Market Court voids procurement decision for failing to compare all bids equally before selection.

ASIAN KÄSITTELYN VAIHEET

Tarjouspyyntö ja hankintapäätös

Kotkan kaupunki on avoimella menettelyllä pyytänyt tarjouksia elintarvikkeiden tukkutoimituksesta ajalle 1.1.2002 - 31.12.2003. Tarjouspyyntöön on sisältynyt optio vuodelle 2004. Tarjouksia on pyydetty 24.10.2001 päivätyllä tarjouspyynnöllä 18 toimittajalta. Hankinnasta on julkaistu ilmoitus 30.8.2001 Suomen Virallisen lehden Julkiset hankinnat -osan numerossa 35. Hankinnan kokonaisarvo on noin 5.000.000 euroa.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut tehdä kulutusarviolomakkeille. Hankintayksikkö ei ole sitoutunut ostamaan arvion mukaista määrää tuotteita. Myös osatarjoukset on otettu huomioon. Toimitusvarmuuden osalta tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan tyypilliset tuotteiden toimitusajat ja selvitys toteutuneesta toimitusvarmuudesta. Toimitusehtona on käytetty vapaasti Kotkan kaupungin suurempien laitosten keittiöissä n. 10 paikkaa, sekä osa tuotteista 17 kuumennuskeittiössä ja 5 suurehkossa päiväkodissa. Tarjoukseen on pyydetty liittämään kopiot laatu- ja ympäristösertifikaateista. Valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellisuus, jonka arviointiperusteita ovat hinta, laatu, toimitusvarmuus ja toimitusketjun sopivuus.

Kotkan kaupungin materiaalipäällikkö on päätöksellään 30.11.2001 pöytäkirjan 42 §:n kohdalla päättänyt valita elintarvikkeiden tukkutoimittajiksi lihan, lihavalmisteiden ja eineksien osalta Atria Oyj:n ja Saarioinen Oy:n. Valintaperusteena on päätöksessä käytetty kokonaistaloudellisuutta seuraavin perustein: hinta, laatu, toimitusvarmuus ja toimitusketjun sopivuus.

Kotkan Lihatukku Oy (jäljempänä myös Lihatukku) on 19.12.2001 jättänyt päätöksestä oikaisuvaatimuksen, jossa yhtiö on vaatinut hankintapäätöksen muuttamista. Vaatimus on perustunut siihen, että Kotkan Lihatukku Oy:n tarjous on sianlihan osalta 7,96 % edullisempi kuin Saarioinen Oy:n ja 9,23 % edullisempi kuin Atria Oyj:n tarjous. Vertailtaessa tarjouksia naudan ja sianlihan osalta on Lihatukun tarjous ollut hieman edullisempi kuin Saarioinen Oy:n ja hieman kalliimpi kuin Atria Oyj:n. Kotkalaisena yrityksenä Lihatukku tulisi myös sopia kaupungin toimitusketjuun. Oikaisuvaatimuksessa pyydetään Kotkan Lihatukku Oy:n valitsemista yhdeksi tukkutoimittajaksi sekä lihan että lihavalmisteiden osalta.

Materiaalipäällikkö on katsonut, että hänen päätöksensä valita Atria Oyj ja Saarioinen Oy lihatuotteiden ja eineksien toimittajaksi ajalle 1.1.2002 - 31.12.2003 on tehty hankinta- ja kuntalain mukaisesti ja se on ollut kokonaistaloudellisesti kaupungin edun mukainen.

Kotkan kaupunginhallitus on 11.2.2002 pöytäkirjan 93 kohdalla päättänyt muuttaa hankintatoimiston päätöstä kulutuskaudeksi 2002-2003 siten, että yhdeksi tukkutoimittajaksi lihan ja lihavalmisteiden osalta valitaan Kotkan Lihatukku Oy.

Atria Oyj:n hakemus (Dnro 4/02/JH)

Atria Oyj on markkinaoikeudelle 4.3.2002 toimittamassaan hakemuksessa vaatinut ensisijaisesti, että Kotkan kaupunginhallituksen päätös on poistettava. Toissijaisesti vaaditaan, että Kotkan kaupunki on velvoitettava maksamaan Atria Oyj:lle hyvitysmaksua 18.000 euroa. Lisäksi Kotkan kaupunki on velvoitettava korvaamaan hakijan myöhemmin täsmennettävät oikeudenkäyntikulut.

