden ja kokonaistaloudellisuuden perusteella".

Julkisista hankinnoista annetun lain 4 §:n 1 momentin perusteella hankinnalla tarkoitetaan tavaroiden ja palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä. Laissa hankinnan ala on määritelty laajasti.

Tulkinnan lähtökohtana ei saa olla hankintatoimelle annettu oikeudellinen muoto, vaan järjestelyn tosiasiallinen luonne ja merkitys. Erilaisia elementtejä sisältävien sopimusten osalta ratkaiseva merkitys tulisi antaa sille, mikä on hankkeen päätarkoitus ja missä on sen taloudellinen painopiste. Tämän hankkeen päätarkoitus on rakentaa hankintayksikölle rakennus pysyviä vuokratiloja varten sen edellyttämien yksityiskohtaisten kriteerien mukaisesti. Hankkeen taloudellinen painopiste on rakentamisessa tarjouksen pyytäjän yksityiskohtaisten edellytysten mukaisesti sekä pysyvien tilojen saamisessa hankintayksikölle ja vastikkeen maksamisessa niistä ainakin 25 vuoden ajan.

Vuokraamisella tässä tapauksessa on liittymiä sellaisiin liiketoimiin eli palveluiden hankintaan ja urakalla teettämiseen, joita tarkoitetaan laissa julkisista hankinnoista.

Kyseisen lain soveltuvuus tulee myös siitä, että hankintayksikkö on sitoutunut hankinnassaan soveltamaan lakia julkisista hankinnoista ilmoittamalla hankinnasta Julkiset hankinnat -lehdessä ja viittaamalla tarjouspyyntöasiakirjoissa mainitun lain valintaperusteiden kriteereihin. Näissä olosuhteissa olisi kohtuutonta, syrjivää ja tarjouksen tekijöiden tasapuolisuutta loukkaavaa se, että hankintayksikkö voisi käyttää julkisista hankinnoista annetussa laissa säädettyä menettelyä ja pyytää palveluhankintana taloudellisesti näin merkittävää suunnittelua, ja sen jälkeen saatuaan eri tarjoajien suunnitelmat ja hanketarjoukset yksipuolisesti ilmoittamalla voisi vapautua soveltamasta lakia julkisista hankinnoista.

Tarjouksen tekijä on ryhtynyt asiassa tarjoustoimenpiteisiin ja käyttänyt tarjoussuunnitteluun merkittävän määrän varojaan luottaen tarjoajien tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun ja luottaen oikeusturvansa perustuvan julkisista hankinnoista annettuun lakiin.

Hankintamenettely

Ehdokkaita ja tarjoajia ei ole kohdeltu julkisista hankinnoista annetun lain tarkoittamalla tavalla tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hankintaa ei ole tehty lain tarkoittamalla tavalla mahdollisimman edullisesti. Tarjouksista ei ole hyväksytty sitä, joka on ollut tarjouspyynnön mukaisena kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin.

Tarjouksen ovat tehneet Rovaniemen Teollisuuskylä Oy kahdesta kohteesta sekä Palmberg-Rakennus Oy ja Senaatti Kiinteistöt.

Hankintayksikön 21.05.2003 kirjeen mukaan toiminnallisten vaatimusten toteutumisasteen perusteella hakijan molemmat tarjoukset ja Palmberg-Rakennus Oy:n tarjous olivat varsin tasavertaiset. Hinnaltaan hakijan tarjoukset olivat toinen 780.000,- euroa/vuosi 25 vuoden ajan, toinen 900.000,- euroa/vuosi 25 vuoden ajan ja Palmberg-Rakennus Oy:n tarjous 935.500,- euroa/vuosi 25 vuoden ajan. Tarjouksissa oli huomioitu elinkustannusindeksi.

Vuokrattava ala oli hakijan 780.000,- euron/vuosi tarjouksessa 4895 m

, hakijan 900.000,- euron/vuosi tarjouksessa 5803 m

ja Palmberg-Rakennus Oy:n 935.500,- euron/vuosi tarjouksessa 5586 m

(vrt. Julkiset hankinnat -lehdessä ollut ilmoitus 4500-5000 m²).

Hankintayksikön 21.05.2003 kirjeen mukaan muun ohella ilmoitettiin vertailu tehdyn seuraavasti:

1) Tarjouksen asiapapereiden ja luonnossuunnitelmien esitystavan vertailu

2) Laajuustiedot, toteutusorganisaatio, sijainti, tontti, rakennuksen julkisivu, rakennuksen sisäpuoli, LVI ja sähkö todettiin ja osittain arvioitiin

3) Tarjoajien tekemien tarkentavien kysymysten ja vastausten vertailu, so. vertailtiin ja tarkastettiin, miten tarkennetut asiat on tarjouksissa toteutettu

4) Pyydettyjen lisäselvitysten toteutuminen suunnitelmissa tarkastettiin ja vertailtiin suunnitelmat.

Kirjeen mukaan jatkoarvioinnin yhteydessä pyrittiin ottamaan erityisesti huomioon turvallisuuteen liittyvät riskitekijät. Tämän jälkeen kirjeessä todetaan Palmberg-Rakennus Oy:n tarjous valitun jatkoneuvottelujen pohjaksi.

Tarjouspyynnön mukaan valinta tehdään toiminnallisen soveltuvuuden ja kokonaistaloudellisuuden perusteella. Lisäksi tarjouspyynnön mukaan turvasuunnitelman riskianalyysissä tulee selvittää "mm. liikenteelliset yhteydet sekä asiakasliikenteen että henkilökuntaliikenteen osalta, kaavoitustilanne, naapurit - myös mahdollinen tuleva tilanne, palopäällikön kannanotto tarvitaan."

Hankintayksikön hakijan tarjouksien hylkäämistä koskeneen 15.05.2003 kirjeen mukaan hakijan 780.000,- euroa/vuosi tarjouksessa Kemijoen läheisyys ja siitä mahdollisesti aiheutuvat poikkeustilanteet (tulva ja suurpato-onnettomuus) ovat tekijöitä, jotka Poliisin tietohallintokeskuksen toiminnan luonteen huomioon ottaen ovat merkittäviä uhkatekijöitä.

Lisäselvityspyynnössä, jonka aikana hankintayksikkö jo tiesi tarjotun kohteen sijainnin, ei tiedusteltu mitään sellaista ratkaisua tai muutoinkaan viitattu kyseiseen riskitekijään siten, että kyseinen riskitekijä olisi voitu poistaa. Kyseinen riskitekijä olisi ja on teknisesti mahdollista poistaa rakennustasoa nostamalla. Tällaisen riskitekijän huomioon ottamista ei ole esitetty missään tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Tässä tapauksessa on syrjivää ja tarjouksen tekijöiden tasapuolisuutta loukkaavaa se, että kaikki tarjouksen pyytäjän tekniset ratkaisut täyttävä, ilmoitetut turvallisuuskriteerit täyttävä, toiminnallisen soveltuvuuden edellytykset täyttävä, tarjouspyynnön mukaisista tarjouksista halvin ja kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous hylätään sellaisen seikan perusteella, joka mitenkään objektiivisesti arvioiden ei ole ollut tarjouksen tekijän/tekijöiden tiedossa tarjousta tehdessään.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikön menettely on julkisista hankinnoista annetun lain ja sen tarkoituksen vastainen.

