Market Court voids public procurement decision due to failure to justify price changes and lack of reasoned explanation.

HANKINTAILMOITUS JA TARJOUSPYYNTÖ

Tiehallinto on julkaissut Suomen Virallisen lehden Julkiset hankinnat -osiossa nro 24.1.2002/4 hankintailmoituksen E 18 Lohja - Lohjanharju kokonaisvastuu-urakasta, johon on kuulunut rakennussuunnitelman laatiminen ja rakentaminen seuraavasti: moottoritietä 10,4 km, maanteitä 6,8 km, paikallisteitä 3,9 km, kevyen liikenteen väyliä 5,5 km, yksityisteitä 8,5 km, katuja 1,6 km, radan siirtoa 0,7 km, eritasoliittymiä 5 kpl, ramppeja 11,9 km, siltoja 27 kpl, meluesteitä 11,2 km ja pohjavesisuojausta 18,7 tie-km.

Ilmoituksen mukaan sopimuksen tekemisen perusteet ovat olleet kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous seuraavien perusteiden mukaan: tarjoushinta, rakennustyön toteutus (toiminta- ja laatusuunnitelma), tiedot tarjouksen antajasta ja rakennussuunnittelu.

Tiehallinto on saanut kaksi tarjousta. Hankintayksikkö on 6.9.2002 hankintapäätöksellään valinnut Tieliikelaitoksen urakan suorittajaksi kokonaistaloudellisesti edullisimpana. Päätöksen mukaan Tieliikelaitoksen tarjoushinta ilman alv:tä on ollut 51.480.000,00 euroa, laatupisteet 575 ja vertailuhinta 42.599.700,00 euroa. Vastaavasti Skanska Tekra Oy:n (Skanska) tarjoushinta ilman alv:tä on ollut 54.100.000,00 euroa, laatupisteet 645 ja vertailuhinta 43.631.650,00 euroa.

Tarjoukset ovat olleet voimassa 19.1.2003 saakka.

Tiehallinto on ilmoittanut kirjeellään 18.11.2002, että urakkasopimusta ei allekirjoiteta ennen lainvoimaista tiesuunnitelman hyväksymispäätöstä, ja kysynyt tarjoajilta, jatkavatko ne tarjouksiensa voimassaoloa kolmella kuukaudella ja mikä on lisäkustannusvaatimus vai pysyykö alkuperäinen tarjoushinta samana, kun alkuperäisen tarjouspyyntökirjeen ehtoja muutetaan kirjeessä esitetyllä tavalla. Kirjeen mukaan hintoja ei ole saanut alentaa.

Tarjoajat ovat antaneet uudet tarjoukset. Tiehallinto on ilmoittanut 5.12.2002, että Tieliikelaitoksen tarjous oli edelleen kokonaistaloudellisesti edullisin ja vertailuhinta oli nyt 43.397.100,51 euroa. Skanskan hinta pysyi samana.

Tiehallinto on edelleen ilmoittanut kirjeellään 10.3.2003, että urakkasopimusta ei allekirjoiteta ennen lainvoimaista tiesuunnitelman hyväksymispäätöstä, ja kysynyt tarjoajilta, jatkavatko ne tarjouksiensa voimassaoloa kolmella kuukaudella ja mikä on lisäkustannusvaatimus vai pysyykö 19.4.2003 saakka voimassaoleva tarjoushinta samana. Kirjeen mukaan hintoja ei ole saanut alentaa.

Tarjoajat ovat antaneet uudet tarjoukset. Tiehallinto on ilmoittanut 19.3.2003, että Tieliikelaitoksen tarjous oli edelleen kokonaistaloudellisesti edullisin ja vertailuhinta oli nyt 43.617.525,00 euroa. Skanskan vertailuhinta pysyi samana eli oli edelleen 43.631.650,00 euroa.

HAKEMUS

Hakija on vaatinut, että markkinaoikeus

1. poistaa Tiehallinnon päätöksen 19.3.2003 (286/2002/02), joka koskee El8 Lohja - Lohjanharju kokonaisvastuu-urakkaa;

2. kieltää Tiehallintoa noudattamasta virheellistä menettelyä ja allekirjoittamasta urakkasopimusta Tieliikelaitoksen kanssa;

3. velvoittaa Tiehallinnon korjaamaan virheellisen hankintamenettelynsä;

4. asettaa edellä mainitun kiellon ja velvoitteen tehosteeksi riittävän uhkasakon;

5. määrää hankinnan keskeytettäväksi väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi;

6. siinä tapauksessa, että Tiehallinto on jo allekirjoittanut urakkasopimuksen Tieliikelaitoksen kanssa, velvoittaa Tiehallinnon maksamaan Skanskalle hyvitysmaksuna 3.000.000 euroa;

7. velvoittaa Tiehallinnon korvaamaan Skanskalle asian käsittelystä aiheutuneet oikeudenkäyntikulut arvonlisäveroineen 37.992,51 eurolla korkoineen; ja

8. velvoittaa Tieliikelaitoksen korvaamaan Skanskalle asian käsittelystä aiheutuneet oikeudenkäyntikulut arvonlisäveroineen 7.185,98 eurolla korkoineen.

