Market Court dismissed appeal for public procurement violation due to unclear tender submission by local pharmacy.

ASIAN AIKAISEMMAT VAIHEET

Hauhon kunnan perusturvalautakunta on pyytänyt tarjouksia Hauhon vanhainkodin lääkkeistä ja apteekkitarvikkeista vuodelle 2002 Kanta-Hämeen sairaanhoitopiirin kuntayhtymältä 18.10.2001 päivätyllä tarjouspyynnöllä ja Hauhon apteekilta 15.11.2001 päivätyllä tarjouspyynnöllä. Tarjousta on pyydetty myös Hämeenlinnan kolmelta apteekilta; Torin Apteekki, Keskus Apteekki ja Raatihuoneen Apteekki.

Perusturvalautakunnan päätöspöytäkirjasta 18.12.2001 § 98 ilmenee, että Hämeenlinnan apteekit eivät ole antaneet tarjousta. Pöytäkirjassa on mainittu, että Hauhon apteekki toimittaa tarjouksen mahdollisesti myöhemmin ja että apteekkari X:n kanssa on keskusteltu asiasta ja hän on tulossa selvittämään perusturvalautakunnan kokoukseen, minkälaisen tarjouksen Hauhon apteekki tekee. Perusturvalautakunta on 18.12.2001 päättänyt ostaa lääkkeet Kanta-Hämeen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän keskussairaalan apteekista. Pöytäkirjan mukaan apteekkari X:ää on kuultu kokouksessa.

Hauhon Yrittäjät ry ja Hauhon apteekki/apteekkari X ovat tehneet päätöksestä yhteisen oikaisuvaatimuksen, jonka perusturvalautakunta on hylännyt 23.1.2002.

Hauhon Yrittäjät ry ja apteekkari X ovat yhteisesti valittaneet perusturvalautakunnan päätöksestä Hämeenlinnan hallinto-oikeudelle.

Hämeenlinnan hallinto-oikeus on päätöksellään 16.4.2002 nro 02/0170/3 jättänyt valituksen toimivaltaansa kuulumattomana tutkimatta ja siirtänyt sen X:n vaatimusten osalta markkinaoikeuden käsiteltäväksi julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:ssä tarkoitettuna hakemusasiana.

Markkinaoikeus on 2.7.2002 antamallaan päätöksellä kumonnut Hauhon kunnan perusturvalautakunnan 18.12.2001 ja 23.1.2002 tekemät lääkkeiden hankintaa koskevat päätökset ja kieltänyt Hauhon kuntaa tekemästä hankintasopimusta näiden päätösten perusteella.

Päätöksessä on edellytetty, että mikäli hanketta jatketaan julkisena hankintana, Hauhon kunnan tulee järjestää 30.9.2002 mennessä lääkkeiden hankinnasta uusi, julkisista hankinnoista annetun lain mukainen tarjouskilpailu, jossa tulee ottaa huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat.

Hauhon kunta on pyytänyt tarjouksia Hauhon vanhainkotiin vuonna 2003 hankittavista lääkkeistä ja apteekkitarvikkeista 25.7.2002 päivätyllä tarjouspyynnöllä, joka on lähetetty viidelle apteekille. Määräaikaan 15.8.2002 mennessä hankintayksikkö on saanut tarjoukset Hauhon apteekilta ja Kanta-Hämeen keskussairaalan apteekilta.

Hauhon kunnan perusturvalautakunta on 5.9.2002 päättänyt, että Hauhon vanhainkodin lääkkeet vuonna 2003 hankitaan Kanta-Hämeen Keskussairaalan apteekista. Perusteluna on esitetty, että Keskussairaalan apteekin tarjous on noin 33 prosenttia edullisempi kuin Hauhon apteekin tarjous.

Apteekkari X on tehnyt päätöksen johdosta oikaisuvaatimuksen, jonka perusturvalautakunta on hylännyt 17.10.2002.

HAKEMUS

Apteekkari X Hauhon apteekki -nimisen toiminimen haltijana (jäljempänä Hauhon apteekki) on 8.11.2002 markkinaoikeudelle saapuneessa hakemuksessaan vaatinut, että perusturvalautakunnan 5.9.2002 ja 17.10.2002 tekemät päätökset kumotaan ja lääkkeet hankitaan myös vuonna 2003 Hauhon apteekista. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Hauhon kunnan maksamaan hakijalle hyvityksenä 10.000 euroa, koska kunta on hakijan käsityksen mukaan paljastanut tämän liikesalaisuuksia lähettämällä kilpailijoille valokopiot Hauhon apteekin lääkelähetyksistä puolen vuoden ajalta aiheuttaen siten hakijalle vahinkoa.

