Market Court orders public body to pay damages for breach of positive contract law principles in public procurement.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kiinteistö Oy Pernajan Asunnot, jonka kaikki osakkeet Pernajan kunta omistaa, on pyytänyt 20.2.2002 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia vuokratalojen rakentamisesta seitsemältä rakennusurakoitsijalta. 4.3.2002 hankintayksikkö on antanut pyynnöstä tarjouspyyntöasiakirjat myös Suomen Projektiurakointi Oy:lle. Hankintayksikkö on pyytänyt tarjousta tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman sekä arkkitehdin, VI-, sähkö- ja rakennesuunnittelijoiden suunnitelmien mukaisesti tarjouslomakkeelle. Tarjouspyyntöön on tehty lisäys 15.3.2002 pohjatutkimustiedoista ja paalujen pituuksista ja on pyydetty ilmoittamaan paalujen yksikköhinnat metriltä.

Määräaikaan mennessä hankintayksikkö on saanut viisi rakennusurakkatarjousta. Suunnitelmiin tehtyjen tarkennusten vuoksi hankintayksikkö on pyytänyt 25.3.2002 päivätyllä lisäpyynnöllä vielä vastaamaan lisäkysymyksiin hinnoista. Lisäksi hankintayksikkö on pyytänyt sekä Suomen Projektiurakointi Oy:ltä että Skanska Etelä-Suomi Oy:ltä selvennystä osahintojen osalta.

Hankintayksikkö on pyytänyt 9.4.2002 päivätyllä lisäpyynnöllä tarjouksia paalutuksesta Suomen Projektiurakointi Oy:ltä ja Skanska Etelä-Suomi Oy:ltä. Kokonaishinnan selvittämiseksi hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajilta uuden kokonaisurakkahinnan arvonlisäveroineen.

Hankintayksikkö on kutsunut urakkaneuvotteluihin annettujen tarjousten perusteella kaksi edullisinta urakoitsijaa, jotka ovat olleet Suomen Projektiurakointi Oy ja Skanska Etelä-Suomi Oy. Urakkaneuvottelut on pidetty 12.4.2002.

Kiinteistö Oy Pernajan Asunnot ja Skanska Etelä-Suomi Oy ovat 29.4.2002 allekirjoittaneet urakkasopimuksen.

HAKEMUS

Suomen Projektiurakointi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus

1) ensisijaisesti kumoaa Kiinteistö Oy Pernajan Asuntojen rakennusurakkaa koskevan hankintapäätöksen ja palauttaa hankinnan hankintayksikölle uudelleen ratkaistavaksi siten, että urakkasopimus solmitaan hakijan kanssa,

2) velvoittaa Kiinteistö Oy Pernajan Asunnot korvaamaan hakijan kaikki oikeudenkäyntikulut laillisine viivästyskorkoineen. Hakija on vastaselityksessään ilmoittanut oikeudenkäyntikulujen määräksi arvonlisäveroineen 4153,30 euroa.

3) kieltää Kiinteistö Oy Pernajan Asuntojen rakennusurakkaa koskevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon, ja

4) mikäli Kiinteistö Oy Pernajan Asuntojen rakennusurakkaa koskeva hankintapäätös on pantu täytäntöön, velvoittaa Kiinteistö Oy Pernajan Asunnot suorittamaan hakijalle hyvitysmaksua 100.000 euroa.

Hakija on esittänyt hakemuksensa perusteluina muun ohella seuraavaa. Urakkatarjousten avaustilaisuudessa 20.3.2002 tehdyn tarjousvertailun mukaan Suomen Projektiurakointi Oy:n tarjous 867.850 euroa on ollut halvin. Tarjousten jättämisen jälkeen suoritettujen tarkennusten ja lisäurakkatarjouspyyntöjen jälkeen hakijan tarjoamaksi urakan kokonaishinnaksi on tullut 894.217 euroa, joka edelleen on ollut halvin urakkatarjous. Skanska Etelä-Suomi Oy:n alkuperäinen tarjous on ollut 934.080 euroa ja lopullinen 922.650 euroa. Ero hyväksytyn ja alimman urakkatarjouksen välillä on 28.433 euroa. Skanska Etelä-Suomi Oy alensi tinkimiskierroksella tarjoustaan 11.430 eurolla, vaikka rakennustöiden määrä alkuperäiseen tarjoukseen verrattuna tosiasiallisesti lisääntyi. Skanska Etelä-Suomi Oy on alentanut alkuperäistä tarjoustaan ilman, että on ollut olemassa vastaavia urakkahintaa alentavia muutoksia alkuperäisen urakan sisällössä.