Senaatti-kiinteistöt

Senaatti-kiinteistöt on vaatinut, että

1. päätös, jolla Poliisin tietohallintokeskus on päättänyt tilata vuokrattavat toimitilat Palmberg-Rakennus Oy:ltä on kumottava,

2. Poliisin tietohallintokeskus on velvoitettava korvaamaan Senaatti-kiinteistöille tarjouksen tekemisestä aiheutuneet kulut 75.000 eurolla,

3. Poliisin tietohallintokeskuksen on korvattava Senaatti-kiinteistöjen oikeudenkäyntikulut arvonlisäveroineen 13.481 eurolla korkoineen,

4. markkinaoikeuden on velvoitettava Poliisin tietohallintokeskus antamaan hankintalain kriteerit täyttävä hankintapäätös valintakriteereineen ja paino-arvoineen Senaatti-kiinteistöille sekä siihen liittyvä hakemusosoitus markkinaoikeudelle,

5. markkinaoikeuden on velvoitettava Poliisin tietohallintokeskus täyttämään velvollisuutensa sakon uhalla,

6. markkinaoikeuden on keskeytettävä päätöksen täytäntöönpano sakon uhalla ja

7. markkinaoikeuden on määrättävä hakemukseen liittyvät asiakirjat ja Poliisin tietohallintokeskusta koskevat salassa pidettävät tiedot ja muu oikeudenkäyntiaineisto pidettäviksi salassa.

Senaatti-kiinteistöt on perusteluinaan lausunut muun ohella seuraavaa.

Julkisista hankinnoista annetun lain soveltuvuus

Sisäasiainministeriön hallinnonalaan kuuluva valtion virasto, Poliisin tietohallintokeskus (PTHK) on järjestänyt kynnysarvon ylittävän tarjouskilpailun, jossa se etsii rakennettavia ja/tai pysyviä vuokratiloja Rovaniemellä.

Huolimatta edellä mainitusta menettelystä PTHK on suullisesti pyydettäessä hankintapäätöstä ja hakemusosoitusta ilmoittanut näkemyksenään, että kysymyksessä ei olisi julkinen hankinta vaan huoneenvuokrasuhteen vuokran määrän kilpailuttaminen.

Sekä kotimaiset että eurooppalaiset oikeusoppineet (mm. Kai Kalima ja Sue Arrowsmith) ovat katsoneet, että hankintayksikön tilatessa vuokrattavaksi sen erityisten vaatimusten mukaisesti rakennetun rakennuksen rakennusurakkadirektiiviin perustuva kilpailuttamisvelvoite täyttyy.

Vaikka kysymyksessä on nimellisesti vuokrasopimus, voidaan edellä kuvattu menettely rinnastaa rakennusten urakalla teettämiseen.

Esimerkkinä voidaan mainita Jyväskylän yliopiston Agora-hanke, jossa Senaatti-kiinteistöjen maalle rakennettiin yksityisen rakennusyhtiön toimesta ulkopuolisella rahoituksella rakennus, johon Jyväskylän yliopisto tuli vuokralaiseksi.

Tällöin todettiin yksimielisesti valtiovarainministeriön, opetusministeriön, Senaatti-kiinteistöjen ja yliopiston välisten neuvottelujen tuloksena, että kilpailuttamisvelvoite koski sekä rakennuttamista että hankkeen rahoitusta.

Sittemmin näkemys kilpailuttamisvelvoitteen täyttämisestä rakennusurakkadirektiivin edellyttämällä menettelyllä on saavuttanut täysin vakiintuneen aseman suomalaisessa hankintamenettelyssä.

Senaatti-kiinteistöjen käsityksen mukaan nyt suunniteltu tilahankintamenettely ei poikkea olennaisilta osin Agora-hankkeen toteuttamismenettelystä ja näin ollen rakennuttamisessa ja rahoituksen hankinnassa tulisi noudattaa julkisten hankintojen säännöksiä. Voidaan vielä todeta rakennukselle ennalta ja myös jälkikäteen asetettujen erityisvaatimusten olevan sitä tasoa, ettei rakennus millään kriteereillä ole luokiteltavissa tavanomaiseksi toimitilaksi.

Poliisin tietohallintokeskuksen on siis katsottava järjestäneen EU:n laajuisen kilpailun toimitilojensa rakennuttamisesta ja kysymyksessä on näin ollen julkinen hankinta, jolloin myös markkinaoikeus on toimivaltainen tuomioistuin tutkimaan asiaa.

Hankintamenettely

PTHK:n Senaatti-kiinteistöille toimittamassa 13.9.2002 päivätyssä tarjouspyynnössä on valintakriteereiksi ilmoitettu tilojen toiminnallinen soveltuvuus ja kokonaistaloudellisuus. Hankintalain mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin tarjous. Hankintalaissa ei ole mainittu mitään kolmatta vaihtoehtoa kokonaistaloudellisuuden tai hinnaltaan halvimman vaihtoehdon lisäksi. PTHK:n tarjouspyynnössä mainittu toiminnallinen soveltuvuus onkin ymmärrettävä kokonaistaloudellisuus -vaihtoehdon yhdeksi osakriteeriksi.

PTHK on Senaatti-kiinteistöille 22.5.2003 saapuneessa kirjeessä kertonut kiinnittäneensä huomiota tarjottujen tilojen toiminnalliseen soveltuvuuteen PTHK:n tarpeisiin sekä tarjouksien kokonaistaloudellisuuteen. Valintaa tehtäessä on huomioitu myös asetetut turvallisuusnäkökohdat.

PTHK on ilmoittanut, ettei Senaatti-kiinteistöjen tarjoama vaihtoehto ollut sijainniltaan paras mahdollinen. Perusteluina PTHK on esittänyt läheisellä radalla tapahtuvien VAK-listauksen mukaisten rautatiekuljetusten olevan tulipalon tai vuoto-onnettomuuden muodossa uhka PTHK:n keskeytymättömälle toiminnalle.

Tarjouspyynnössä ei ole turvallisuusnäkökohtaa määritelty erityiseksi valintakriteeriksi. Hankintayksikkö ei voi jälkikäteen ilmoittaa jotain tiettyä seikkaa tai olosuhdetta erityiseksi valintaperusteeksi.