Perusteluina on esitetty muun ohella seuraavaa. Hauhon apteekki ei ole voinut antaa yksityiskohtaista tarjousta, koska voimassa olevaa peruslääkevalikoimaluetteloa, joka on ollut kilpailevan apteekin käytössä, ei ole luovutettu hakijan käyttöön. Hakijan hintatarjouksen erikoisalennuksia ei ole vertailulaskelmassa otettu huomioon. Alennukset vähentäisivät kuukausittaisia lääkekustannuksia noin 20 prosenttia vertailulaskelmassa mainitusta summasta. Hakijan tarjouksessa mukana olleita lääke-edustajien tarjouksia ei hintavertailussa ole otettu oikein huomioon. Keskimääräiset alennukset tukkuhinnoista ovat olleet 20 - 50 prosenttia.

Vertailulaskelmassa on jätetty ottamatta huomioon keskussairaalan apteekin osalta 1.291,61 euron summa, jolloin vertailurivin oikea yhteenlaskettu summa on 2.797,67 euroa. Hauhon apteekin hintoja laskettaessa perusturvalautakunta on käyttänyt arvonlisäverollisia hintoja. Arvonlisävero on lääkkeiden osalta 8 prosenttia. Keskussairaalan apteekin hinnat eivät ole tarjouksen mukaan voimassa vuoden 2003 alun jälkeen, vaan odotettavissa on 10 prosentin hinnankorotus.

Keskussairaalan toimituksiin tulee rahti- ja hakukustannukset. Toimituskertoja on vähintään yksi kerta viikossa eli vuodessa kustannuksia kertyy noin 17.500 markkaa, joita kustannuksia ei ole Hauhon apteekin kanssa toimiessa.

Hauhon apteekin tarjoukseen sisältyvän maksuttoman palvelun arvo on vuodessa noin 3.000 euroa.

VASTINE

Hauhon kunta on vastineissaan vaatinut hakemuksen tutkimatta jättämistä liian myöhään tehtynä.

Kunnan edustaja on 26.9.2002 toimittanut hakijalle 5.9.2002 tehdyn päätöksen ja asianmukaiset valitusosoitukset sekä markkinaoikeuteen että perusturvalautakuntaan. Hakemus on saapunut markkinaoikeudelle vasta 8.11.2002 eli yli 14 päivän kuluttua päätöksen tiedoksisaamisesta.

Muutoin hankintayksikkö on viitannut hakijan oikaisuvaatimuksen johdosta kunnanjohtajan 30.9.2002 laatimaan vastineeseen, jossa on esitetty muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyyntö on ollut kaikille tarjoajille samansisältöinen, ja se on lähetetty kaikille samanaikaisesti. Kanta-Hämeen keskussairaalan apteekki on tehnyt tarjouksen tarjouspyynnön mukaisesti. Hauhon apteekin tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjouksen mukana on ollut nippu lääketehtaiden tarjouksia, joita on pitänyt selvittää ja vertailla.

Peruslääkeluettelo ei ole ollut tarjouspyynnön pohjana, koska peruslääkevalikoimaa on käytetty Hauhon apteekin tilauksissa vasta lyhyen ajan. Tarjous on tullut antaa pyydetyistä lääkkeistä, eikä peruslääkevalikoima ole vaikuttanut tarjoukseen.

Koska Hauhon apteekin tarjous on ollut niin sekava, vertailu on tehty useimmin käytettävistä lääkevalmisteista kuukauden ajalta. Vertailussa on epähuomiossa yksikköhinnoissa otettu huomioon Hauhon apteekin arvonlisäverolliset hinnat. Toisaalta vertailussa on jäänyt ottamatta huomioon Hauhon apteekin perimä rivimaksu. Vastineessa on yhden lääkkeen osalta laskettu oikaistu hinta, joka on muodostunut korkeammaksi kuin vertailussa.