Perusteluina hakija on lausunut muun ohella seuraavaa. Tiehallinto on kirjeellään 18.11.2002 tiedustellut sekä Tieliikelaitokselta että Skanskalta, jatkavatko nämä tarjouksiensa voimassaoloa kolmella kuukaudella ja mikä on lisäkustannusvaatimus tai pysyykö tarjoushinta samana kuin alkuperäinen tarjoushinta, kun tarjouspyyntökirjeen 286/2002/02/3/27.3.2002 ja sen liitteenä lähetettyjen asiakirjojen ehtoja muutetaan 18.11.2002 ilmoituksesta tarkemmin ilmi käyvin tavoin. Tehtyä tarjousta ei ole saanut alentaa.

Skanska on ilmoittanut kirjeellään 27.11.2002 olevansa valmis jatkamaan tarjouksensa voimassaoloa kolmella kuukaudella 19.4.2003 saakka. Samassa yhteydessä Skanska on tuonut esille sen, että Tiehallinnon esittämät muutokset johtavat tarjoushinnan alentamiseen seuraavilla perusteilla: pohjanvahvistustoimenpiteitä voidaan toteuttaa tarjousvaihetta edullisemmalla tavalla, mm. pehmeikköjen ylipenkereille tulee lisää painuma-aikaa, siltojen rakentamiselle tulee lisää aikaa, joten mm. tal-vityökustannukset pienenevät, ylijäämämaista on mahdollista saada alkuperäistä enemmän taloudellista hyötyä, lisäaika antaa mahdollisuuden toteuttaa muita hintaa alentavia työmenetelmiä ja -tapoja sekä työssä käytettävät resurssit voi optimoida tehokkaammin.

Tiehallinto on vielä kirjeellään 10.3.2003 tiedustellut, jatkavatko Skanska ja Tieliikelaitos tarjouksiensa voimassaoloaikaa kolmella kuukaudella 19.7.2003 saakka ja mikä on lisäkustannusvaatimus vai pidetäänkö tarjoushinta samana kuin 19.4.2003 voimassaoleva tarjoushinta 18.11.2002 määriteltyjen kriteerien perusteella. Tehtyä tarjousta ei ole saanut alentaa.

Skanska on vastannut Tiehallinnon tiedusteluun 17.3.2003 kirjeellä todeten, että Skanska on valmis jatkamaan tarjouksensa voimassaoloa 19.7.2003 saakka. Samassa yhteydessä Skanska on ilmoittanut, että se ei voi hyväksyä sitä, että Tiehallinnon antaman ensimmäisen asiaa koskevan ratkaisun yhteydessä alimman tarjouksen antaneelle taholle eli Tieliikelaitokselle on annettu mahdollisuus korottaa tarjoustaan kahteen eri otteeseen tietoisena Skanskan tekemästä tarjouksesta ja sen sisällöstä.

Tiehallinto on menetellyt hankintalain ja hankinta-asetuksen vastaisesti, koska uudesta tarjouskilpailusta ja siihen liittyvästä hankintapäätöksestä ei ole tehty hankintailmoitusta. Ensimmäisen tarjouskilpailun ja sen perusteella 6.9.2002 tehdyn hankintapäätöksen jatkamisena ei voida pitää sellaista tilannetta, jossa Tieliikelaitokselle varataan käytännössä yksinoikeus nostaa hankintahintaansa huomattavasti eli 1.230.000 eurolla. Tiehallinnon ratkaisu ja hankintapäätös 19.3.2003 tulee tämän johdosta poistaa kokonaisuudessaan.

Tiehallinto on itsekin käsitellyt 5.12.2002 ja 19.3.2003 tehtyjä ratkaisuja uusina ja erillisinä hankintapäätöksinä eikä hankintamenettelyn jatkamisena. Tämä ilmenee esimerkiksi siitä, että Tiehallinto on tehnyt edellä mainittuina päivinä hankintalain mukaiset päätökset oheistaen niihin hankintalain edellyttämät muutoksenhakuohjaukset.

