Market Court dismisses bid protest claiming state aid from prior negotiations in public tender.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Tiehallinnon Hämeen piiri on pyytänyt 12.4.2001 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia kahdeksalta korjaustöihin erikoistuneelta siltaurakoitsijalta 18 pienehköä siltojen uusimis- ja korjauskohdetta käsittäneestä urakasta (Siltaurakka 1/2001).

Vehkon Oy:n tarjous on ollut 2.798.000 markkaa, jossa Härkälän risteyssillan osalta hinta on ollut vaihtoehdon 1 mukaisesti. Tieliikelaitoksen Tampereen palveluyksikön (jäljempänä myös Tieliikelaitos) tarjous on ollut 2.949.000 markkaa, jossa Härkälän risteyssillan osalta hinta on ollut vaihtoehdon 2 mukaisesti. Kun tarjousvertailussa on lähtökohdaksi otettu Härkälän sillan osalta vaihtoehto 2 ja Maaherrankadun sillan osalta sujutusvaihtoehto, Vehkon Oy:n tarjous on ollut 3.100.000 markkaa ja Tieliikelaitoksen 2.650.800 markkaa.

Tiehallinto on 10.5.2001 päättänyt valita urakoitsijaksi Tieliikelaitoksen. Urakkasopimus Tiehallinnon ja Tieliikelaitoksen välillä on allekirjoitettu 22.5.2001.

HAKEMUS

Vehkon Oy on vaatinut, että

1. Tieliikelaitoksen, Tampereen palveluyksikön tarjous "Siltaurakka 1/2001" -nimisestä urakasta hylätään ; sekä

2. tulevaisuuden varalta ja Tieliikelaitoksen liikelaitokseksi kehittämisen ajaksi on laadittava selkeät ohjeet neuvottelumenettelyn avulla saatuihin urakoihin siten, että ne eivät mahdollista hintatason väärinkäytöksiä normaalin urakkakilpailun kautta saatujen töiden toteuttamisessa.

Koska urakkasopimus on jo tehty, Vehkon Oy on täydentänyt vaatimuksiaan ja esittänyt 372.000 markan suuruisen hyvitysmaksuvaatimuksen.

Perusteluina on esitetty muun ohella seuraavaa. Tieliikelaitos on saanut ns. neuvottelumenettelyllä vastaavan kokoisen siltojen korjausurakan. Neuvottelu-urakan tuottamalla katteella Tieliikelaitos on voinut tehdä tarjouksen "Siltaurakka 1/2001" -nimiseen urakkaan huomattavasti alle markkinahintojen.

VASTINE

Tiehallinto on vastineessaan vaatinut, että kilpailuneuvosto

1. jättää tutkimatta vaatimuksen ohjeiden laatimiseksi neuvottelu-urakoita varten;

2. muilta osin hylkää hakemuksen perusteettomana; ja

3. velvoittaa Vehkon Oy:n korvaamaan Tiehallinnolle sekä oikeudenkäynti- että asianosaiskulut laillisine korkoineen myöhemmin esitettävän laskelman perusteella.

Perusteluina on esitetty muun ohella seuraavaa. Tielaitoksen jako Tiehallintoon ja Tieliikelaitokseen on toteutunut 1.1.2001 alkaen. Uudistusta koskevien lakien mukaan tienpidon työt avataan avoimeen kilpailuun asteittain vuodet 2001-2004 käsittävän siirtymäkauden aikana. Organisaatiouudistusta koskevassa hallituksen esityksessä (HE 25/2000) kilpailun avaamisaikataulua on tarkennettu eri tienpitotuotteiden osalta. Asteittainen avaaminen tulee toteuttaa seuraavasti:

rakentaminen ja ylläpito vuosien 2001-2002 aikana

suunnittelu vuosien 2001-2004 aikana

hoitourakat vuosien 2001-2004 aikana

Edelleen hallituksen esityksessä on todettu, että ne kokonaisuudet, jotka eivät ole avoimessa kilpailussa siirtymävaiheen aikana, tulisivat liikelaitoksen urakoiksi neuvottelu-urakoina.