Vertailtaessa jatkoneuvottelujen pohjaksi valitun Palmberg-Rakennus Oy:n tarjouksen 935.500 euron määräistä vuosivuokraa Senaatti-kiinteistöjen tarjoamaan 645.984 euron määräiseen vuosivuokraan voidaan todeta sen olevan indeksisidonnaisuus huomioon ottaen 50 prosenttia korkeampi kuin Senaatti-kiinteistöjen tarjous. Koska näyttää ilmeiseltä, että PTHK on tekemässä 25 vuoden sopimuksen, merkitsee se kokonaiskustannuksena 7.939.525 euroa (ilman indeksikorotuksia) suurempaa kustannusta kuin Senaatti-kiinteistöjen vuokra olisi.

Jo pelkästään tällä seikalla ei voi olla olematta varsin suurta relevanssia kokonaistaloudellisuutta arvosteltaessa.

PTHK ei ole pystynyt johdonmukaisesti ilmoittamaan hankintapäätöstä tehdessään niitä perusteita, jotka ovat johtaneet siihen, että Palmberg-Rakennus Oy:n tarjous on tullut valituksi jatkoneuvottelujen pohjaksi.

Senaatti-kiinteistöjen tarjous on ollut täysin tarjouspyynnön ja sittemmin esitettyjen lisäselvityspyyntöjen mukainen.

Virallisen Lehden julkiset hankinnat- ilmoituksesta ilmenee, että kysymyksessä on ollut rajoitettu menettely. PTHK ei ole esittänyt perusteita neuvottelumenettelyyn siirtymiselle. Kirjeessään 21.5.2003 PTHK ilmoittaa kuitenkin jatkavansa neuvotteluita Palmberg-Rakennus Oy:n kanssa. Hankintayksikkö on kuitenkin mainitussa kirjeessään kertonut kahden muun tarjouksen olleen varsin tasavertaisia. Perusteluista ei ilmene syytä neuvottelumenettelyyn siirtymisestä vain yhden tarjoajan kanssa.

Kaiken edellä olevan perusteella voidaan todeta hankintamenettelyn olleen virheellinen.

VASTINE

Poliisin tietohallintokeskus on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää hakemukset kokonaisuudessaan tutkimatta ja toissijaisesti hylkää hakemukset.

Perusteluina PTHK on lausunut muun ohella seuraavaa.

Taustaa

PTHK siirtyy sisäasiainministeriön päätöksellä Rovaniemelle 1.1.2006 mennessä. Toimintoja siirretään tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina. PTHK on vuokrannut tilapäiset tilat Rovaniemeltä keväällä 2002. PTHK:n 25.6.2002 päiväämän hankesuunnitelman mukaan varsinaisten toimitilojen vuokraus on päätetty kilpailuttaa, vaikka EY:n julkisia hankintoja koskevat direktiivit ja Suomen kansallinen julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö eivät tule sovellettaviksi toimitilojen vuokraukseen.

PTHK ei ole tarjouspyynnössään edellyttänyt, että vuokranantajan tulisi rakentaa tai rakennuttaa uusi toimitilarakennus. Toimitilojen vuokrausta koskevassa tarjouskilpailussa on ollut mahdollista tarjota jo olemassa olevaa ja mahdollisesti saneerattavaa rakennusta. Ennen koko tarjousprosessin aloittamista PTHK on nimenomaan kartoittanut, olisiko Rovaniemellä saatavilla sen käyttötarkoitukseen soveltuvia valtion omistamia toimitiloja jo olemassa olevassa rakennuskannassa.

Hakemuksen tutkimisedellytysten puuttuminen

Kilpailuneuvoston 12.10.2000 antamassa päätöksessä (Dnro 97/690/ 2000) oli kyse vuoden 2000 alusta perustetun Kemin tietohallintokeskuksen toimitilaratkaisusta. Kilpailuneuvosto lausui päätöksessään, että toimitilajärjestelyssä oli kyse hankinta-asetuksen 5 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetusta kiinteän omaisuuden ja rakennusten vuokraamista ja hankintaa koskevasta sopimuksesta, jollainen jää julkisia hankintoja koskevien säännösten soveltamisalan ulkopuolelle. Kilpailuneuvosto jätti hakemuksen tutkimatta. Päätös on lainvoimainen.

Kilpailuneuvoston 5.2.2001 antamassa päätöksessä (Dnro 15/690/ 2001) oli kyse Tampereen teknillisen korkeakoulun elastomeeritekniikan raskaan laboratorion toimitilan vuokraamisesta. Kilpailuneuvosto lausui päätöksessään, että julkisia hankintoja koskevia säännöksiä ei sovelleta kiinteän omaisuuden tai sen osan ostamiseen tai vuokraamiseen taikka näihin liittyviä oikeuksia koskeviin sopimuksiin. Kilpailuneuvosto jätti hakemuksen tutkimatta. Päätös on lainvoimainen.

Professori Kai Kalima on antanut PTHK:lle asiasta 17.6.2003 päivätyn asiantuntijalausunnon. Professori Kalima antaa asiantuntijalausunnossaan erityistä painoarvoa sille, että rakennus rakennetaan muun kuin hankintayksikön omistamalle maalle. Professori Kalima lausuu tontin merkityksestä seuraavasti:

"Kun yksityinen yhtiö rakentaa rakennuksen omalle maalleen, ei yleensä ole ajateltavissa, että rakennusurakka voitaisiin kilpailuttaa. Erityisesti tämä koskee tilannetta, jossa rakennus halutaan rakentaa juuri määrätylle paikalle, josta tässä asiassa on kysymys. Muut tarjouksentekijät eivät omaa oikeutta käyttää samaa tonttia eivätkä voi tehdä tarjousta juuri samalla paikalla olevien tilojen vuokraamisesta."

Professori Sue Arrowsmith on katsonut, että julkisia hankintoja koskevia direktiivejä ei sovelleta maan ja rakennusten vuokrasopimuksiin. Arrowsmith on pitänyt mahdollisena, että direktiivejä saatettaisiin soveltaa sellaisiin sopimuksiin, joissa rakennus rakennetaan hankintaviranomaisen vaatimusten mukaan rakennusyrityksen omistamalle tontille ja tämän jälkeen rakennuksen omistaminen siirretään hankintaviranomaiselle. Tästä käsillä olevassa asiassa ei ole kysymys.

Käsillä oleva hanke poikkeaa olennaisilta osin Senaatti-kiinteistöjen esille ottamasta Agora-hankkeesta. Olennainen ero on siinä, että Agora-hankkeessa vuokran määrä sidottiin investointikustannuksiin ja rakennus rakennettiin valtion omistamalle tontille. Nyt vuokraa ei sidota rakennuskustannuksiin eikä rakennusta rakenneta hankintayksikön tai valtionhallinnon yksikön omistamalle tontille. Käsillä oleva hanke ja Agora-hanke eivät ole keskenään verrannollisia.