Jos tarjouspyyntöön ei ole sisällytetty arviointiperusteita, hankintayksikön tulee hyväksyä hinnaltaan halvin tarjous. Kiinteistö Oy Pernajan Asuntojen tarjouspyyntöön ei sisältynyt ainuttakaan arviointiperustetta, ja alkuperäisten tarjousten hinnanero on sekä absoluuttisena lukuna että prosentuaalisesti merkitsevä. Lisäksi hankintayksikkö on perustellut hankintapäätöstään seikoilla, jotka eivät lainkaan sisältyneet tarjouspyyntöön, mikä käytännössä tarkoittaa tarjouspyynnön tosiasiallista muuttamista hankintaprosessin aikana, mitä ei voida myöskään pitää normin mukaisena menettelynä.

Tarjouksia on vertailtu keskenään virheellisin arviointiperustein. Arviointiperusteena olisi tullut käyttää tarjottua urakkahintaa. Päätöksessä on käytetty arviointiperusteena rakennustöiden suorittajayhtiöiden oletettuja ominaisuuksia ja kelpoisuutta ja niiden oletettuja vaikutuksia urakan tilaajan rakennuttamis- ja valvontakustannuksiin, joita seikkoja ei ole määritelty tarjouspyynnössä arviointiperusteeksi.

Urakkatarjouspyynnön liitteenä annettu urakkaohjelma määrittelee 6.1. kohdassa urakoitsijan laadunvarmistuksen ja 6.2. kohdassa urakoitsijan laadunvalvonnan. Hakija on yksiselitteisesti urakkaneuvottelujen yhteydessä selvittänyt urakkaohjelman mukaiset laatu- ja työmaaorganisaationsa, joka hyvin täyttää urakkaohjelmassa asetetut vaatimukset. Urakkaneuvotteluissa on käyty läpi vain hakijan kanssa työmaan työnjohtajien määrä, ei koko projektin organisaatiota. Työmaan organisaatio ja rakennusurakan toteuttaminen on tarjouspyynnön mukaan urakoitsijan harkinnassa, koska sille ei tarjouspyynnössä tai urakkaohjelmassa ole esitetty mitään erityisvaatimuksia rakennusalan yleisten sopimusehtojen, YSE 1998, lisäksi. Hankintapäätöksen perusteluissa mainittu voittaneen tarjoajan projektiorganisaatio on täysin vastaava sen kanssa, jolla hakija on valmistautunut toteuttamaan rakennushankkeen.

Työmaan valvonnasta on tehty sopimus rakennusmestarin kanssa. Valvontasopimukset ovat normaalikäytännön mukaan kiinteähintaisia ja urakkaohjelman mukaan valvonnassa noudatetaan yleisiä sopimusehtoja. Hakija on ilmoittanut, että se sitoutuu noudattamaan rakennuttajan laatimaa valvontasuunnitelmaa, joten näin ollen urakoitsijan työmaaorganisaatio tai käyttämät työmenetelmät eivät millään tavoin vaikuta valvontakustannuksiin. Rakennuskohde on myös valmiiksi suunniteltu työn teettäjän toimesta ennen urakan aloittamista. Mahdolliset työmaa-aikaiset muutokset suunnitelmiin ovat sellaisia, joihin urakoitsija ei voi juurikaan vaikuttaa, vaan niistä päättää työn tilaaja. Näin ollen päätöksen perusteluissa mainittu urakoitsijavalinnan vaikutus hankkeen suunnittelukustannuksiin ei ole todenmukainen.

Hakija on liittänyt hakemukseensa professori Kai Kaliman asiantuntijalausunnon.

VASTINE

Kiinteistö Oy Pernajan Asunnot on vaatinut, että koko hakemus on hylättävä aiheettomana. Suomen Projektiurakointi Oy on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön kaikki oikeudenkäyntikulut ja niille korkoa korkolain mukaan. Hankintayksikkö on ilmoittanut oikeudenkäyntikuluikseen arvonlisäveroineen 1.681,15 euroa.