Hämeen tiepiiri on rakentamiselle ja ylläpidolle vuodeksi 2001 laaditun kilpailuttamisohjelman mukaisesti kilpailuttanut siltojen ylläpitoa koskevan urakan, joka käsitti 18 pienehköä siltojen uusimis- ja korjauskohdetta. Urakasta ei ollut Julkiset hankinnat -lehdessä ilmoitusta, koska hanke on jäänyt alle rakennusurakoille asetetun kynnysarvon.

Kilpailutetussa hankkeessa tiepiiri on valinnut voittajaksi hinnaltaan edullisimman tarjouksen. Muuhun ratkaisuun hankintayksiköllä ei olisi ollut mahdollisuuttakaan, koska hankintalain 7 § edellyttää, että hankinta on tehtävä mahdollisimman edullisesti siten, että tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin.

Oikeuskirjallisuuden mukaan hinta on katsottu poikkeuksellisen alhaiseksi, jos on ilmeistä, ettei hankintaa, myyjän taloudelliset olosuhteet huomioon ottaen, voida tarjouksen mukaisesti täyttää. Hinnanero ensimmäiseksi ja toiseksi tulleen tarjouksen välillä ei tässä tapauksessa ole ollut sitä suuruusluokkaa, että hankintayksiköllä olisi ollut syytä epäillä, etteikö tällä hinnalla voisi urakasta selviytyä. Näin ollen ei ole ollut syytä ryhtyä hinnoittelun taustojen enempään selvittelyyn.

Näytön saaminen yksittäisille alihinnoitteluepäilyille on käytännössä erittäin vaikeata, joten hinnanerojen ollessa kohtuulliset ei hankintayksiköltä voida edellyttää selvittelyyn ryhtymistä. Tässä tapauksessa selvittelyyn ei senkään vuoksi ole ollut aihetta, koska Tieliikelaitoksessa ja sen omistajaohjauksesta vastaavassa Liikenne- ja viestintäministeriössä on jo ennakolta ryhdytty toimenpiteisiin alihinnoittelu- ja subventiomahdollisuuksien eliminoimiseksi.

Hallituksen esityksessä (HE 25/2000) on käsitelty kilpailuneutraliteetin toteutumista. Tämä voidaan turvata:

1. liikelaitoksen sisäisillä rakenteilla,

2. mahdollisilla valtioneuvoston antamilla tulosyksiköitä koskevilla osatulostavoitteilla ja

3. tulosyksiköiden kustannuslaskennan ja hallinnon erillisyydellä.

Tielaitosuudistuksen valmistelun yhteydessä on asetettu seurantaryhmä, jonka tehtäviin kuuluu mm. raportoiminen Tieliikelaitoksen kustannusten kohdentamisesta. Seurantaryhmän tietoon ei ole tullut sellaisia seikkoja, jotka viittaisivat siihen, että Tieliikelaitos pitäisi markkinoita hallussaan alihinnoittelulla. Edellä esitetty huomioon ottaen Tiehallinto on katsonut, ettei Tieliikelaitoksen tarjouksien osalta ole ollut syytä erityisselvittelyihin.

Tiehallinto on lisäksi katsonut, ettei kilpailuneuvoston toimivaltaan kuulu laatia ohjeita tai määrätä tällaisia ohjeita laadittavaksi.

LAUSUNTO

Tieliikelaitos on vaatinut, että hakijan vaatimukset hylätään perusteettomina ja hakija velvoitetaan korvaamaan Tieliikelaitoksen lausunnon laatimisesta aiheutuneet kulut 6.640 markalla korkolain mukaisine viivästyskorkoineen.