Tieliikelaitoksella on ollut 6.9.2002 tehdyn päätöksen jälkeen tiedossaan Skanskan arvonlisäveroton vertailuhinta 43.631.650 euroa sekä tuon päätöksen yhteydessä käytetty pisteytys. Hankintakilpailu on ollut Skanskan kannalta syrjivää siinä mielessä, että Tieliikelaitos on voinut korottaa omaa tarjoushintaansa aina Skanskan tarjoushintaan asti ilman riskiä siitä, etteikö Tieliikelaitoksen uusi vertailuhinta alittaisi Skanskan hinnan. Loppujen lopuksi Tieliikelaitoksen tarjouksen vertailuhinta on alittanut Skanskan tarjouksen vain 14.125 eurolla, eron ollessa alun perin vertailuhinnoissa jopa 1.031.950 euroa.

Toisen ja kolmannen hankintapäätöksen tekemisen yhteydessä Skanskalla ei ole ollut mitään mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua, kun Tieliikelaitos on voinut vapaasti korottaa oman hintansa lähes samaksi kuin Skanskan hinta voiden ollen varma, että sen vertailuhinta tulee aina olemaan alhaisempi kuin Skanskan.

Tarjousten voimassaolon jatkamiseksi otsikoiduissa asiakirjoissa Tiehallinto on tiedustellut sitä, mikä on lisäkustannusvaatimus, kun tarjouspyyntökirjeen ja sen liitteenä lähetettyjen asiakirjojen ehtoja muutetaan seuraavasti:

"1. SKU:n kohdan 4.2 mukainen välitavoite poistetaan

2. Työt maastossa voidaan aloittaa, kun tiealue on otettu haltuun eli noin yhden kuukauden kuluttua KHO:n päätöksestä

3. SMA-päällyste ja vt 1:n ulkopientareiden AB muutetaan tehtäväksi vuonna 2006 31.8. mennessä, takuuajan ja tuotevaatimusten pysyessä alkuperäisinä. Sopimus- ja takuuajan jatkon osalta vakuus määritetään vain päällyskustannusten perusteella

4. Muilta osin ehdot pysyvät em. tarjouspyyntökirjeen ja sen lisäselvityskirjeiden 8.5.2002, 16.7.2002 ja 9.8.2002 mukaisena

5. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun takia alkuperäisen tarjoushintanne alentamista ei sallita tässä tilanteessa. "

Yllä yksilöidyt tekijät eivät ole aiheuttaneet lisäkustannuksia tarjoukseen. Kaikki yllä mainitut kohdat tarkoittavat vain sitä, että urakan tekemiselle on myönnetty lisäaikaa. Mitään muutoksia itse urakan kohteeseen ei ole tullut. Skanskan näkemyksen mukaan Tiehallinnon myöntämä lisäaika olisi alentanut kustannuksia noin 400.000 - 600.000 eurolla. Tiehallinto on kuitenkin ilmoittanut nimenomaisesti, että tehtyjä tarjouksia ei ole mahdollista alentaa, joten Skanska ei ole voinut tässä tilanteessa muuttaa tarjoustaan, toisin kuin Tieliikelaitos, joka siis on esitettyjen ehtomuutosten johdosta korottanut olennaisesti alkuperäistä tarjoustaan kahdesti ilman mitään riskiä siitä, että se näin menetellessään voisi ylittää Skanskan tekemän tarjouksen. Tämä menettely on ollut selkeästi Skanskaa syrjivää ja näin ollen myös hankintasäännösten vastaista.

Tiehallinnon päätöstä 19.3.2003 ei ole perusteltu riittävästi, mistä johtuen se on myös hankintalain vastainen. Hankintapäätöksen liitteenä ei ole ollut mitään tarjousvertailua, vaan pelkästään muutoksenhakuohje. Skanskalle ei myöskään ole annettu 6.9.2002 ja 5.12.2002 tehtyjen päätösten yhteydessä tiedoksi muita asiakirjoja itse päätösten lisäksi kuin muutoksenhakuohjeet. Skanskalle on myöhemmin toimitettu epävirallisesti ensimmäiseen hankintakilpailuun liittyvä tarjousvertailu pisteytyksineen, mutta tämä tarjousvertailu ei ole ollut osana virallista päätöstä. Tällaisessa tilanteessa Skanskan on ollut mahdotonta arvioida, onko Tieliikelaitoksen tai sen oma pisteytys laskettu oikein.

VASTINE

Hankintayksikkö on vaatinut, että hakemus hylätään ja että hakija velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.196 eurolla korkoineen.