Kiinteistö Oy Pernajan Asunnot on vastineessaan lausunut muun ohella seuraavaa. Hankintapäätöstä ei voida kumota eikä ottaa uudelleen käsiteltäväksi, koska hankintayksiköllä on sitova, 29.4.2002 allekirjoitettu urakkasopimus Skanska Etelä-Suomi Oy:n kanssa. Myös täytäntöönpanokielto on mahdotonta, koska rakennusurakka on käynnistynyt.

Hankintayksikkö katsoo toimineensa oikein, ottaen huomioon hankkeen päätöksessä halvimman urakka-asiakirjojen täyttämän tarjouksen. Alkuperäisen tarjouskierroksen mukainen halvin tarjous ei täytä tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman mukaisia laatu- ynnä muita kriteereitä. Hakijaa kohtaan on toimittu myötävaikutteisesti lähettämällä tarjouspyyntö hakijan pyynnöstä sekä ottamalla urakkatarjous huomioon lähemmin tutkimatta hakijan kelpoisuutta. Myöhemmissä tutkimuksissa on osoittautunut, että urakoitsijan toimintavarmuudessa on puutteita. Lisäksi urakkatarjous ei ensimmäisellä eikä toisellakaan tarjouskierroksella täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksia.

Hyvitysmaksuvaatimus on hylättävä, koska hakijalla ei päätöksentekohetkellä rakennuttajan arvion mukaan ollut riittävästi toimintavarmuutta ja urakoitsijan edellisen rakennusliikkeen konkurssin ja uuden juuri aloittaneen rakennusliikkeen referenssien puutteessa riittävästi luotettavuutta ajankohtaisen rakennushankkeen läpiviemiseen.

Vastineen perustelut

Ajankohtaisessa rakennushankkeessa on pyritty satsaamaan laatuun, joka sinänsä vaikuttaa urakoitsijavalintaan. Hakijan pyynnöstä myös tälle lähetettiin tarjouspyyntöasiakirjat, mutta jotta hakijalle jäisi riittävästi aikaa tarjouslaskentaa varten, rakennuttaja ei selvittänyt ensin rakennusurakoitsijan taustaa. Myöhemmin selvisi asioita, jotka osoittivat toista kuin oletettiin, muun muassa rakennusliikkeen omistajan edellinen rakennusliike asetettiin konkurssiin vuonna 2001 ja urakoitsijan työnjohtoresurssit eivät riitä pitämään kokenutta rakennusteknillistä koulutusta omaavaa henkilöä kokopäiväisesti rakennustyömaalla.

Rakennusurakkatarjouksista on ollut puutteellisia muun muassa hakijan ja voittaneen tarjoukset. Ensimmäisen tarjouskierroksen jälkeen suunnittelijat ovat tarkentaneet suunnitelmiansa ja tämän johdosta lähetetyn lisätarjouspyynnön yhteydessä rakennusurakoitsijoita on kehotettu täydentämään tarjouksensa. Skanska Etelä-Suomi Oy on vastannut kehotukseen määräajassa, mutta hakija on antanut vain lisähinnan eikä pyydettyä osahintaerittelyä. Hakijaa on kehotettu toistamiseen antamaan erittely 5.4.2002 kello 9.00 mennessä, mutta hankintayksikkö ei ole saanut sitä määräaikaan mennessä, jolloin on ollut suunnittelijakokous.

Urakkaneuvotteluihin on kutsuttu hakija ja voittanut tarjoaja. Neuvotteluissa on käyty seikkaperäisesti läpi urakkaan liittyvät asiapaperit.

Hankintayksikön päätöspöytäkirjaan on kirjattu erinäisiä perusteluita, mutta päätökseen ovat myös vaikuttaneet asiat, joita ei ole erikseen kirjattu pöytäkirjaan. Urakoitsija on epävarma konkurssinsa vuoksi ja lisäksi yhtiö on ilmoittanut henkilökuntamääräkseen 15, vaikka eläkemaksutodistuksen mukaan työntekijämäärä on ollut heinä- marraskuun 2001 aikana 5 - 13. Hakijan järjestämä työnjohto ei vastaa rakennuttajan vaatimuksia eikä vakiintunutta käytäntöä tämän kokoisessa rakennushankkeessa. Hankintayksikkö kiistää, että hakija olisi urakkaneuvotteluissa esittänyt työnjohdosta, mitä väittää hakemuksessaan.

Hakijan edustajan ilmoituksen mukaan yhtiöllä ei ole laatukäsikirjaa, eikä edustaja ole osannut urakkaneuvotteluissa selväsanaisesti vastata rakennuttajan kysymyksiin laadunvarmistuksesta. Hankintayksikkö kiistää hakemuksen väittämän, jonka mukaan hakija on urakkaneuvotteluissa selvittänyt, että laatu- ja työmaaorganisaatio täyttää urakkaohjelmassa asetetut vaatimukset.