Toimituskertoja ei tule olemaan vähintään kerran viikossa, vaan toimitukset tilataan suuremmissa erissä kuten tarjouspyynnössä on mainittu. Keskussairaalan tarjoukseen ovat sisältyneet farmaseuttiset erikoispalvelut. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut luettelo puolen vuoden aikana vanhainkotiin toimitetuista lääkkeistä. Luettelossa on mainittu lääkevalmisteet ja määrät eikä se ole paljastanut mitään liikesalaisuuksia. Hintavertailun perusteella keskussairaalan tarjous on ollut noin 32 prosenttia halvempi kuin Hauhon apteekin tarjous.

Kokonaishinta on Hauhon apteekin osalta 33.358,08 euroa ja keskussairaalan osalta 22.414,20 euroa vuodessa.

Hankintayksikkö on antanut sitoumuksen siitä, ettei se tee hankintasopimusta ennen kuin asia on ratkaistu markkinaoikeudessa.

LAUSUNTO

Kanta-Hämeen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on antanut lausunnon.

VASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen ja lisäselvityksiä. Hakija on muun ohella esittänyt, ettei hänelle ole toimitettu 5.9.2002 tehdyn hankintapäätöksen yhteydessä hakemusosoitusta markkinaoikeuteen, vaan ainoastaan oikaisuvaatimusosoitus perusturvalautakuntaan. Vasta 17.10.2002 oikaisuvaatimuksen johdosta annetun päätöksen yhteydessä hakijalle on annettu hakemusosoitus markkinaoikeuteen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9 b §:n mukaan hakemus on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon hänen sulkemisestaan tarjouskilpailusta ja sulkemisen perusteista tai tarjouskilpailun ratkaisusta ja sen perusteista sekä kirjallisen ohjeen asian saattamisesta markkinaoikeuteen (hakemusosoitus). Hakemusosoitukseen sovelletaan soveltuvin osin, mitä hallintolainkäyttölain 3 luvussa valitusosoituksesta säädetään.

Hallintolainkäyttölain 14 §:n 1 momentin mukaan valitusosoituksessa on mainittava

1) valitusviranomainen;

2) viranomainen, jolle valituskirjelmä on toimitettava; sekä

3) valitusaika ja mistä se lasketaan.

Hauhon kunta on katsonut, että hakemus on tullut vireille liian myöhään. Kunnan ilmoituksen mukaan hakijalle on 26.9.2002 toimitettu 5.9.2002 tehty hankintapäätös, jonka mukana on ollut hakemusosoitus markkinaoikeuteen. Hakija on kiistänyt, että kunnasta olisi toimitettu hänelle tällaista hakemusosoitusta markkinaoikeuteen. Hakijan mukaan tuolloin on toimitettu ainoastaan oikaisuvaatimusosoitus perusturvalautakuntaan.

Hauhon kunta on vastineensa liitteenä lähettänyt markkinaoikeudelle valitusosoituksen, joka kunnan mukaan on annettu hakijalle 5.9.2002 tehdyn hankintapäätöksen yhteydessä. Kunnan toimittamassa valitusosoituksessa ei ole ilmoitettu markkinaoikeuden osalta valitusaikaa. Markkinaoikeus katsoo hakemusosoituksen olleen siten puutteellinen. Vasta 17.10.2002 oikaisuvaatimuksen johdosta tehdyn päätöksen yhteydessä hakijalle on toimitettu sellainen hakemusosoitus, joka on sisältänyt tarvittavat tiedot hakemuksen tekemisestä markkina-oikeuteen. Päätöspöytäkirjan ote on annettu 24.10.2002. Hankintalain 9 b §:n 3 momentti huomioon ottaen hakemus on tullut vireille määräajassa.

Hakijan väittämään liikesalaisuuden loukkaamiseen liittyvän vahingonkorvausvaatimuksen tutkiminen ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan. Muilta osin markkinaoikeus on tutkinut hakemuksen.

Hankintamenettely

Hankintalain 1 §:n mukaan hankintayksiköiden on hankinnoissaan meneteltävä siten, että kilpailun aikaansaaminen ja hankintamenettelyyn osallistuvien tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu tulevat turvatuiksi.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus, vaan myös sen velvollisuus, jotta tarjousten asianmukainen vertailu ja sitä kautta tarjoajien yhdenvertainen kohtelu olisi mahdollinen.