Hakijan mukaan on ilmeistä, ettei Kotkan Lihatukku Oy:tä voida valita yhdeksi lihan ja lihavalmisteiden tukkutoimittajaksi. Lihatukun tarjous on olennaisesti heikompi kuin Atrian ja Saarioisen, koska se ei sisältänyt tietoja tyypillisistä toimitusajoista, selvitystä toimitusvarmuudesta eikä tietoja/kopioita laatu- ja ympäristösertifikaateista. Hinnoissa ei ole ollut merkittäviä eroja. Erityisen huomionarvoista on se, ettei Lihatukku ole edes tehnyt tarjousta lihavalmisteiden toimittajuudesta, vaan yksinomaan sian- ja naudanlihan tukkutoimituksista. Lihatukun tarjous ei ole kattanut myöskään broilerin lihan toimittajuutta.

Menettelyä kuvaa pöytäkirjaan otettu enemmistöryhmän edustajan seuraava lausuma: "Jatkossa käydään tarkentavat neuvottelut tarjouksista ennen päätöksentekoa. Näin varmistetaan ostotarjousten vertailtavuus seudullinen elinkeinostrategia huomioon ottaen."

Lihatukun valitseminen lihan ja lihatuotteiden toimittajaksi syrjisi niitä, jotka ovat noudattaneet tarjouspyynnössä edellytettyä menettelytapaa. Lisäksi hankinnan jakaminen liian monelle merkitsisi hankintapäällikön lausunnossaan toteamin tavoin logistisia lisäkustannuksia. Esitetyn perusteella on selvää, että Lihatukun valitseminen yhdeksi toimittajaksi Atrian ja Saarioisen ohella ei ole kokonaistaloudellisesti edullisinta, vaan kyse on paikkakunnan oman toimittajan suosimisesta kokonaistaloudellisesti edullisempien toimittajien kustannuksella.

Saarioinen Oy:n hakemus (Dnro 33/02/JH)

Saarioinen on kilpailuneuvostolle osoitetussa, kilpailuvirastoon 12.3.2002 ja markkinaoikeuteen 18.3.2002 saapuneessa hakemuksessa vaatinut, että kilpailuneuvosto poistaa Kotkan kaupunginhallituksen päätöksen 11.2.2002 § 93 ja pysyttää voimassa hankintatoimiston päätöksen.

Saarioinen Oy on vedonnut hakemuksensa perusteluna Kotkan kaupungin materiaalipäällikön lausuntoon koskien Kotkan Lihatukku Oy:n oikaisuvaatimusta. Hakija on erityisesti korostanut sitä, että Lihatukku on tarjonnut vain osaa yhden tuotealueen tuotteista, ei siis edes kaikkia yhden tuotealueen tuotteita. Yritys ei ole edes tarjonnut lihavalmisteita, joten sitä ei voida valita niiden tukkutoimittajaksi. Tältä osin Kotkan kaupunginhallituksen päätös on laajempi kuin Kotkan Lihatukku Oy:n tekemä tarjous.

Materiaalipäällikön päätöksessä on otettu huomioon valintaperuste eli kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Hinta on vain yksi kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteista, jotka ovat hinta, laatu, toimitusvarmuus ja toimitusketjun sopivuus. Hakija katsoo, että kaupunginhallituksen päätökseen muuttaa hankintatoimiston päätöstä ovat vaikuttaneet muut kuin julkisista hankinnoista annetun lain mukaiset valintaperusteet. Tämä ilmenee muun muassa kaupunginhallituksen pöytäkirjaan merkitystä I varapuheenjohtajan toivomuksesta: "Jatkossa käydään tarkentavat neuvottelut ennen päätöksentekoa. Näin varmistetaan ostotarjousten vertailtavuus seudullinen elinkeinostrategia huomioonottaen." Tarjoajayrityksen sijainti ei voi olla ratkaiseva peruste toimittajavalinnassa.

Vastine Atria Oyj:n hakemukseen

Kotkan kaupunki pyytää vastineessaan, että markkinaoikeus katsoisi kaupungin menetelleen julkisista hankinnoista annetun lain mukaisesti ja hylkäisi hakemuksen.