Tieliikelaitoksen tarjouksen ja hakijan välisen tarjouksen 15 % suuruinen hinnanero on rakennusalalla korjaustyöurakoissa sinänsä jo varsin normaalia. Tielaitos on lisäksi katsonut omaavansa kokemuksensa perusteella kilpailuetua siltojen korjausurakoissa, jotka vuosikymmenten ajan on tehty Tielaitoksen omana työnä Tielaitos tuotannon toimesta. Kilpailuetua on syntynyt muun muassa toimivista ja pitkäaikaisista alihankintasuhteista erilaisten yksityisten yrittäjien kanssa, joita Tielaitos tuotanto on myös aikaisemmin käyttänyt. Tieliikelaitos on myös pystynyt hyödyntämään siltojen korjaukseen liittyvässä päällystystoiminnassa synergiaa, joka syntyy muista Hämeen tiepiirin alueella tehtävien päällystysurakoiden yhdistämisestä siltojen päällystystöihin. Tällöin päällysteen hinta on jäänyt alhaisemmaksi kuin tilattaessa päällystyskalusto erikseen siltaa varten.

Tieliikelaitoksella on myös luonnollisia ja kilpailuoikeudellisesti hyväksyttyjä kilpailuetuja johtuen sen toiminnan mittakaavaeduista Suomessa ja myös Hämeen tiepiirin alueella. Nämä kilpailuedut ovat sellaisia, joita myös kaikki isot yksityiset rakennusyritykset omaavat. Kilpailuetuja on muun muassa siitä, että Hämeen tiepiirin alueella Tieliikelaitoksella on tukikohdissa paikallista työnjohtohenkilöstöä.

Tällaisten siltojen korjausurakassa, joka käsittää useilla eri paikkakunnilla olevien 17 sillan korjaamista, edellä mainittujen etujen merkitys on vielä korostunut.

Tieliikelaitos on kiistänyt kaikki hakijan esittämät ristisubventioepäilyt ns. neuvottelu-urakoiden ja kyseisen siltaurakan välillä. Tieliikelaitoksen tarjous on perustunut markkinoiden käypään hintatasoon.

Tieliikelaitoksesta annetun lain 9 §:n 3 momentin mukaan Tieliikelaitos hoitaa Tiehallinnon kanssa tehtävien sopimusten nojalla ne tienpidon tehtävät, joita ei ole avattu avoimeen kilpailuun ennen vuotta 2005. Hallituksen esityksen yleisperusteluiden kohdassa 4.3 on todettu, että "Toiminnan läpinäkyvyyden ja kilpailuneutraliteetin varmistamiseksi liikelaitoksen organisaatio järjestetään sellaiseksi, että kilpailun neutraalisuus toteutuu. Laskentajärjestelmissä varmistetaan ristiinsubventioiden estämiseksi se, ettei neuvottelu-urakoilla saaduilla tuloilla subventoida kilpailuilla markkinoilla tapahtuvaa toimintaa."

Tieliikelaitoksen toimintaa varten on luotu yleiset toimintaohjeet ja niiden toteutumista valvovat elimet, joiden tehtävänä on varmistaa, ettei ristiinsubventiota tapahdu.

VASTASELITYS

Vehkon Oy ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta vastaselityksen antamiseen.

LISÄSELVITYS

Tiehallinto on toimittanut raportin, joka koskee Tieliikelaitoksen kannattavuuslaskelmia sekä kilpailutetuissa että ns. neuvottelu-urakoissa vuonna 2001.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Asian käsittely on siirtynyt 1.3.2002 voimaan tulleen markkinaoikeuslain nojalla markkinaoikeudelle.

1. Tutkimatta jätettävä vaatimus

Hakija on vaatinut ohjeiden laatimista Tiehallinnon neuvottelumenettelyurakoita varten. Markkinaoikeuden toimivalta ja markkinaoikeuden käytössä olevat seuraamukset ilmenevät julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9 ja 9 a §:stä. Toimivaltaan ei kuulu hakijan esittämien yleisten ohjeiden antaminen, vaan sen ratkaiseminen, onko yksittäisessä hankinnassa menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten taikka Euroopan yhteisön lainsäädännön tai maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen mukaisesti.