Hankintayksikkö katsoo, että hakijalla on puutteelliset edellytykset täyttää urakkaohjelman mukaisia vaatimuksia, koska hakijalla on muita työmaita ja töiden johtaminen jaetaan käytännössä niin, että työmaita on useampi henkilöä kohden. Hakijan tapa toimia, vastata pyyntöihin, tutustua hankkeeseen sekä aktiivisesti toimia laadun edistämiseksi, ei vastaa sitä, mitä voittanut tarjoaja edustaa.

Hankintayksikön tekemä ratkaisu urakoitsijavalinnassa on noin 2,4 % kalliimpi kuin hakijan lopullinen tarjous, kun valvojan kustannusvaikutus otetaan huomioon, jos hakija olisi valittu. Valvojan lausunnon mukaan valvontamäärä olisi kaksinkertaistunut, mikäli hakija olisi valittu, koska valvontasopimus on aikaperusteinen. Kuitenkaan ero hankintahinnassa ei ole kokonaisuutta huomioon ottaen näin suuri. Tinkimiskierrosta ei ole suoritettu, koska voittanut tarjoaja on esittänyt muutoksia työtapoihin siten, että se vaikuttaa alentavasti rakennuskustannuksiin.

Tarjous on pyydetty kahteen kertaan, mutta kumpikaan annetuista tarjouksista ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksia, jolloin Kiinteistö Oy Pernajan Asunnoilla olisi ollut täydet mahdollisuudet hylätä hakijan tarjous.

Kaikista näistä syistä hakijalla ei ole ollut todellisia mahdollisuuksia voittaa tarjouskilpailua, minkä takia hyvitysmaksua ei voida tuomita.

VASTASELITYS

Hakija on ollut yhteydessä hankintayksikköön ja lähettänyt tälle 28.2.2002 urakkakyselyn ja sen liitteenä lyhyen selvityksen Suomen Projektiurakointi Oy:stä, sen toiminnasta ja referenssikohteista. Hankintayksikkö on lähettänyt 4.3.2002 hakijalle urakkatarjouspyynnön. Hankintayksikkö on kuitenkin vasta vastinetta kirjoittaessaan 7.6.2002 lähettänyt Suomen Asiakastieto Oy:lle kyselyn koskien hakijaa, vaikka sillä olisi ollut aikaa selvittää hakijan taustoja jo ennen urakkatarjouspyynnön lähettämistä.

Urakkatarjouspyynnössä tai sen liitteenä olevassa urakkaohjelmassa ei ole asetettu urakoitsijan osalta mitään erityisiä laatuvaatimuksia. Urakkaohjelman 6 luvun mukaiset työmaan laatuvaatimukset ovat täysin normaaleja rakennusurakkaohjelmiin liittyviä työmaan laatuvaatimuksia, jotka esiintyvät nykyisin pääsääntöisesti kaikissa urakkaohjelmissa. Urakkaohjelman mukaisia laatuvaatimuksia ryhdytään täyttämään vasta urakan toteuttamisen yhteydessä ja hakijan edustaja on urakkaneuvotteluissa ilmoittanut, että laadunvarmistusasiat toteutuvat urakan yhteydessä. Mitään erityisiä toimenpiteitä tai erityisedellytyksiä työmaan tai urakoitsijan laatujärjestelmän osalta ei tarjouspyynnössä ole ennakkoon esitetty, vaan työmaan laadunvalvonta on edellytetty tapahtuvan urakoitsijan toimesta työmaan käynnistymisen jälkeen. Näin ollen vastineessa olevat viittaukset urakoitsijan tai työmaan laatuseikkoihin ja niihin liittyviin puutteisiin hakijan osalta eivät ole perusteltavissa.

Hankintayksikkö on ennen urakkatarjouspyynnön lähettämistä saanut hakijan referenssikohteet, joiden osalta se olisi voinut tarkistaa tilaajien käsityksen hakijan toimintavarmuudesta. Hakijan saamien tietojen mukaan kyseisiä tarkistuksia ei ole tehty ja hakijan käsityksen mukaan tilaajat ovat olleet erittäin tyytyväisiä hakijan työhön ja sen laatuun.