Kotkan kaupunki on vastineessaan todennut, että kaupunginhallitus on äänestyksen jälkeen päättänyt valita Kotkan Lihatukku Oy:n Atria Oyj:n ja Saarioinen Oy:n rinnalle yhdeksi lihan ja lihavalmisteiden toimittajaksi. Kaupunginhallitus on perustanut päätöksensä kokonaistaloudelliseen edullisemmuuteen eikä kaupunginhallitus ole käsityksensä mukaan syrjinyt ketään hakijaa. Päätökseen liittyvä toivomus ei koske tätä päätöstä sinänsä eikä edusta kaupunginhallituksessa yleisesti vallitsevaa käsitystä hankinta-asioiden käsittelystä.

Hyvitysmaksuvaatimuksen osalta Kotkan kaupunki on todennut, ettei hakijalle ole aiheutunut vahinkoa sen takia, että Lihatukku on valittu Atrian ja Saarioisen rinnalle toimittajaksi. Mikäli markkinaoikeus toteaisi, että Kotkan kaupunki on menetellyt vastoin julkisista hankinnoista annettua lakia, hankintapäätös voidaan markkinaoikeuden määräyksestä oikaista. Kotkan kaupunki ei ole tehnyt kirjallista hankintasopimusta Kotkan Lihatukku Oy:n kanssa. Vaadittua hyvitysmaksun määrää pidetään liiallisena, koska kaupunginhallituksella ei ole ollut tarkoitusta syrjiä hakijaa hankintamenettelyssä ja toisaalta hakija on jo alun perin jakanut hankinnan toisen yrityksen kanssa, eikä siis yksin ole voittanut tarjouskilpailua.

Kaupungin menettely ei ole ollut sillä tavoin virheellistä, että hakijan oikeudenkäyntikulujen korvaaminen olisi aiheellista.

Vastine Saarioinen Oy:n hakemukseen

Kotkan kaupunki pyytää vastineessaan, että markkinaoikeus katsoisi kaupungin menetelleen julkisista hankinnoista annetun lain mukaisesti ja hylkäisi hakemuksen.

Muilta osin vastineessa toistetaan Atria Oyj:n hakemusta koskevassa vastineessa mainitut seikat.

Lausunto

Kotkan Lihatukku Oy ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta antaa asiassa lausuntonsa Atria Oyj:n ja Saarioinen Oy:n hakemusten johdosta.

Atria Oyj ja Saarioinen Oy eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta antaa lausunto toistensa hakemusten johdosta.

Atria Oyj:n vastaselitys

Atria Oyj on todennut ensisijaisesti hakeneensa Kotkan kaupunginhallituksen 11.2.2002 tekemän hankintapäätöksen kumoamista ja vasta toissijaisesti hyvitysmaksua. Kotkan kaupunki on kirjelmässään 27.3.2002 todennut, että se ei ole tehnyt asiassa vielä hankintasopimusta Kotkan Lihatukku Oy:n kanssa. Hyvitysmaksu ei siten Kotkan kaupungin oikaisuvalmiuden takia tule kysymykseen.

Kotkan kaupungin oikaisuvalmiuden takia Atria ilmoittaa, että yhtiö ei vaadi Kotkan kaupungilta oikeudenkäyntikulujensa korvaamista.

Saarioinen Oy:n vastaselitys

Saarioinen Oy ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta antaa vastaselitys.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Asian tutkiminen

Kotkan kaupunginhallituksen päätös 11.2.2002 § 93 on annettu hakijoille tiedoksi postin välityksellä 19.2.2002 ja siihen on ollut liitettynä valitusosoitus kilpailuneuvostoon.

Julkisista hankinnoista annetun lain (16.11.2001/1009) 9 b §:n 2 momentin mukaan hakemus on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut kirjallisesti tiedon hänen sulkemisestaan tarjouskilpailusta ja sulkemisen perusteista tai tarjouskilpailun ratkaisusta ja sen perusteista sekä kirjallisen ohjeen asian saattamisesta kilpailuneuvostoon (hakemusosoitus). Hakemusosoitukseen sovelletaan soveltuvin osin, mitä hallintolainkäyttölain 3 luvussa valitusosoituksesta säädetään. Hankintasopimus ei estä hakemuksen käsittelyä.