Nyt toimitilat rakennetaan kaikissa vaihtoehdoissa muun kuin toimitilojen käyttäjän eli PTHK:n omistamalle tontille. Tontin sijainti ja tontin ominaisuudet ovat nimenomaan olleet käsillä olevassa asiassa toimitilojen soveltuvuuden kautta merkittävä kriteeri vuokrasopimuksesta päättämiselle. Kuten tarjousten arvioinnista ja pyydetyistä teknisistä asiantuntijalausunnoista ilmenee, vuokratilojen tarjoajat ovat kilpailleet tontin sijainnilla ja ominaisuuksilla.

Tarjoajan omistamalla tontilla olevan toimitilan vuokraukseen ei ole mahdollista soveltaa pääasiallisia julkisia hankintoja koskevia periaatteita. Tarjoukset eivät esimerkiksi voi koskaan olla keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia samalla tavalla kuin tavara- ja palveluhankinnoissa taikka urakoinnissa annetut tarjoukset. Tontit ovat sijainniltaan ja ominaisuuksiltaan erilaisia. Tonttien osalta ei ole myöskään mahdollista saada aikaan kilpailua edes eri paikkakunnilta olevien tarjoajien kesken, puhumattakaan kilpailusta kotimaisten ja ulkomaisten tarjoajien kesken.

Asiassa ei ole myöskään tarkoitusta siirtää rakennettavien toimitilojen omistusta myöhemminkään PTHK:lle. Valtion kiinteistövarallisuutta koskevan lainsäädännön vuoksi asiassa ei ole edes teoriassa mahdollista se, että toimitilojen omistus myöhemmin siirrettäisiin PTHK:lle ja vuokrasopimuksen kautta olisi näin saatettu välttää julkisia hankintoja koskevien säännösten soveltamista.

Hankintalain soveltaminen julkisiin hankkeisiin on virallisvalvontainen asia, eikä hankintalain soveltuvuus ja sitä kautta markkinaoikeuden toimivalta ole esimerkiksi hankintayksikön tai hankkeen rahoittajan disponoitavissa oleva seikka.

Korkein hallinto-oikeus lausui 27.11.2000 antamassaan päätöksessään (KHO 27.11. 2000 taltio 3113) muun ohella, että valtioneuvoston avustuspäätöksessä asetettu kilpailuttamisvelvollisuus ei sellaisenaan merkitse sitä, että kilpailuneuvosto olisi toimivaltainen tutkimaan asian. Korkein hallinto-oikeus katsoi kilpailuneuvoston tavoin, ettei kilpailuneuvosto muutoinkaan ollut toimivaltainen tutkimaan hakemusta ja hylkäsi valituksen.

Toimitilojen vuokrauksesta ilmoittaminen Suomen Virallisen lehden julkiset hankinnat -osassa ei tuo hanketta julkisia hankintoja koskevan lain soveltamisalaan ja muodosta markkinaoikeudelle toimivaltaa tutkia asiaa, ellei kyseessä ole itsessään hankintalain soveltamisalaan kuuluva hanke.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus ei ole toimivaltainen tutkimaan hakemusta.

Hankintamenettelystä

Mikäli markkinaoikeus vastoin PTHK:n käsitystä katsoisi, että hankintalaki tulee toimitilojen vuokrausta koskevassa asiassa sovellettavaksi, PTHK esittää seuraavaa.

Julkisissa hankinnoissa vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä ei ole ainoastaan oikeus, vaan myös velvollisuus hylätä tarjouspyyntöä vastaamaton tarjous, jotta tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voidaan varmistaa. Markkinaoikeus on ratkaisukäytännössään lausunut, että tarjouksista ei voi valita hinnaltaan halvempaa, mutta tarjouspyyntöä vastaamatonta tarjousta.

Rovaniemen Teollisuuskylän tarjouksessa on selvitys pohjaveden korkeudesta. Pohjaveden korkeutta oli seurattu hyvin lyhyellä aikavälillä 17.10.2002 - 17.01.2003 eli kolme kuukautta.

Rovaniemen Teollisuuskylän tarjous "Campus Borealis II" ei vastaa tarjouspyyntöä konesalitilan turvallisuuden ("vesivahinkovaaraa ei saa olla") osalta. Tarjotut tilat on sijoitettu alueelle, jolla on tulvan ja/tai suurpato-onnettomuuden aiheuttama vesivahinkovaara. Tarjouksessa ei ole esitetty riittäviä rakenneratkaisuja yllämainitun vaaran konesalille aiheuttamien mahdollisten tuhojen ehkäisemiseksi. Tarjotun kohteen turvallisuusanalyysiä ja riskikartoituksia ei ole rakennuspaikan osalta tehty riittävällä tarkkuudella ja huolellisuudella ennen sijoituspaikan valintaa. Mikäli hankkeeseen sovellettaisiin julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä, tarjous olisi hylätty tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia vastaamattomana.

Rovaniemen Teollisuuskylän tarjous "Hälyn kannel" ei vastaa tarjouspyyntöä toimitilaturvallisuuden osalta. Mikäli hankkeeseen sovellettaisiin julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä, tarjous olisi hylätty tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia vastaamattomana.

Senaatti-kiinteistöjen tarjous ei vastaa tarjouspyyntöä toimitilaturvallisuuden osalta. Mikäli hankkeeseen sovellettaisiin julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä, tarjous olisi hylätty tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia vastaamattomana.

Hakijat ovat vaatineet asiassa sekä niin sanottujen reaalikeinojen soveltamista että hyvitysmaksua.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hyvitysmaksu on luonteeltaan toissijainen oikeusturvakeino. Hyvitysmaksu tulee sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei ole käytettävissään muita hankintalain 9 §:ssä säädettyjä keinoja puuttua hankintayksikön virheelliseen menettelyyn.

Tässä toimitilojen vuokrausta koskevassa asiassa ei ole vielä allekirjoitettu lopullista vuokrasopimusta. Hakijoilla ei ole asiassa oikeutta hyvitysmaksuun edes siinä tapauksessa, että markkinaoikeus vastoin PTHK:n käsitystä katsoisi kyseessä olevan hankintalain soveltamisalaan kuuluvan asian ja katsoisi vastoin PTHK:n käsitystä, että PTHK:n menettely ei ole julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaista.

Mikäli markkinaoikeus vastoin PTHK:n käsitystä katsoo, että toimitilojen vuokraamiseen voidaan soveltaa hankintalakia ja markkinaoikeus siten on toimivaltainen tutkimaan asian, hakijoiden hakemukset on joka tapauksessa hylättävä edellä mainituilla perusteilla.