Suomen Projektiurakointi Oy:n omistuspohja on eri kuin sen toimitusjohtajan edellisen, konkurssiin menneen, yhtiön. Kyseessä on kaksi täysin eri yritystä. Suomen Projektiurakointi Oy:llä ei ole ollut minkäänlaisia sen toimintavarmuuteen liittyviä ongelmia, eikä myöskään mitään maksuhäiriöitä.

Jos hintaerittelyn puuttumisen vuoksi olisi tullut urakkatarjoukset hylätä, olisi siten myös voittaneen tarjoajan tarjous tullut hylätä. Toisin kuin hankintayksikkö väittää, hakijan hintaerittely toimitettiin telefaxilla määräajassa jo 4.4.2002 kello 9.14, kuten vastineen liitteestä ilmenee. Se on täytynyt olla käytettävissä kohteen suunnittelijakokouksessa, mutta hakija toteaa vielä, että hintaerittely on urakkatarjouksen liiteasiakirja, jolla ei ole vaikutusta urakkatarjoukseen ja tarjottuun urakkasummaan.

Hakija on ilmoittanut urakkaneuvotteluissa työntekijämääräkseen 15 henkilöä, mikä pitää paikkansa. Osa työntekijöistä kuuluu eri eläkejärjestelmien piiriin. Hakija on urakkaneuvotteluissa myös ilmoittanut, että työmaan vastaavana mestarina tulee toimimaan rakennusmestari ja hänen apunaan nuorempi mestari, joka valmistuu lähiaikoina rakennusmestariksi. Tämä on vielä varmistettu puhelimitse hankintayksikölle 17.4.2002. Näin ollen hakijalla on ollut tarjota riittävän ammattitaitoinen työnjohto työmaalle. Hakija toteaa vielä, että tätä koskeva asia on kirjattu väärin urakkaneuvottelujen muistion 6 § 1 kohtaan. Muistiota ei ole aiemmin esitetty hakijalle eikä tämä ole sitä voinut siten myöskään hyväksyä tai allekirjoittaa.

Kiinteistö Oy Pernajan Asunnot on vielä vastannut hakijan vastaselitykseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Hakemus markkinaoikeudelle on julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 9 b §:n 2 momentin mukaan tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon tarjouskilpailun ratkaisusta ja sen perusteista sekä kirjallisen ohjeen asian saattamisesta markkinaoikeuteen (hakemusosoitus). Hankintasopimus ei estä hakemuksen käsittelyä. Ehdokkaan tai tarjoajan katsotaan saaneen edellä tarkoitetut tiedot sekä hakemusosoituksen tiedoksi, jollei muuta näytetä, seitsemän päivän kuluttua niiden lähettämisestä. Hakemuksen tekemiselle säädetty määräaika alkaa kulua vasta siitä, kun hankintayksikkö on antanut säännöksessä tarkoitetut tiedot sekä hakemusosoituksen.

Hankintayksikkö on 19.4.2002 päivätyssä hakijalle toimitetussa kirjeessä ilmoittanut, että Kiinteistö Oy Pernajan Asuntojen hallitus on valinnut hankkeen urakoitsijaksi Skanska Etelä-Suomi Oy:n. 30.4.2002 päivätyssä kirjeessä hankintayksikkö on ilmoittanut hakijalle asian saattamisesta markkinaoikeuteen. Kirjeen mukaan muutoksenhaku on jätettävä markkinaoikeudelle 30 päivän kuluessa hallituksen päätöksen tiedoksiannosta.

Hakijan saama hakemusosoitus on ollut virheellinen. Hakemus on saapunut markkinaoikeudelle 23.5.2002. Koska hakemus on tullut hakemusosoituksessa ilmoitetussa määräajassa markkinaoikeuteen, markkinaoikeus on tutkinut asian.

Hankintamenettely

Kysymyksessä olevan hankinnan arvo ei ylitä kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetussa asetuksessa tarkoitettua kynnysarvoa. Tällaisessa hankinnassa noudatettua menettelyä arvioitaessa on otettava huomioon hankintalain säännökset.