Perusteluina hankintayksikkö on lausunut muun ohella seuraavaa. Urakkaa koskeva tiesuunnitelma Vt1 (E18) Lohja - Lieviö on hyväksytty Tiehallinnon keskushallinnossa 27.7.2000. Tiesuunnitelma ei kuitenkaan vieläkään ole lainvoimainen, sillä sen hyväksymispäätöksestä on tehty kaksi valitusta, jotka ovat olleet korkeimman hallinto-oikeuden käsittelyssä joulukuusta 2001 lähtien. Talvella 2002, kun tarjouspyyntökierrosta alettiin valmistella, oletettiin aiempaan kokemukseen perustuen, että korkeimman hallinto-oikeuden käsittely kestää noin 10 kuukautta ja päätökset saadaan KHO:sta lokakuun 2002 loppuun mennessä. Hankintamenettely käynnistettiin ja hankintailmoitus julkaistiin Virallisen Lehden Julkiset hankinnat -osiossa nro 24.1.2002/4. Määräaikaan 20.8.2002 mennessä kaksi tarjoajaa, Skanska ja Tieliikelaitos, jättivät urakkatarjoukset.

Tarjouspyynnön mukaisesti tarjoukset olivat voimassa 19.1.2003 saakka. Tarjousten voimassaoloaika oli jo normaalia pidempi, koska haluttiin varautua mahdollisuuteen, että käsittely KHO:ssa viivästyisi. KHO:n päätöksiä ei kuitenkaan loppusyksystäkään alkanut kuulua, joten Tiehallinto otti yhteyttä KHO:een, joka ilmoitti, että päätökset annetaan helmi - maaliskuussa 2003.

Kirjeellään 18.11.2002 Tiehallinto kysyi tarjoajilta, jatkavatko he tarjouksiensa voimassaoloa kolmella kuukaudella ja mikä on lisäkustannusvaatimus vai pysyykö alkuperäinen tarjoushinta samana, kun alkuperäisen tarjouspyyntökirjeen ehtoja muutetaan kirjeessä esitetyllä tavalla. Tieliikelaitos ilmoitti 26.11.2002 jatkavansa tarjouksensa voimassaoloa lisähinnalla. Skanska ilmoitti 27.11.2002 myös jatkavansa tarjouksensa voimassaoloa, mutta ilman lisähintaa sekä ilmoitti, että he voisivat alentaa alkuperäisen tarjouksensa hintaa. Hinnan alentamista Tiehallinto ei sallinut vedoten tarjoajien tasapuoliseen kohteluun. Kokonaistaloudellisesti edullisin oli edelleen Tieliikelaitos, mistä ilmoitettiin tarjoajille 5.12.2002 päivätyillä kirjeillä.

Korkein hallinto-oikeus ei ole edelleenkään antanut tiesuunnitelman hyväksymispäätöksestä tehtyjä valituksia koskevia päätöksiä. Lisäksi Tiehallinto on markkinaoikeudelle antamassaan sitoumuksessa sitoutunut markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi olemaan allekirjoittamatta urakkasopimusta Tieliikelaitoksen kanssa.

Tieliikelaitos on tarjouskilpailun ratkaisemisen 6.9.2002 jälkeen tehnyt urakan rakennussuunnittelua omalla riskillään. Tarjouskilpailun voittanut urakoitsija on pyrkinyt käyttämään "luppoajan" hyödykseen ja vähentämään ns. uponneita kustannuksiaan. Urakkasopimusta ei kuitenkaan ole allekirjoitettu, joten Tieliikelaitos toimii kaikilta osin tietoisesti omalla riskillään ilman tulorahoitusta.

Hankintapäätöksestä 6.9.2002 sekä tarjousten voimassaolon 1. jatkamista koskevasta ilmoituksesta on hakemusaika umpeutunut, joten ko. päätökset ovat lainvoimaisia. Hakija on hakemuksessaan ilmoittanutkin olevansa tyytymätön "vain" Tiehallinnon 19.3.2003 tekemään päätökseen. Näin ollen käsiteltävänä ovat vain päätökseen 19.3.2003 perustuvat tapahtumat.

Tiehallinto on molemmissa tarjousten voimassaolon jatkamista koskevissa kirjeissään kieltänyt tarjoushinnan alentamisen. Näin on ollut välttämätöntä menetellä, koska muuten kyseessä olisi ollut kielletty jälkitinkimistilanne. Tilaajan käsityksen mukaan muuttuneissa urakkaehdoissa ei ole sellaisia tekijöitä, joiden perusteella hinnan alentaminen olisi realistista.

Skanskan hakemuksessaan esittämän näkemyksen mukaan tarjousten voimassaolon jatkamisesta ja eräiden ehtojen muutoksista syntyy merkittäviä kustannussäästöjä ja vain vähäisiä lisäkustannuksia. Skanska ei kuitenkaan esitä ainuttakaan laskelmaa väittämiensä kustannussäästöjen perusteeksi.