Kotkan kaupungin päätökseen liitetty valitusosoitus vastaa hakemuksen tekemisen osalta julkisista hankinnoista annettua lakia (hankintalaki) sellaisena kuin laki oli 1.12.2001 asti. Lain muutoksella 16.11.2001/1009 hankintalain 9 a §:ää muutettiin ja lakiin lisättiin 9 b § edellä mainitussa muodossa. Valitusosoitus ei siten ole ollut voimassa olleen lain mukainen.

Hallintolainkäyttölain 30 §:n 1 momentin mukaan valitusta ei jätetä tutkimatta, jos valitus on puuttuneen tai virheellisen valitusosoituksen vuoksi tehty virheellistä menettelyä noudattaen. Kun valitusosoitus on ollut virheellinen, ei valitusaika ole alkanut lainkaan kulua. Näin ollen molemmat hakemukset voidaan tutkia.

Hankintayksikön menettely

Kysymyksessä olevan hankinnan arvo ylittää kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetussa asetuksen (hankinta-asetus) tavarahankinnoille säädetyn kynnysarvon. Hankintaan sovelletaan siten hankintalain ohella hankinta-asetusta.

Hankintalain 6 §:n mukaan tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois sellainen ehdokas tai tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseen. Hankintamenettely on siten kaksivaiheinen. Ennen parhaan tarjouksen valintaa hankintayksikön tulee selvittää, että kelpoisuusehdot täyttyvät. Nyt esillä olevassa hankinnassa Kotkan Lihatukku Oy:tä ei ole suljettu tarjousvertailun ulkopuolelle hankintalain 6 §:n perusteella.

Hankintalain 7 §:n mukaan hankinta on tehtävä mahdollisimman edullisesti. Hankinta-asetuksen 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä se, joka on kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan arviointiperusteiden mukaan tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisuuden arviointiperusteita voivat olla esimerkiksi hinta, toimitusaika, valmistumispäivä, käyttökustannukset, laatu ja toimitusvarmuus. Hankinta-asetuksen 41 §:n 2 momentin mukaan tarjouspyyntöasiakirjoissa on mainittava kaikki ne arviointiperusteet, joita sovelletaan tarjousta hyväksyttäessä.

Kotkan kaupunki on tarjouspyynnössä ilmoittanut käyttävänsä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, jonka arviointiperusteina ovat hinta, laatu, toimitusvarmuus ja toimitusketjun sopivuus. Tarjoukseen on pyydetty liittämään kopiot laatu- ja ympäristösertifikaateista. Tarjouspyynnön mukaan myös osatarjous on otettu huomioon.

Hankintalain 1 §:n 1 momentissa ja 6 §:n 3 momentissa ilmaistu tarjoajien ja ehdokkaiden tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää muun muassa, että hankintaa koskeva ratkaisu tehdään tarjousten viimeiseen jättöpäivään mennessä saatujen tarjousten perusteella. Lihatukku ei ole jättänyt tarjousta broilerinlihan tai lihavalmisteiden toimittamisesta. Näin ollen Lihatukkua ei voida valita näiden tuoteryhmien toimittajaksi.

Tarjouspyynnössä on pyydetty toimittamaan selvitys toteutuneesta toimitusvarmuudesta. Lihatukun tarjouksessa on viitattu yrityksen toimimiseen useissa marketeissa lihan päätoimittajana, jonka edellytyksenä on ollut mm. toimitusvarmuus. Tarjouksessa on mainittu referensseinä viisi Kotkan - Haminan talousalueella toimivaa kauppiasta. Tarkempien vaatimusten puuttuessa toimitusvarmuus voidaan yleensä osoittaa esim. referenssein. Lihatukun tarjouksen voidaan tältä osin katsoa täyttävän tarjouspyynnön vaatimukset.

Toimitusvarmuuden osalta tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan myös tyypillistä toimitusaikaa koskevat tiedot. Lihatukun tarjouksessa on toimitusehtona ilmoitettu "Kaikki tuotteet vapaasti kylmäkuljetuksena ostajan varastoon". Tarjouskilpailun voittaneiden yritysten tarjouksissa on ilmoitettu tilausrytmi sekä viikoittainen toimitustapa. Tarjoajilta vaadittava selvitys riippuu osittain toimialan käytännöstä. Tarjousta ei kuitenkaan ole alkuperäisessä materiaalipäällikön päätöksessä hylätty tältä osin tarjouspyynnön vastaisena.