Tarjouskilpailun ratkaisuperusteet

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön tulee hyväksyä tarjouksista se, joka on kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Hankintalain 1 §:n 1 momentissa ja 6 §:n 3 momentissa ilmaistu tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että tarjouskilpailun ratkaisuperusteena käytetään niitä seikkoja, jotka on ilmoitettu tarjouspyynnössä ja joiden perusteella tarjoajat ovat voineet tarjouksensa laatia.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa käytettävät perusteet tulee ratkaista ennen tarjousten pyytämistä. Käytettäessä tarjouskilpailun ratkaisuperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, tämä pitää ilmoittaa tarjouspyynnössä. Tällöin tarjouspyynnössä pitää ilmoittaa myös kokonaistaloudellisen edullisuuden kaikki arviointiperusteet. Ellei tarjouspyynnössä ole näitä ilmoitettu, tarjoajat voivat lähteä siitä, että tekniset ja taloudelliset vaatimukset täyttävistä tarjouksista valitaan hinnaltaan halvin.

Tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyvän urakkaohjelman 17.2 kohdan mukaan urakoitsijan valintaperusteena käytetään hinnaltaan edullisinta tarjousta. Tarjousvertailun mukaan Suomen Projektiurakointi Oy:n tarjoushinta on ollut tarkennusten jälkeen 894.217 euroa ja Skanska Etelä-Suomi Oy:n 922.650 euroa. Kun tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan valintaperusteena käytetään hinnaltaan edullisinta tarjousta, hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on perustellut muun kuin hinnaltaan edullisimman tarjouksen valintaa kokonaistaloudellista edullisuutta koskevilla arviointikriteereillä. Asiassa ei ole tullut ilmi, että perusteluissa mainitut mahdolliset hankintayksikön valvontakustannukset merkitsisivät hakijan tarjouksen muuttumista hinnaltaan Skanska Etelä-Suomi Oy:n tarjousta kalliimmaksi.

Hakijan tarjouksen tarjouspyynnön vaatimusten mukaisuus

Hankintayksikkö on vastineessaan markkinaoikeudelle esittänyt, että hakijan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vaatimusten mukainen.

Hankintalain 1 §:n 1 momentissa ja 6 §:n 3 momentissa ilmaistu tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus koskee kaikkia hankintamenettelyn vaiheita. Tarjousten tasapuolinen vertailu edellyttää, että vertailtavat tarjoukset vastaavat tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia. Tarjouksista ei siten voi valita hinnaltaan edullisempaa, mutta tarjouspyyntöä vastaamatonta tarjousta. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkääminen ei ole ainoastaan oikeus hankintayksikölle, vaan myös velvollisuus, jotta tarjousten asianmukainen vertailu ja sitä kautta tarjoajien yhdenvertainen kohtelu olisi mahdollinen.

Hankintayksikkö on ottanut Suomen Projektiurakointi Oy:n tarjouksen tarjousvertailuun ja esittänyt tarjouksen puutteellisuutta koskevia näkökohtia vasta markkinaoikeudessa.

Tarjouspyynnössä on tarjousta pyydetty oheistetulle tarjouslomakkeelle. Lomakkeessa on vaadittu ilmoittamaan kokonaisurakkahinta erikseen lueteltuine osahintoineen ja aikaveloitusperusteiset yksikköhinnat. Lisäksi lomakkeessa on vaadittu ilmoittamaan rakennusaika. Ensimmäisen tarjouskierroksen jälkeen sekä hakijan että voittaneen tarjoajan tarjouksesta ovat puuttuneet osahintaerittelyt. Molemmat tarjoajat ovat kuitenkin saaneet 25.3.2002 päivätyllä lisäpyynnöllä mahdollisuuden täydentää tarjoustaan lisätarjouskierroksen yhteydessä.

Osahintatiedot on tullut antaa 2.4.2002 kello 16.00 mennessä. Voittanut tarjoaja on vastannut pyyntöön määräajassa, mutta hakija on antanut vain lisähinnan eikä pyydettyä osahintaerittelyä. Hakijaa on kuitenkin kehotettu antamaan hintaerittely 4.4.2002 kello 9.00 ennen suunnittelijakokousta. Hakija ei ole antanut tässä määräajassa pyydettyä hintaerittelyä. Hakija on lähettänyt hintaerittelyn telefaxilla 4.4.2002 kello 9.14. Suunnittelijakokouksessa on kuitenkin päätetty pyytää hakijalta ja voittaneelta tarjoajalta lisähinta suunnitelmien lisäyksen vuoksi ja uusi kokonaishinta. Lisäksi kokouksessa on päätetty kutsua sekä hakija että voittanut tarjoaja urakkaneuvotteluihin.