Tarjoukset lasketaan lähtökohtaisesti siten, että työt käynnistyvät tilaajan arvioiman aloitusajankohdan ja tarjouksien voimassaoloajan mukaisesti. Tilaajan arvion mukaan ja tarjousasiakirjoista ilmenevän (SKU 4.1.2 sekä hankintailmoituksessa mainittu sopimuksen voimassaoloaika) mukaisesti töiden maastossa piti alkaa syys - marraskuussa 2002. Tarjouslaskentavaiheessa varataan työhön tarvittavia omia resursseja ja neuvotellaan mahdollisten ulkopuolisten resurssien käytöstä hyödyntäen alan markkinatilanne. Samalla laaditaan työsuunnitelmat aikatauluineen ottaen myös huomioon resursseille kaavaillut muut työt sekä näkemykset alan yleisestä kustannustilanteesta.

Jos aikataulut muuttuvat, muuttuvat myös kustannukset. Aikataulujen viivästyessä kustannukset yleensä nousevat. Tämä johtuu yleisen kustannustason noususta ja ns. uponneiden kustannusten syntymisestä. Uponneisiin kustannuksiin lasketaan esim. työhön varattujen resurssien vajaasta käytöstä aiheutuneet kustannukset tai menetetyn vaihtoehtoisen työn tuotot.

Tieliikelaitoksen tarjouksen voimassaolon 2. jatkaminen suhteessa 1. jatkamiseen on aiheuttanut lisäkustannuksia enintään 266.374 euroa. Tiehallinnon käsityksen mukaan Tieliikelaitoksen esittämät lisäkustannukset vaikuttavat perustelluilta ja johtuvat urakan aloituksen viivästymisestä ja töiden painopisteen siirtymisestä myöhäisemmäksi. Näin ollen Tieliikelaitos on tarkistanut tarjoustaan vain urakkaehtoihin tehtyjen muutosten osalta, mikä on oikeuskäytännössä katsottu sallituksi.

Skanskan mukaan Tiehallinnon olisi tullut julkaista uusi hankintailmoitus, koska Tieliikelaitos nosti hintaansa 1,23 miljoonalla eurolla. Käsiteltävänä on nyt vain päätös 19.3.2003, jota koskevan tarjousten voimassaolon 2. jatkamisen yhteydessä Tieliikelaitos nosti hintaansa enintään 266.374 eurolla. Urakan kokonaishinta on yli 50 miljoonaa euroa. Tieliikelaitoksen ilmoittama lisäkustannus on noin 0,5 % urakan kokonaishinnasta. Rakennusurakoita koskeva kynnysarvo on 6,2 miljoonaa euroa. Aikataulun kiristymisestä johtuva kustannusnousu on vähäinen koko urakkahintaan verrattuna ja selkeästi alle kynnysarvon. Kyse ei ole ollut kokonaan uudesta tarjouskilpailusta, vaan tarjouksen tarkistus on ollut mahdollista vain muuttuneiden urakkaehtojen osalta.

Tilanne on verrattavissa lisätyötilaukseen, joista niistäkään ei julkaista hankintailmoitusta. Sovellettavan hankinta-asetuksen 14 §:n 6 kohdan mukaan suora neuvottelumenettely ilman hankintailmoituksen julkaisemista on mahdollista, mikäli lisäurakka on ennalta arvaamattomista syistä osoittautunut välttämättömäksi urakan toteuttamiselle, lisäurakkaa ei voida teknisesti tai taloudellisesti erottaa pääsopimuksesta aiheuttamatta hankintayksikölle huomattavaa haittaa ja lisäurakoiden kokonaisarvo on enintään 50 % alkuperäisen hankinnan arvosta.

Mikäli Tiehallinto olisi käynnistänyt kokonaan uuden tarjouskilpailun, olisi jouduttu maksamaan käydystä tarjouskilpailusta ylimääräisinä tarjouspalkkioina 100.000 euroa ja rakentamisen aloittaminen olisi viivästynyt varmuudella ainakin ensi syksyyn, mikäli hankintamenettely olisi aloitettu tammikuussa 2003 ja viety läpi nopeasti. Realistisesti arvioiden kokonaan uutta tarjouskierrosta ei olisi kannattanut käydä keväällä 2003, eikä edes kesällä 2003, vaan tarjousten sisäänjättö olisi ajoitettava vasta vuoden 2004 alkuun, koska nyt tarjouslaskennassa on niin monta muuta isoa maanrakennusurakkaa, että kotimaisten tarjoajien kapasiteetti on loppumassa (ulkomaiset tarjoajat eivät ole olleet kiinnostuneita Suomen maanrakennusurakoista). Uudesta tarjouskilpailusta aiheutuisi huomattavia kustannuksia sekä tilaajalle että tarjoajille. Lisäksi viivästyneestä urakasta aiheutuisi kustannuksia myös yhteiskunnalle esim. ruuhkien muodossa.