Hakijan vaatimukset jätetään tältä osin tutkimatta.

2. Pääasiaa koskevat perustelut

Tässä tapauksessa hankinnan arvo ei ylitä kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetussa asetuksessa (hankinta-asetus) rakennusurakoille säädettyä kynnysarvoa. Tällaisissa hankinnoissa noudatettua menettelyä arvioitaessa on otettava huomioon hankintalain säännökset.

Hakijan vaatimukset eivät sinänsä kohdistu Tiehallinnon neuvottelumenettelyllä tekemään hankintaan, vaan hakemus koskee nimenomaan kilpailutettua urakkaa (Siltaurakka 1/2001). Sen osalta hakija on katsonut Tieliikelaitoksen tarjouksen edullisuuden johtuneen ristisubventiosta neuvottelumenettelyllä saadun urakan ja kilpailutetun urakan välillä.

Hankintalain 7 §:n mukaan hankinta on tehtävä mahdollisimman edullisesti. Tarjouksista tulee hyväksyä se, joka on kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Käsiteltävänä olevassa hankintamenettelyssä hankintayksikkö on käyttänyt tarjouskilpailun ratkaisuperusteena halvinta hintaa.

Tiehallinnosta annetun lain (568/2000) 7 §:n 3 momentin mukaan Tiehallinto avaa yleisten teiden tienpidon tuotannollisen toiminnan avoimeen kilpailuun asteittain neljän vuoden siirtymäkauden aikana 1.1.2001 alkaen. Tiehallinto voi ennen kuin kilpailu on kokonaan avointa tehdä suoria neuvottelu-urakkasopimuksia Tieliikelaitoksen kanssa niistä tuotanto- ja palvelutehtävistä, joita ei ole vielä avattu avoimeen kilpailuun.

Tieliikelaitoksesta annetun lain 9 §:n 4 momentin mukaan Tieliikelaitos hoitaa Tiehallinnon kanssa tehtävien sopimusten nojalla ne tienpidon tehtävät, joita ei ole avattu avoimeen kilpailuun ennen vuotta 2005.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Julkisissa hankinnoissa tarjoajan tehtävä on selvittää toiminnan vaatimat resurssit ja laskea omalla riskillään sopimuksen hoitamisesta aiheutuvat kustannukset. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajalta selvitystä hinnoittelun perusteista, jos se epäilee, ettei tarjoaja tule suoriutumaan sopimuksen täyttämisestä.

Tarjousten väliset hintaerot voivat johtua useista eri syistä, kuten esimerkiksi yritysten välisistä eroista tuotannon tehokkuudessa, tuotanto- ja toimituskapasiteetissa, tuotantokapasiteetin käyttöasteessa tai katevaatimuksissa. Ero muihin tarjoajiin ei itsestään selvästi kerro alihintaisuudesta, vaan kyse voi olla muiden tarjoajien korkeasta hinnasta.

Hankintalain muutosta 1247/1997 koskevassa hallituksen esityksessä (69/1997 s. 20) on todettu, että hankintayksikön oman organisaation kilpailuttamisessa tulisi kiinnittää huomiota myös tarjoajan hankintayksiköltä mahdollisesti saaman tuen määrään.

Oikeuskäytännössä (Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös 1999:43, kilpailuneuvoston päätös 13.10.1998 dn:o 27/359/98) on katsottu, ettei kunnallisen liikelaitoksen tai muun toimintayksikön tarjous voi olla tilaajan kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin, jos tarjouksen mukainen toimitus edellyttää tilaajayhteisön taloudellista tukea, vaikka tällaisen tarjoajan tarjous sinänsä olisi hinnaltaan halvin. Tällainen tarjous on vertailukelpoinen muiden tarjousten kanssa vain silloin, kun tilaajayhteisön subvention vaikutus on lisätty tarjoushintaan. Se, että tarjouksen edullisuus perustuu henkilöstön käytön tehostamiseen ja toimintojen yhteensovittamiseen eikä hankintayksikölle aiheudu näin ollen tarjouksen halvasta hinnasta lisäkustannuksia, mahdollistaa tarjouksen hyväksymisen halvimpana tarjouksena.