LAUSUNTO

Palmberg-Rakennus Oy on antanut asiassa lausunnon, jossa se on todennut muun ohella seuraavaa.

Hankinta-asetuksen 4 §:n 1 mom:n 3 kohdan mukaisesti rakennuksen vuokraaminen ei ole palveluhankintasopimus eikä siihen näin ollen voida soveltaa julkisista hankinnoista annettua lakia. Tämän johdosta markkinaoikeus ei ole asiassa toimivaltainen.

Hankinta-asetuksen tarkoittamaa vuokraamista ei voida eikä ole tarkoituksenmukaista rajoittaa jo olemassa oleviin tiloihin eikä sillä seikalla, että tilat rakennetaan vuokralaisen toiveiden mukaisesti, ole merkitystä.

Mikäli vuokraaminen rajoitettaisiin vain valmiisiin tiloihin, rajoitettaisiin samalla valtion eri hallinnonalojen mahdollisuutta etsiä kulloinkin tarkoituksenmukaiset tilat vuokramarkkinoilta. Vuokramarkkinoilla ei yleensäkään ole olemassa suuria valmiita toimistotiloja vaan käytännössä vuokrasopimukset tehdään rakennettavista tiloista tai tiloista, jotka joudutaan saneeraamaan vuokralaisen toiveiden mukaisesti. Tällaisesta vuokraamisesta on käytännössä mahdotonta järjestää julkisia hankintoja koskevan lain mukaista määrämuotoista tarjouskilpailua eikä näin myöskään aiemmin ole menetelty.

Tavanomainen määrämuotoinen kilpailuttaminen ei myöskään tule kysymykseen maanomistus tai -hallintaolosuhteet huomioon ottaen. Toisen maalle ei voida järjestää kilpailua urakalla teettämisestä. Tässä suhteessa Senaatti-kiinteistöjen hakemuksessaan viittaama Agora-hanke on esimerkkinä päinvastainen kuin mitä hakemuksessa väitetään. Koska valtio omisti maan, rakentamisesta oli järjestettävä kilpailu.

VASTASELITYKSET

Rovaniemen Teollisuuskylä Oy

Rovaniemen Teollisuuskylä Oy on vastaselityksessään todennut muun ohella seuraavaa.

Lähtökohtaisesti laki määrittelee hankinnan käsitteen hyvin laajasti. Hankinnan käsitettä tulkittaessa huomiota tulee kiinnittää muun ohella ainakin lain tarkoitukseen ja niihin oikeushyviin, joita lailla pyritään suojaamaan.

Hankintalain piiriin on pyritty saamaan pääsääntöisesti kaikki ne hankinnat, joiden suorittamiseen käytetään vähänkään merkittävässä määrin "veronmaksajien rahoja". Lakia laadittaessa ei ole kyetty ottamaan huomioon kaikkia niitä yksittäisiä tilanteita, joita käytännön toiminnassa saattaa tulla esiin. Tämän vuoksi tulkinnan lähtökohtana ei saakaan olla hankintatoimelle annettu oikeudellinen muoto, vaan merkitystä on annettava kokonaisjärjestelyn tosiasialliselle luonteelle ja merkitykselle.

Koska lain tarkoituksena on suojata tiettyjä oikeushyviä, tulee kyseessä olevaa kokonaisjärjestelyä tulkita tämän tarkoituksen ja tavoitteiden nojalla. Asialle annettu oikeudellinen luonne ei saa olla tulkinnassa määräävä tekijä, vaan kokonaisjärjestelyn tosiasialliselle luonteelle tulee antaa tulkinnassa olennaisin merkitys. Toisin sanoen lain tarkoitusta ja tavoitteita ei voida kiertää luomalla sellainen oikeudellinen kokonaisjärjestely, että laki julkisista hankinnoista ei soveltuisi.

Sillä seikalla, kuka maapohjan omistaa ei ole tulkinnassa kovinkaan suurta painoarvoa, koska rakentaminen tehdään täydellisesti hankintayksikön erittäin yksityiskohtaisten vaatimusten mukaisesti ja tämä edellyttää palvelusopimusten ja urakkasopimusten tekemistä, joista tarjouksen tekijälle ei synny lopullista taloudellista riskiä.

Senaatti-kiinteistöt

Senaatti-kiinteistöt on vastaselityksessään todennut muun ohella seuraavaa.

Yhdessäkään PTHK:n vastineessa siteeratussa kilpailuneuvoston päätöksessä ei ole aktualisoitunut kysymys julkiselle hankintayksikölle yksityisen rakennusyhtiön toimesta vuokrattavaksi rakennettavan erityiset vaatimukset täyttävän rakennuksen urakalla rakentamisesta.

PTHK:n vastineessa on kiistetty Agora -hankkeen ja nyt käsillä olevan tapauksen samankaltaisuus. Huomattavan painoarvon antaminen maan omistukselle johtaa asian oikeudellisessa tarkastelussa harhaan.

Palmberg-Rakennus Oy:n tarjoukseen sisältyvän tontin omistaa julkinen hankintayksikkö, Rovaniemen kaupunki eikä rakennusyhtiö. Tontin omistussuhteilla ei sinänsä ole relevanssia ratkaistaessa hankinnan kuulumisesta julkisten hankintojen soveltamisalaan.

Asiassa on kokonaan sivuutettu Euroopan yhteisön oikeuteen liittyvien perusperiaatteiden eli syrjinnän kiellon, tavaroiden vapaan liikkuvuuden jne, ja EY:n tuomioistuinkäytännössä omaksutun direktiivimääräysten laajentavan tulkintatavan soveltuvuus tähän markkinaoikeudessa vireillä olevaan hakemusasiaan.

Hankintadirektiivien ja hankinta-asetuksen perusperiaatteiden mukaista ei ole ollut säännösten nimenomainen kiertäminen.

LISÄKIRJOITUKSET

Poliisin tietohallintokeskus on toimittanut vastaselitysten johdosta markkinaoikeudelle kaksi lisäkirjoitusta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Asian tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:ssä säädetään lain soveltamisalasta ja tarkoituksesta. Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintalaissa tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailun aikaansaamiseksi sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi noudatettava hankinnassaan, mitä hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankinnalla tarkoitetaan tavaroiden ja palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä.

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 5 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella ei tarkoiteta kiinteän omaisuuden, rakennusten tai niihin liittyvien oikeuksien hankintaa tai vuokrausta koskevaa sopimusta riippumatta sen rahoitusmuodosta tai maksutavasta.

Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin (92/50/ETY) 1 artiklan a kohdan mukaan julkisia palveluhankintoja koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan direktiivissä rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty palvelujen suorittajan ja hankintaviranomaisen kesken, lukuun ottamatta maan, olemassa olevien rakennusten tai muun kiinteän omaisuuden hankintaa tai vuokrausta millä rahoitusmuodolla tahansa taikka näihin liittyviä oikeuksia koskevia sopimuksia.