Ottaen huomioon kustannusnousun 266.374 euroa suhteessa urakan kokonaisarvoon ja kynnysarvoon sekä hankkeen enemmästä viivästymisestä aiheutuvan haitan, niin Tiehallinnolla ei ollut hankintasäännösten antamaa aihetta julkaista uusi hankintailmoitus.

Tiehallinnon ilmoituksessa päätöksestä 19.3.2003 on kerrottu kaikkien tarjoajien tarjoushinnat, pisteet ja vertailuhinnat sekä voittaneen urakoitsijan nimi. Näillä tiedoilla ja tarjouspyyntökirjeessä ilmoitetulla laskentakaavalla Skanska on voinut itsekin tarkastaa vertailuhinnan oikeellisuuden. Muita tietoja Tiehallinto ei vakiintuneen tavan mukaan erikseen pyytämättä ilmoita, vaan tiedoista kiinnostuneen tulee niitä erikseen pyytää. Tästä Skanska on tuttuna sopimuskumppanina varsin tietoinen.

LAUSUNTO

Tieliikelaitos on ensisijaisesti vaatinut, että hakemus jätetään tutkimatta ja toissijaisesti, että se hylätään. Mikäli markkinaoikeus vastoin Tieliikelaitoksen käsitystä poistaa hakijan hakemuksen mukaisesti Tiehallinnon 19.3.2003 päivätyn ilmoituksen hankintapäätöksenä, Tieliikelaitos katsoo, että Tiehallinnon 6.9.2002 ja 5.12.2002 asiassa tekemiä lainvoimaisia päätöksiä tulee noudattaa.

Perusteluina Tieliikelaitos on todennut muun ohella seuraavaa: Tiehallinnon 19.3.2003 päivätty ilmoitus ei ole hankintalainsäädännön tarkoittama hankintapäätös, vaan asiassa Tiehallinnon 6.9.2002 tekemää hankintapäätöstä täydentävä päätös, ja tämän johdosta hakijan hakemus tulisi jättää tutkimatta.

Mikäli markkinaoikeus Tieliikelaitoksen käsityksen vastaisesti katsoo Tiehallinnon 19.3.2003 päivätyn ilmoituksen hankintapäätökseksi, Tieliikelaitos katsoo, että Tiehallinnon tekemä päätös on tehty julkisista hankinnoista annetun lain säännösten mukaisesti ja hakijan hakemus tulisi hylätä kokonaisuudessaan perusteettomana.

Tiehallinnon 19.3.2003 päivätyssä ilmoituksessa on Tieliikelaitoksen käsityksen mukaan ollut kyse urakkaa koskevan alkuperäisten tarjousten voimassaolon jatkamisesta ja tarjouksiin perustuvan alkuperäisen hankintapäätöksen muuttamisesta jatkettujen tarjousten mukaiseksi. Kyseessä oleva Tiehallinnon 19.3.2003 päivätty ilmoitus on siten 6.9.2002 tehtyä hankintapäätöstä täydentävä päätös. Koska kolmannesta osapuolesta johtuvasta syystä on urakan alkuperäinen aloitusajankohta muuttunut, on Tiehallinto asianmukaisesti varannut tarjouskilpailuun osallistuneille tarjoajille mahdollisuuden vetäytyä tarjouskilpailusta tarjouksen voimassaolon päätyttyä tai vaihtoehtoisesti jatkaa tarjouksensa voimassaoloa lisättynä mahdollisilla lisäkustannuksilla.

Asiaa tuleekin oikeudellisesti arvioida sen tosiasiallisen sisällön mukaan. Mitään uutta hankintaa asiassa ei ole tehty, vaan kyseessä on ulkoisten olosuhteiden aiheuttama, urakkakäytännössä tavalliseen lisätyö- tai lisäpalvelumenettelyyn rinnastettavissa oleva menettely. Tältä osin Tieliikelaitos viittaa kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista annetun asetuksen 14 §:n 6 kohdasta ilmeneviin suoran neuvottelumenettelyn edellytyksiin.

Uudesta tarjouskilpailusta ei myöskään ole ollut kyse, koska tarjoajien on ollut mahdollista muuttaa tarjoustaan ainoastaan tarjouspyyntöön tehtyjen muutosten osalta. Myöskään se, että tarkistettuja tarjouksia käsitellessään Tiehallinto on lisännyt lisäkustannukset alkuperäiseen tarjoushintaan ja vertailuhintalaskennassa on käytetty aiemmin saatuja laatupisteitä, ei tue hakijan esittämää väitettä uudesta tarjouskilpailusta.