Tässä tapauksessa Tieliikelaitoksen tarjoushinta oli 2.650.800 markkaa, hakijan 3.100.000 markkaa ja kolmanneksi sijoittuneen yrityksen hinta 3.446.000 markkaa.

Tieliikelaitos on esittänyt markkinaoikeudelle tarjouksensa hinnoitteluperusteet. Niiden mukaan hinta on perustunut suurelta osin yksityisten aliurakoitsijoiden antamiin hintatietoihin. Tieliikelaitos on katsonut omaavansa kilpailuetua kyseisissä siltojen korjausurakoissa, jotka vuosikymmenten ajan on tehty Tielaitoksen omana työnä Tielaitos tuotannon toimesta. Kilpailuetua on syntynyt muun muassa toimivista ja pitkäaikaisista alihankintasuhteista erilaisten yksityisten yritysten kanssa, joita Tielaitos tuotanto on myös aikaisemmin käyttänyt. Luonnollisia kilpailuetuja on muodostunut lisäksi Tieliikelaitoksen toiminnan mittakaavaeduista Suomessa ja myös Hämeen tiepiirin alueella muun muassa paikallisen työnjohtohenkilöstön ja päällystystoiminnan synergian kautta.

Ehdokkaat ja tarjoajat voivat eri syistä olla toisistaan poikkeavassa asemassa esimerkiksi resurssiensa, pätevyytensä tai kokemuksensa johdosta. Tällaisten kilpailuetujen hyväksikäyttö on julkisissa hankinnoissa sallittua.

Markkinaoikeudelle on toimitettu kannattavuuslaskelmat Tieliikelaitoksen suorittamista urakoista vuodelta 2001. Laskelmien mukaan sekä neuvottelu- että kilpailu-urakat ovat olleet katteeltaan positiivisia. Kummankin osalta kate on ollut samaa suuruusluokkaa, vaikkakin neuvottelu-urakoissa kate on ollut muutaman prosenttiyksikön korkeampi kuin kilpailu-urakoissa.

Edellä esitetyn perusteella asiassa ei ole tullut esille, että Tieliikelaitos olisi saanut Tiehallinnolta tarjoamalleen toiminnalle sellaista tukea, joka olisi tullut ottaa huomioon tarjousvertailussa tai että neuvottelu-urakan tuloilla olisi subventoitu hakemuksen kohteena olevaa kilpailutettua urakkaa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt seikkoja, jotka osoittaisivat Tiehallinnon menetelleen hankintalain säännösten vastaisesti järjestämässään siltaurakan tarjouskilpailussa.

3. Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 § 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Säännöksen 3 momentin mukaan yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Kyseessä on siirtymäkausi, jonka aikana tienpito avataan kilpailulle asteittain. Sen aikana Tiehallinto sekä kilpailuttaa urakoita että hankkii niitä suoralla neuvottelumenettelyllä Tieliikelaitoksen kanssa. Markkinaoikeus katsoo, ettei hakemusta voida pitää sillä tavoin hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla ilmeisen perusteettomana, että hakija tulisi velvoittaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut.

Markkinaoikeus katsoo, että Tieliikelaitoksen oikeudenkäyntikulujen jääminen laitoksen vahingoksi ei ole kohtuutonta asian luonne huomioon ottaen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää tutkimatta Vehkon Oy:n vaatimuksen ohjeiden laatimisesta neuvottelumenettelyä varten.

Muilta osin markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Myös Tiehallinnon ja Tieliikelaitoksen oikeudenkäyntikuluvaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n (1530/2001) nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Päätöksen tekemiseen ovat ottaneet osaa markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Irma Telivuo, Minna Hammarberg ja Pertti Virtanen.