Hankintayksikkö Poliisin tietohallintokeskus on pyytänyt tarjouksia pysyvistä vuokratiloista Rovaniemen kaupungissa. Tarjouspyynnön 13.9.2002 mukaan suunnitelmat laaditaan ja toimitilojen rakentaminen (ja/tai peruskorjaaminen) toteutetaan noudattaen tarjouspyynnöstä ilmeneviä asiapapereita ja hyvää rakennustapaa.

Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta, joissa kaikissa on tarjottu vuokrattavaksi uusi rakennus, joka rakennettaisiin tarjoajan hallitsemalle maalle. Hankintayksikkö ei ole saanut tarjouspyynnön perusteella yhtään tarjousta, jossa olisi tarjottu vuokrattavaksi valmis rakennus, joka peruskorjattaisiin. Peruskorjattavan valmiin rakennuksen vuokraus jäisi joka tapauksessa hankintalainsäädännön soveltamisen ulkopuolelle. Hankintayksikkö ei myöskään tule tekemään hankittavista tiloista urakkasopimusta vaan vuokrasopimuksen.

Hankintayksikkö ei ole omistanut tai hallinnut Rovaniemen kaupungissa sellaista kiinteää omaisuutta, johon se olisi pyytänyt tarjouksia pysyvistä vuokratiloista. Kaikki tarjoajat ovatkin tarjonneet toimitilaratkaisuja hallitsemilleen maa-alueille. Asiassa ei ole esitetty mitään selvitystä siitä, että vuokrattava rakennus olisi tarkoitus myöhemmin siirtää hankintayksikön omistukseen.

Hankintalainsäädännön ulkopuolelle on rajattu kiinteän omaisuuden ja rakennusten hankkiminen ja vuokraaminen. Kilpailua, joka tuottaisi vertailukelpoisia ja yhteismitallisia tarjouksia pysyvistä vuokratiloista joko rakentamalla tai peruskorjaamalla ei voida hankintayksikön toimesta järjestää muualle kuin sen itsensä hallitsemalle maalle.

Kuuluuko hankinta hankintalainsäädännön piirin vai ei, ratkeaa hankinnan tosiasiallisen objektiivisen luonteen mukaan, eikä sillä seikalla, mihin juridiseen muotoon se on puettu, ole ratkaisun kannalta merkitystä. Hankintalain nojalla voitaisiin katsoa, että tarjouspyyntö on tarkoittanut hankintalaissa tarkoitettua urakalla teettämistä ja/tai palveluhankintaa, vaikka tarjouspyyntö on puettu rakennuksen vuokrasopimuksen muotoon.

Hankintalaki ei tule noudatettavaksi sillä perusteella, että hankinnasta on julkaistu hankintailmoitus ja tarjouspyynnössä on viitattu hankintalain käsitteisiin, jollei hankinta tosiasiallisesti kuulu hankintalain piiriin.

Markkinaoikeus katsoo, että asiassa on ratkaisevaa se, että tarjouksia on pyydetty pysyvistä vuokratiloista, jotka rakennetaan tai peruskorjataan muualle kuin hankintayksikön hallitsemalle maalle, ja joiden vuokratilojen omistusoikeus ei siirry hankintayksikölle. Kyse on ollut sellaisesta rakennuksen vuokrasopimuksesta, joka jää hankintalainsäädännön ulkopuolelle eikä markkinaoikeus siten ole toimivaltainen asiaa käsittelemään.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian lopputulos huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hakijat joutuvat pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää hakemukset tutkimatta ja hylkää esitetyt oikeudenkäyntikuluvaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n (1530/2001) nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kaisa Meriluoto, Olli Mäkinen ja Maarit Lindroos sekä asiantuntijajäsenet Tarja Jaakkola ja Antti Neimala.

Asiassa äänestys. Eriävä mielipide päätöksen liitteenä

LIITE

Asiantuntijajäsenet Tarja Jaakkola ja Antti Neimala ovat jättäneet päätökseen eriävän mielipiteen:

Markkinaoikeuden enemmistö on katsonut, että asiassa on ollut kysymys sellaisesta rakennuksen vuokrasopimuksesta, joka jää hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle, minkä vuoksi markkinaoikeus ei ole toimivaltainen käsittelemään asiaa. Tästä poiketen katsomme, että markkinaoikeuden tulisi lausua päätöksenään seuraavaa:

Markkinaoikeuden toimivallasta

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:ssä säädetään lain soveltamisalasta ja tarkoituksesta. Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintalaissa tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailun aikaansaamiseksi sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi noudatettava hankinnassaan, mitä hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankinnalla tarkoitetaan tavaroiden ja palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä. Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (hankinta-asetus) 5 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella ei tarkoiteta kiinteän omaisuuden, rakennusten tai niihin liittyvien oikeuksien hankintaa tai vuokrausta koskevaa sopimusta riippumatta sen rahoitusmuodosta tai maksutavasta. Edellä mainittujen säännösten mukaisesti kilpailuneuvoston oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei olemassa olevien rakennusten vuokraaminen kuulu hankintalain ja sen nojalla annettujen asetusten soveltamisalaan oli sitten kyseessä kynnysarvot ylittävä tai alittava hankinta. Oikeuskäytännössä ei sen sijaan ole otettu kantaa uuden, vuokralaisen antamien määritysten mukaan rakennetun rakennuksen tai toimitilojen vuokraamiseen.

EU-oikeuden välittömän vaikutuksen vuoksi EU- direktiivit ovat voimassaolevaa pakottavaa oikeutta. Tästä johtuen hankintalain 4 §:n 1 kohtaa ja hankinta-asetuksen 5 §:n 2 momentin 1 kohtaa sovellettaessa on palveluhankintadirektiivin 1 artiklan a kohta otettava huomioon. Hankintalainsäädännön soveltamisalan ulkopuolelle on täten rajattu kiinteän omaisuuden ja olemassa olevien rakennusten hankkiminen ja vuokraaminen. Tämä on perusteltua myös sen vuoksi, että uuden, hankintayksikön antamien määritysten mukaan rakennetun rakennuksen hankinta tai vuokraaminen tuottaa, mikäli tarjouspyyntö laaditaan riittävän yksityiskohtaisesti, vertailukelpoisia ja yhteismitallisia tarjouksia, oli sitten kyseessä hankintayksikön itsensä hallitsema tai toisen hallitsema maa.

Kuuluuko hankinta hankintalainsäädännön piiriin vai ei, ratkeaa hankinnan tosiasiallisen objektiivisen luonteen mukaan, eikä sillä seikalla, mihin juridiseen muotoon se on puettu, ole ratkaisun kannalta merkitystä.