Tiehallinnon asiassa noudattama menettely vastaa yleistä ja hyvää rakennusalalla noudatettavaa käytäntöä. Mikäli katsottaisiin, että tilaaja olisi tällaisessa tilanteessa velvollinen kilpailuttamaan tarjoukset uudelleen, tulisi tällöin kaikki tarjoukset kokonaisuudessaan laskea uudelleen ja myös laatupisteet arvioida uudelleen. Nyt kyseessä olevan kaltaiset isot rakennushankkeet saattavat valitusprosessin vuoksi olla keskeytyksissä useita vuosia ja edellä kuvatun menettelyn noudattaminen johtaisi lukemattomiin määriin tarjouskilpailuja ja aiheuttaisi kestämättömät kustannukset tilaajalle ja tarjoajille.

Oikeudellisesti arvioituna oleellista asiassa on, että Tiehallinnon 19.3.2003 päivättyä ilmoitusta ei voida pitää uutena hankintapäätöksenä. Asiassa ei ole ollut kyse uuden hankinnan tekemisestä, vaan kyse on ollut ainoastaan alkuperäisen hankinnan aikataulumuutoksesta. Asiassa noudatettua menettelyä voidaankin pitää suoraan neuvottelumenettelyyn verrattavissa olevana menettelynä. Tiehallinnon asiassa noudattama menettely on siten ollut lain mukainen.

Vaikka Tiehallinnon päätös katsottaisiinkin uudeksi hankintapäätökseksi, on päätös tehty julkisista hankinnoista annettujen säädösten mukaisesti. Tarjouskilpailuun osallistuneita tarjoajia on koko prosessin aikana kohdeltu syrjimättömästi ja tasapuolisesti. Myöskin se, että Tiehallinto ei ole sallinut tarjoajien alentavan alkuperäistä tarjoushintaansa, on osoitus hankintamenettelyssä noudatetusta tarjoajien syrjimättömästä ja tasapuolisesta kohtelusta. Hakijan hakemus on siten perusteeton.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään lausunut muun ohella seuraavaa. Jos 19.3.2003 annettu hankintapäätös kumotaan, niin aikaisemmat hankintapäätökset 6.9.2002 ja 5.12.2002 eivät tule noudatettaviksi, koska viranomaisen myöhemmät päätökset kumoavat aikaisemmat päätökset. Tarjoukset, jotka on annettu ennen mainittuja aikaisempia päätöksiä, eivät ole enää voimassa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Kysymyksessä olevan hankinnan arvo ylittää kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetussa asetuksessa (hankinta-asetus) rakennusurakoille säädetyn kynnysarvon. Näin ollen kysymyksessä olevaan hankintaan tulee sovellettavaksi julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) säännösten ohella hankinta-asetus.

Hankintalain 1 §:n 1 momentissa on säädetty lain soveltamisalasta ja tarkoituksesta. Säännöksen mukaan laissa tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailun aikaansaamiseksi sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi noudatettava hankinnoissaan, mitä hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 5 §:n 1 momentissa on säädetty, että hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä.

Hankintalain 6 §:n 3 momentissa on säädetty, että hankintayksikön on kohdeltava tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa. Jos ehdokkaana tai tarjoajana on hankintayksikön omistama yhteisö tai laitos, on sitä kohdeltava samoin kuin muitakin ehdokkaita tai tarjoajia.

Hankintalain 9 §:ssä on säädetty markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista. Markkinaoikeus voi tämän pykälän nojalla määrätä seuraamuksen, jos hankinnassa on menetelty julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Kyseisen hankinnan aloittaminen on siirtynyt hankintapäätöksen jälkeen siitä syystä, että moottoritien rakentamiseen liittyvästä tiesuunnitelman hyväksymispäätöksestä on vireillä kaksi valitusta korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Hankinta saattaa siirtyä mitä erilaisimmista ulkopuolisista syistä siten, että annetut tarjoukset eivät ole enää voimassa silloin, kun hankinnan tarkoittamat työt pitäisi aloittaa. Tällöin hankintayksiköllä täytyy lähtökohtaisesti olla mahdollisuus pyytää tarjouksien antajia pidentämään tarjoustensa voimassaoloaikaa, ilman että tarjouskilpailu täytyisi aina aloittaa alusta. Menettelyn tulee tällöin luonnollisesti olla tasapuolista ja syrjimätöntä.

Nyt tarkoitetussa hankinnassa hankintayksikkö on joutunut kaksi kertaa pyytämään tarjousten voimassaoloajan pidennystä yhteensä kuudella kuukaudella. Töiden aloittamisajankohta on myös muuttunut olennaisesti. Töiden aloittamisajankohdan ja aikataulun muuttuminen saattavat lisätä tai vähentää urakoitsijoiden kustannuksia. Erot saattavat olla huomattavia varsinkin näin suuressa kokonaisvastuu-urakassa.