Hauhon kunnan tarjouspyynnössä on ilmoitettu edullisimman tarjouksen tulevan hyväksytyksi. Vertailuperusteena käytetään lääketoimituksen kokonaishintaa, jossa otetaan huomioon toimitusmaksu. Lääkkeet toimitetaan vanhainkotiin isommissa erissä kerran kuukaudessa. Täydennyshankintaa saattaa tapahtua satunnaisesti. Tarjouksesta tulee ilmetä se, sisältyykö rahti/kuljetus hintoihin. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut lista vanhainkotiin toimitetuista lääkkeistä ja määristä viimeisen puolen vuoden ajalta.

Perusturvalautakunnan 5.9.2002 tekemän päätöksen mukaan keskussairaalan apteekki on antanut tarjouksensa tarjouspyynnön mukaisesti. Hauhon apteekin tarjouksen selventämiseen on kaksi sairaanhoitajaa käyttänyt yhden työpäivän. Tarjousvertailun perusteella päätöksessä on päädytty siihen, että keskussairaalan apteekin tarjous on noin 33 prosenttia edullisempi kuin Hauhon apteekin tarjous.

Keskussairaalan apteekki on ilmoittanut tarjoushintansa merkitsemällä tarjouspyynnön liitteenä toimitettuun lääkeluetteloon vähittäishinnan kunkin lääkkeen kohdalle. Kyseessä ovat olleet tarjouksen tekemisen aikaan voimassa olevat hinnat. Tarjouksen mukaan hinnat ja valikoimat muuttuvat vuonna 2003, koska hankintakausi vaihtuu. Keskussairaalan apteekki on sitoutunut siihen, että hintojen nousu kokonaisuudessaan on enintään 10 prosenttia. Keskussairaalan apteekin tarjouksen perusteella hankinnasta aiheutuvat kokonaiskustannukset ovat olleet hankintayksikön määriteltävissä.

Hauhon apteekin tarjouksessa on ilmoitettu, että se antaa Hauhon vanhainkodille lääkkeistä ja apteekkitavaroista 10 prosentin alennuksen kuukausilaskutuksen yhteydessä. Lisäksi tarjouksen liitteen 1 mukaisista lääkkeistä Hauhon vanhainkodin on ilmoitettu saavan lääketehtaan myöntämän alennuksen tukkuhinnasta. Liitteenä 1 tarjouksessa on ollut nippu lääketehtaiden tarjouksia ja hintalistoja. Hauhon apteekki on ilmoittanut noudattavansa lääkkeiden hinnoittelussa valtioneuvoston päätöstä ja asetusta lääketaksasta. Tarjouksen liitteenä on ollut kopio lääketaksa-asetuksesta (n:o 844/2001), jossa on laskentakaavoin määrätty siitä, mikä voi olla lääkevalmisteen korkein vähittäishinta ja mitä reseptitöistä voidaan enintään veloittaa. Toimitusmaksua Hauhon apteekki on ilmoittanut veloittavansa lääkeasetuksen mukaisesti 0,39 euroa.

Hauhon apteekin tarjous on ollut sellaisessa muodossa, että tasapuolinen tarjousvertailu ei ole ollut mahdollinen. Tarjoajan velvollisuutena on noudattaa tarjouspyyntöä ja antaa selkeä tarjous, josta tarjoushinnat ilmenevät ilman kohtuutonta selvitystyötä. Tarjouksensaajan asia ei ole laskea tarjoushintoja, vaan se on nimenomaan tarjouksenantajan velvollisuus. Myös Hauhon apteekilla olisi ollut mahdollisuus antaa tarjouspyynnön liitteenä olleen lääkevalikoiman perusteella yksityiskohtainen tarjous. Tarjousvertailuun liittyneet epäselvyydet ovat johtuneet nimenomaan Hauhon apteekin tarjouksesta, josta selkeät tarjoushinnat ovat puuttuneet.

Tämän vuoksi hankintayksikön olisi tullut oikein suoritetussa hankintamenettelyssä heti hylätä Hauhon apteekin tarjous tarjouspyyntöä vastaamattomana eikä yrittää laskea lääkkeiden vähittäishintoja hakijan toimittamien lääketehtaiden tukkuhintatarjousten ja lääkelistojen perusteella.

Edellä oleva huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien säännösten vastaisesti, kun se on valinnut lääketoimittajaksi Kanta-Hämeen keskussairaalan apteekin.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n (1530/2001) nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kaisa Meriluoto, Irma Telivuo ja Olli Mäkinen.