Harkittaessa nyt kyseessä olevan vuokrasopimuksen todellista luonnetta on huomioon otettava palveluhankintadirektiivin johdantolause, jonka mukaan direktiivin 71/305/ETY mukaisesti sopimusta pidetään julkista rakennusurakkaa koskevana sopimuksena vain, jos sen kohteena on rakennusurakan suorittaminen; jos tällainen rakennusurakka on merkitykseltään toissijainen eikä sopimuksen varsinainen kohde, sopimusta ei pidetä julkista rakennusurakkaa koskevana sopimuksena. Näin ollen jos hankinnan tosiasiallisena luonteena on rakennuksen teettäminen hankintayksikölle sen edellyttämien kriteerien mukaan, hankintaa on pidettävä hankintalainsäädännössä tarkoitettuna rakennusurakkana. Asian arviointiin hankintalainsäädännön perusteella ei vaikuta se, olisiko hankintayksiköllä tosiasiallista tai juridista mahdollisuutta hankkia rakennus omistukseensa.

Hankinta-asetuksen 5 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaisesti julkisia rakennusurakoita koskevalla sopimuksella tarkoitetaan hankintayksikön ja urakoitsijan välillä tehtyä kirjallista sopimusta, jolla on taloudellista arvoa ja jossa urakoitsija sitoutuu rakentamaan tai sekä rakentamaan että suunnittelemaan tai muulla tavalla toteuttamaan sovitun rakentamistyön, joka koskee asetuksen liitteessä C mainitun toimialan työtä tai kokonaista rakennushanketta. Hankinta-asetuksen säännös pohjautuu ns. rakennusurakkadirektiivin (93/37/ETY) 1 artiklan a kohtaan, jonka sanamuoto hieman poikkeaa asetuksen sanamuodosta. Rakennusurakkadirektiivin 1 artiklan a kohdan mukaisesti julkisia rakennusurakoita koskevalla sopimuksella tarkoitetaan myös "... taikka hankintaviranomaisen asettamat vaatimukset täyttävän rakennusurakan toimittaminen millä tahansa tavalla".

Euroopan yhteisöjen komissio on 12.4.2000 antanut tulkitsevan tiedonannon käyttöoikeussopimuksista (konsessio) yhteisön oikeudessa. Vaikka ko. tiedonanto ei tule sovellettavaksi nyt kyseessä olevassa tapauksessa, voidaan tiedonantoa kuitenkin käyttää tulkinta-apuna harkittaessa, mihin seikkoihin tulee kiinnittää huomiota analysoitaessa tietyn järjestelyn tosiasiallista luonnetta.

Hankintayksikkö on 13.9.2002 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia rakennettavien toimitilojen vuokraamisesta mainiten vain suluissa ja/tai peruskorjaaminen. Hankintayksikkö on täten ensisijaisesti pyytänyt tarjousta rakennettavista toimitiloista.

Selvää on, että hankinnan tarkoituksena on saada hankintayksikön käyttöön sen tarpeet ja vaatimukset täyttävä rakennus. Tiloille ja rakennukselle on tarjouspyynnössä asetettu mm. turvallisuuteen liittyviä sekä teknisiä vaatimuksia. Osa rakennukselle asetetuista vaatimuksista poikkeaa tavanomaisista; kuten esimerkiksi turvallisuuteen liittyvät vaatimukset. Asiakirjoissa on toisistaan poikkeavia kannanottoja, myös hankintayksikön itsensä antamina, siitä kuinka "räätälöidyt" kyseessä olevat tilat ja rakennus on. Saadun selvityksen perusteella on pääteltävissä, että tilat tultaisiin, suunnittelun ja rakentamisen edetessä, hyvinkin pitkälle "räätälöimään" hankintayksikön tarpeita vastaaviksi.

Tarjouspyyntö on kattanut rakentamiskokonaisuuden, jonka osalta suunnittelu, rakennuttaminen ja rakentaminen ovat tarjoajan vastuulla. Kokonaisuus vastaa sisällöltään kokonaisvastuu-urakkaa, jossa suunnittelu, rakennuttaminen ja rakentaminen kuuluu urakoitsijan vastuulle.

Tarjoajan on edellytetty tarjoavan suunnittelu- ja toteutuspalveluita sekä vuokraamaan tilat joko 15, 20 tai 25 vuodeksi, joille vaihtoehdoille on tarjoajia pyydetty esittämään vuokran määrä. Asiakirjoista käy ilmi, että tarjousmenettelyn aikana vuokra-aika on täsmentynyt 25 vuodeksi ja, että tuona vuokra-aikana hankintayksiköllä ei ole oikeutta irtisanoa vuokrasopimusta. Pitkä, määräaikainen vuokrasopimus osaltaan tukee sitä, että kyseessä on rakennusurakka eikä vuokrasopimus. Rakennuskustannukset saadaan lähtökohtaisesti katettua; nyt maksu tapahtuu vain 25 vuoden aikana eikä välittömästi urakan valmistuttua. Järjestelyssä onkin kyseessä lähinnä rahoituksen tarkoituksenmukaisen toteuttamistavan ja maksutavan valinnasta.

Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta, jotka ovat kaikki pitäneet sisällään tarjouksen uuden rakennuksen rakentamisesta ja vuokraamisesta tarjoajan hallitsemalle maalle. Vaikka tarjouspyynnössä oli annettu mahdollisuus myös valmiin tilan vuokraamiselle ja vaikka asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että vuokrattava rakennus olisi tarkoitus missään vaiheessa siirtää hankintayksikön omistukseen, asiaa on tarkasteltava kokonaisuutena, sen tosiasiallisen luonteen mukaan.

Tässä tapauksessa on huomattava, että hankintayksikkö on tosiasiallisesti järjestänyt rakennettavia tai peruskorjattavia tiloja koskevan tarjouskilpailun, jossa kaikki tarjoajat ovat tarjonneet vuokrattavaksi hallinnassaan olevalle maalle rakennettavaa rakennusta. Kyse on siitä, onko näin järjestettyyn kilpailuun sovellettava hankintalain säännöksiä vai ei.

Nyt kyseessä olevassa tapauksessa tehdyn hankinnan tosiasiallisena tarkoituksena on ollut rakennuksen teettäminen hankintayksikölle sen edellyttämien kriteerien mukaisesti siitä huolimatta, että hankinnan juridisena muotona on käytetty vuokrasopimusta. Edellä olevilla perusteilla hankinta kuuluu julkisena rakennusurakkana hankintalainsäädännön soveltamisen piiriin, joten markkinaoikeus on toimivaltainen käsittelemään asian.