Hakijan ja Tieliikelaitoksen käsitykset siitä, onko tämän hankinnan siirtyminen aiheuttanut niille kustannusten nousua vai laskua, poikkeavat selvästi toisistaan. Vaikka hankintayksikkö on ilmoittanut, että se on pyrkinyt siihen, ettei lainvastaista tinkimistä sallita, ja tämän vuoksi kieltänyt tarjoushinnan alentamisen, aikataulun muuttuminen olisi saattanut kuitenkin johtaa siihen, että tarjousten hintoja olisi myös voitu aidosti alentaa ilman kiellettyä tinkimistä. Hankintayksikön menettely on joka tapauksessa tosiasiallisesti johtanut siihen, että ainoastaan toinen tarjoaja Tieliikelaitos on voinut muuttaa tarjoustaan, kun tarjoajien hinnat ovat tulleet julkisiksi.

Kyseessä on arvoltaan merkittävä hankinta. Näin suuressa hankinnassa aloitusajankohdan muuttuminen voi aiheuttaa sen, ettei hankinnan jatkaminen ilman uutta tarjouskilpailua ole kilpailuttamisvelvoitteen mukaista, koska tarjoajat, joilla ei ole ollut mahdollisuutta antaa tarjousta alkuperäisessä tarjouskilpailussa, olisivat saattaneet olla halukkaita antamaan tarjouksen muuttuneessa tilanteessa.

Markkinaoikeus katsoo, ettei kyseessä myöskään ole ollut hankinta-asetuksen 14 §:n 6 kohdassa tarkoitettu tilanne.

Markkinaoikeus katsoo, että kun hankintayksikkö keväällä 2003 joutui ulkopuolisesta syystä jo toisen kerran pyytämään tarjousten voimassaolon pidennystä kolmella kuukaudella, koko hankinta oli jo siirtynyt alkuperäisestä aikataulusta niin paljon, ettei hankintaa olisi pitänyt enää jatkaa 24.1.2002 julkaistun hankintailmoituksen perusteella, vaan asiassa olisi tullut järjestää uusi tarjouskilpailu.

Hankintayksikön alkuperäiseen hankintapäätökseen on sisältynyt vertailutaulukko. Päätöstä ei kuitenkaan ole sanotun taulukon lisäksi perusteltu siten, että ilmenisi, miten pisteitä on saatu ja mistä piste-erot ovat johtuneet. Markkinaoikeus katsoo, ettei sanottu hankintapäätös ole ollut perusteltu hankintalaissa edellytetyllä tavalla. Myös 19.3.2003 tehty hankintapäätös, joka on korvannut aikaisemmat hankintapäätökset, on ollut perustelematon.

Edellä olevan perusteella Tiehallinto on menetellyt hankintalain vastaisesti ja hankintalain 9 §:n nojalla hankintayksikköä on kiellettävä jatkamasta hankintaa tämän tarjouskilpailun perusteella ja se on velvoitettava korjaamaan virheellinen menettelynsä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian saattaminen markkinaoikeuteen on johtunut hankintayksikön virheestä. Näin ollen hankintayksikön on korvattava hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Asian ratkaisu ja muut seikat huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hakija joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan siltä osin kuin niitä on aiheutunut vastaselityksen antamisesta Tieliikelaitoksen lausuntoon. Hakijan oikeudenkäyntikuluvaatimus on tältä osin hylättävä.

Hakija on arvonlisäverovelvollinen, ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Asian lopputulos huomioon ottaen hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Tiehallinnon 19.3.2003 tekemän hankintapäätöksen (286/2002/02).

Markkinaoikeus kieltää Tiehallintoa jatkamasta E 18 Lohja - Lohjan-harju kokonaisvastuu-urakan hankintaa, josta on julkaistu hankintailmoitus Suomen Virallisen lehden Julkiset hankinnat -osiossa nro 24.1.2002/4 ja tekemästä hankintasopimusta sanotusta hankinnasta tämän tarjouskilpailun perusteella.

Mikäli Tiehallinto haluaa jatkaa E 18 Lohja - Lohjanharju kokonaisvastuu-urakan urakoitsijan valintaa julkisena hankintana, Tiehallinnon tulee järjestää uusi tarjouskilpailu ja tehdä sen perusteella uusi perusteltu hankintapäätös.

Edellä mainittuja kieltoja ja velvoitteita on noudatettava nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Tiehallinto velvoitetaan korvaamaan Skanska Tekra Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää muut asiassa esitetyt vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n (1530/2001) nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Uhkasakon asettamista koskevaan päätökseen ei saa erikseen hakea muutosta valittamalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Irma Telivuo, Olli Mäkinen ja Maarit Lindroos.