Markkinaoikeus katsoo, että kun otetaan huomioon kaikki edellä esitetyt täydennysmenettelyt, hankintayksikön päätöstä valita tässä tarjouskilpailussa muu kuin halvin tarjous ei voi perustella sillä seikalla, että halvimpaan tarjoukseen ei ole alun perin sisältynyt osahintaerittelyjä tai sillä seikalla, että halvimman tarjouksen täydentämiselle jossakin vaiheessa asetettu määräaika on ylitetty, kun nämä puutteet eivät ole estäneet tarjouksen ottamista mukaan menettelyn seuraaviin vaiheisiin.

Hankintayksikkö on vastineessaan katsonut, että sillä on ollut oikeus jättää hakijan tarjous hyväksymättä, koska tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman laatu- ynnä muita kriteereitä. Tällaisina perusteina on erityisesti esitetty urakoitsijan järjestämä työnjohto ja laatuohjelma.

Koska urakkaohjelmassa on nimenomaan edellytetty laatusuunnitelman esittämistä vasta ensimmäiseen työmaakokoukseen mennessä, hakijan tarjous ei ole voinut olla tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten vastainen laatusuunnitelman puuttumisen tai laatusuunnitelmassa esitettäväksi edellytettyjen tietojen puuttumisen perusteella. Laatukäsikirjan esittämistä ei tarjouspyynnössä ole vaadittu.

Urakkaohjelman 13.1 kohdan mukaan pääurakoitsijalla tulee olla työmaalla vastuullinen työnjohtaja. Pääurakoitsijalla tulee olla työmaalla vastaavan työnjohtajan lisäksi tarpeellinen määrä työnjohtajia. Hakija on esittänyt vastaavaa mestaria työmaalle. Laadullisia kriteereitä työnjohdolle ei tarjouspyynnössä ole esitetty.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tullut esiin perusteita sille, että hakijan tarjous olisi tullut jättää tarjouspyyntöä vastaamattomana tarjousvertailun ulkopuolelle.

Hakijan sulkeminen pois tarjouskilpailusta

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi tai joka on laiminlyönyt verojen tai lakisääteisten sosiaalimaksujen suorittamisen Suomessa tai siinä maassa, jossa toimittajan päätoimipaikka sijaitsee. Lainvalmisteluaineiston (HE 69/1997, s. 19) mukaan lainkohta liittyy "ehdokkaan ja tarjoajan ominaisuuksien etukäteen tapahtuvaan arviointiin, eikä varsinaisten tarjousten vertailuun". Hankintamenettely on siten kaksivaiheinen. Tarjoajan pois sulkeminen 6 §:n perusteella tapahtuu ennen tarjousten vertailua.

Koska hankintayksikkö ei ole sulkenut tarjoajaa hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaisesti pois tarjouskilpailusta ennen tarjousten vertailua, ei hankintayksikkö voi enää markkinaoikeudessa vedota siihen, että sillä olisi ollut oikeus sulkea tarjoaja pois tarjouskilpailusta.

Mahdollinen jälkitinkiminen

Sellainen menettely, jossa hankintayksikkö erikseen varaa toiselle sijalle tai tätä huonommin sijoittuneille tarjoajille tilaisuuden parantaa tarjoustaan, ei ole hyväksyttävä. Kiinteistö Oy Pernajan Asuntojen hankintamenettelyssä alkuperäisen tarjouskierroksen hinnaltaan halvin tarjous on pysynyt myös lisätarjouspyyntövaiheiden jälkeen hinnaltaan halvimpana. Lisätarjouspyynnöt ja -kierrokset eivät ole näin ollen vaikuttaneet menettelyn lopputulokseen.

Markkinaoikeuden lopputulos hankintamenettelystä

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kiinteistö Oy Pernajan Asunnot on menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on tarjouskilpailussa, jossa valintaperusteena on tullut käyttää halvinta hintaa, valinnut muun kuin halvimman tarjouksen.

Hyvitysmaksu

Hankintasopimus on tehty 29.4.2002. Hankintalain 9 §:n 2 momentin nojalla lain 9 §:n 1 momentissa mainituista seuraamuksista voi enää hyvitysmaksun määrääminen tulla kysymykseen.