Hankintamenettely

Kysymyksessä olevan hankinnan arvo ylittää kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetussa asetuksessa mainitun rakennusurakkoja koskevan kynnysarvon. Hankintaan sovelletaan siten edellä mainittua hankinta-asetusta ja julkisista hankinnoista annettua lakia (hankintalaki).

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön tulee turvata hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä niin selkeästi ja yksityiskohtaisesti, että tarjouskilpailu tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tasapuolisuus ja syrjimättömyys edellyttävät menettelyltä avoimuutta ja objektiivisuutta.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön tulee valita tarjouksista kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Hankintayksilöllä on lähtökohtaisesti oikeus määritellä tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointikriteerit ja niiden keskinäinen painotus tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Arviointikriteereiden tulee kuitenkin olla selkeitä ja tarkoituksenmukaisia, jotta edellä selostettu tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei vaarannu.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta valintaperusteena tarjouspyynnössä ilmoitetaan myös tarjousten arviointiperusteet. Tarjousten vertailussa voidaan käyttää vain sellaisia arviointiperusteita, jotka on ilmoitettu tarjouspyynnössä.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään ilmoittanut, että valinta tehdään tilojen toiminnallisen soveltuvuuden ja kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita ei ole tarjouspyynnössä ilmoitettu eikä siitä muutoinkaan käy selkeästi ilmi, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee tarjousten vertailussa ottamaan huomioon.

Tarjoajat ovat tehneet tarjouksensa tietoisina siitä, että myös muilla seikoilla kun hinnalla on tarjousten vertailussa merkitystä. Kun tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu tarjousten arviointiperusteita, on tämä johtanut siihen, että hankintayksikön saamat tarjoukset ovat poikenneet toisistaan eivätkä ole olleet vertailukelpoisia.

Asiakirjoista on pääteltävissä, että hankintayksikkö on perustanut ratkaisunsa valita Palmberg-Rakennus Oy:n toimitilojen rakentajaksi ja vuokraajaksi ensisijassa turvallisuus- ja riskinäkökohtiin. Kun tämän seikan olennaista asemaa tarjousten vertailussa tai muutenkaan sen suurta merkitystä ei ole tarjouspyynnössä ilmaistu, on hankintayksikkö perustanut ratkaisunsa seikkoihin joita tarjoajien tasapuolinen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus huomioon ottaen ei olisi saanut käyttää.

Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Koska valintapäätöksen virheellisyys on johtunut pääasiallisesti puutteellisesta tarjouspyynnöstä, jonka perusteella ei ole ollut mahdollista tehdä tasapuolista ja syrjimätöntä tarjousvertailua, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön virhettä ole mahdollista korjata muulla tavoin kuin järjestämällä uusi tarjouskilpailu. Mikäli uudessa tarjouskilpailussa halutaan käyttää ratkaisuperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, tulee tarjouspyynnössä ilmoittaa, mitä kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteita tarjouksen valinnassa aiotaan käyttää.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen voidaan velvoittaa korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely on aiheutunut edellä esitetyllä tavalla Poliisin tietohallintokeskuksen virheellisestä hankintamenettelystä. Poliisin tietohallintokeskus tulee velvoittaa korvaamaan hakijoiden kohtuulliset oikeudenkäyntikulut korkoineen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeus kumoaa Poliisin tietotekniikkakeskuksen 12.5.2003 tekemän hankintapäätöksen 61/25/03 sekä kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muuten panemasta täytäntöön hankintaa mainitun päätöksen perusteella.

Mikäli Poliisin tietotekniikkakeskus haluaa hankkia käyttönsä toimitilat julkisena hankintana, on sen järjestettävä uusi tarjouskilpailu.

Markkinaoikeus velvoittaa Poliisien tietotekniikkakeskuksen korvaamaan Rovaniemen Teollisuuskylä Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla ja Senaatti-kiinteistöjen oikeudenkäyntikulut niinikään 6.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa mainitun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä josta lähtien tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää muut asiassa esitetyt vaatimukset.

Vakuudeksi Kaisa Meriluoto

---

[SV]

Dnr 99/03/JH och 103/03/JH

Givet 29.9.2003

Upphandlingsenheten Polisens datacentral hade bett om anbud som gällde permanenta hyreslokaliteter i Rovaniemi stad. Enligt anbudsbegäran 13.9.2002 utarbetas planerna och byggs lokaliteterna (eller saneras de grundligt) i enlighet med de handlingar som framgår av anbudsbegäran samt god byggsed.

Upphandlingsenheten ägde eller hade inte i sin besittning i Rovaniemi stad någon sådan fast egendom i fråga om vilken den skulle ha bett om anbud om permanenta hyreslokaliteter. Alla de som gett anbud hade erbjudit sådana lösningar i fråga om lokaliteterna som gällde markområden som de hade i sin besittning. I ärendet hade inte lagts fram någon utredning om att avsikten var att den hyrda byggnaden senare skulle övergå i upphandlingsenhetens ägo.

Utanför upphandlingslagstiftningen ligger förvärv och hyra av fast egendom och byggnader. En tävlan som skulle ge jämförbara och kommensurabla anbud om permanenta hyreslokaliteter genom antingen byggande eller grundlig reparation kunde inte ordnas av upphandlingsenheten någon annanstans än i fråga om sådan mark som enheten själv hade i sin besittning.

Frågan om huruvida en upphandling faller under upphandlingslagstiftningen eller inte avgörs med stöd av den faktiska och objektiva karaktären av upphandlingen och den omständigheten i vilken juridisk form den har klätts har inte någon betydelse för avgörandet. Med stöd av upphandlingslagen kunde man anse att anbudsbegäran hade avsett en sådan byggnadsentreprenad och/eller tjänsteupphandling som avses i upphandlingslagen, trots att anbudsbegäran hade klätts i formen av ett hyresavtal som gällde en byggnad.

Upphandlingslagen blev inte tillämplig på den grunden att en upphandlingsannons har publicerats om upphandlingen och att det i anbudsbegäran har hänvisats till begreppen i upphandlingslagen, om inte upphandlingen i själva verket faller inom ramen för upphandlingslagen.

Marknadsdomstolen ansåg att avgörande i ärendet var att anbud hade begärts i fråga om permanenta hyreslokaliteter, som skall byggas eller grundligt repareras någon annanstans än på sådan mark som upphandlingsenheten har i sin besittning och att äganderätten till hyreslokaliteterna inte skulle övergå på upphandlingsenheten. Det var fråga om ett sådant avtal om hyra av byggnad som föll utanför upphandlingslagstiftningen. Marknadsdomstolen var således inte behörig att behandla ärendet.

Lag om offentlig upphandling 1 § och 4 § 1 mom.

Förordning om sådan upphandling av varor, tjänster och byggnadsentreprenader som överstiger tröskelvärdet (upphandlingsförordningen) 5 § 2 mom.

Omröstning i ärendet