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyvän urakkaohjelman 17.2 -kohdassa ilmoitetaan urakoitsijan valintaperusteeksi hinnaltaan edullisin tarjous. Hankintayksikkö on kuitenkin käyttänyt tarjouskilpailun ratkaisuperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta ja hyväksynyt muun kuin hinnaltaan halvimman tarjouksen, vaikka hankintayksikkö ei ole ilmoittanut kokonaistaloudellista edullisuutta ja sen arviointiperusteita asianmukaisesti tarjouspyyntöasiakirjoissa tarjouskilpailun ratkaisuperusteeksi. Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan halvin. Hakijalla olisi näin ollen ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu, jos hankintayksikkö olisi ratkaissut tarjouskilpailun tähän tarjouspyyntöön perustuvassa, oikein suoritetussa tarjousvertailussa. Edellytykset hyvitysmaksun määräämiselle hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan ovat olemassa.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintalain 9 §:n esitöiden (HE 69/1997) mukaan hyvitysmaksun markkamäärää asetettaessa otetaan huomioon ensisijaisesti hankintayksikön virheelliseen toimintaan liittyvät seikat, kuten virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo sekä hakijana olevalle tarjoajalle aiheutuneet kustannukset ja muu vahinko. Hakijalla on velvollisuus näyttää toteen virheellisestä menettelystä aiheutuneen vahingon määrä.

Talousvaliokunta on todennut hyvitysmaksun määrästä (TaVM 24/1997) seuraavasti:

"Hyvitysmaksun suuruus perustuisi tapauskohtaiseen kokonaisharkintaan, jossa otetaan huomioon virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuvat kustannukset ja vahinko. Valiokunta korostaa, että vahingolla tarkoitetaan periaatteessa kaikentyyppisiä menetyksiä, ei ainoastaan hankintamenettelyyn osallistumisesta aiheutuneita kustannuksia.

Kilpailuneuvosto on esittänyt valiokunnalle, että hyvitysmaksun suuruus voitaisiin määrätä esimerkiksi tietyksi osuudeksi hankinnan kokonaisarvosta, jolloin sopiva raja voisi olla 1-15 prosenttia hankinnan arvonlisäverottomasta kokonaisarvosta. Valiokunnan mielestä hyvitysmaksun raja-arvojen määrittäminen toisi uuden oikeusturvakeinon käyttöön alusta alkaen johdonmukaisuutta. Valiokunta ei kuitenkaan ehdota sitovia rajauksia kirjoitettaviksi säädöksiin, mutta toteaa pitävänsä kilpailuneuvoston esittämää rajausta tarkoituksenmukaisena.

Siltä osin kuin hyvitysmaksun suuruuteen vaikuttaisivat tarjoajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko, hakijalla on velvollisuus näyttää vahingon määrä toteen, kuten hallituksen esityksen perusteluissa todetaan. Sama positiivisen sopimusedun periaate kuin 9 §:ssä hyvitysmaksusta sisältyy 8 §:n 1 momenttiin vahingonkorvauksesta. Säännöksessä ei rajoiteta korvattavaa vahinkoa, joten lähtökohtana on kaikkien varallisuusvahinkojen korvaaminen. Korvattavaksi voi tulla koko se vahinko, joka sopimuksen menettämisestä on aiheutunut.

Siltä osin kuin hyvitysmaksun perusteena pidetään positiivisen sopimusedun periaatetta ja saamatta jäänyttä katetta, hakijalle syntynyttä vahingon määrää tulee arvioida sen vertailun pohjalta, mikä olisi tilanne ollut silloin, jos hakija olisi saanut toimituksen suoritettavakseen."

Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon, että Suomen Projektiurakointi Oy ei ole esittänyt sille aiheutuneesta vahingosta selvitystä, että kohtuullinen hyvitysmaksun määrä on noin 5 prosenttia hankinnan kokonaisarvosta.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Kun otetaan huomioon Kiinteistö Oy Pernajan Asuntojen menettely ja tämän asian ratkaisu, olisi kohtuutonta, että Suomen Projektiurakointi Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi markkinaoikeus velvoittaa Kiinteistö Oy Pernajan Asunnot korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut.

Hakija on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Asian lopputulos huomioon ottaen hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus hylätään.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus määrää Kiinteistö Oy Pernajan Asunnot maksamaan Suomen Projektiurakointi Oy:lle hyvitysmaksuna neljäkymmentäviisituhatta (45.000) euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Kiinteistö Oy Pernajan Asunnot korvaamaan Suomen Projektiurakointi Oy:lle oikeudenkäyntikuluina 3.659,50 euroa. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Muut vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n 1 momentin (1530/2001) nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kaisa Meriluoto, Irma Telivuo ja Olli Mäkinen.