Laadun ja ympäristön osalta on pyydetty toimittamaan kopiot laatu- ja ympäristösertifikaateista. Lihatukku ei ole tällaista todistusta toimittanut. Tarjouspyynnöstä ei kuitenkaan ilmene se, onko kyseessä ollut tarjouksen kelpoisuutta koskeva vaatimus vai arviointiperusteena huomioon otettava seikka. Arviointiperusteeksi on ilmoitettu laatu, mutta ei sen sijaan ympäristöä. Tarjousta ei kuitenkaan ole alkuperäisessä materiaalipäällikön päätöksessä hylätty tältä osin tarjouspyynnön vastaisena.

Hankintayksikkö ei ole sulkenut Lihatukkua tarjousvertailun ulkopuolelle. Yritystä on siten pidetty taloudellisesti ja teknisesti kelpoisena toimittajana. Edellä esitetty huomioon ottaen asiassa ei ole esitetty perusteita, joiden mukaan Lihatukun tarjousta olisi pidettävä tarjouspyynnön vastaisena. Kokonaistaloudellista edullisuutta arvioidessaan hankintayksikön on tasapuolisesti ja syrjimättä verrattava tarjoajien antamia tarjouksia kaikkien ilmoitettujen arviointiperusteiden osalta. Tarjouspyyntö huomioon ottaen hankintayksiköllä on mahdollisuus valita yksi tai useampia toimittajia.

Tässä tapauksessa hankinta on jo alkuperäisessä hankintapäätöksessä jaettu kahdelle yritykselle. Sellaista vertailua, josta ilmenisi, mikä yritys on tietyn tarjotun tuotteen osalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai edes hinnaltaan halvin ei ole tehty. Myöskään oikaisuvaatimuksen johdosta tehdyssä uudessa hankintapäätöksessä ei tarjouksia ole vertailtu keskenään kaikkien ennalta ilmoitettujen arviointiperusteiden mukaisesti. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää tarjousvertailun tekemistä.

Kotkan kaupunginhallituksen päätöksessä 11.2.2002 § 93 on ollut lausuma, jonka perusteella julkisissa hankinnoissa tulisi kiinnittää huomiota seudulliseen elinkeinostrategiaan. Hankintalain 6 §:n esitöissä (HE 69/1997 vp s. 19) on todettu, että asetetut vaatimukset eivät saa olla paikallisia, tiettyä aluetta tai kansallisuutta edustavia ehdokkaita tai tarjoajia suosivia. Mikäli valinnassa halutaan kiinnittää huomiota esimerkiksi työllistämis- tai verotulovaikutuksiin, vaikutuksia ei saa rajata alueellisesti.

Kotkan kaupunki on ilmoittanut, ettei hankintasopimusta ole allekirjoitettu Kotkan Lihatukku Oy:n kanssa. Hakijat ovat vaatineet, että markkinaoikeus poistaa Kotkan kaupunginhallituksen 11.2.2002 tekemän päätöksen kokonaisuudessaan. Saarioinen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus pysyttää voimassa materiaalipäällikön päätöksen.

Markkinaoikeus voi hankintalain 9 §:n 1 momentin mukaan hakemuksesta:

1. poistaa kokonaan tai osaksi hankintayksikön päätöksen;

2. kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä

3. velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä; tai

4. määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kaupunginhallitus on oikaisuvaatimuksen johdosta korvannut materiaalipäällikön päätöksen uudella hankintapäätöksellä. Markkinaoikeus voi hankintalain 9 §:n perusteella velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Tässä tapauksessa kaupunki on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole laatinut asianmukaista tarjousvertailua. Tämän vuoksi asia palautetaan uuteen tarjousvertailuun.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Vaatimukset enemmälti hyläten markkinaoikeus kumoaa Kotkan kaupunginhallituksen 11.2.2002 tekemän lihan ja lihavalmisteiden hankintapäätöksen ja palauttaa asian Kotkan kaupungille uuden tarjousvertailun ja hankintapäätöksen tekemistä varten. Tarjousvertailu on laadittava määräaikaan saatujen tarjousten pohjalta. Tarjousvertailussa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Atria Oyj:n luovuttua oikeudenkäyntikuluvaatimuksestaan raukeaa lausunnon antaminen tältä osin.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kaisa Meriluoto, Olli Mäkinen ja Minna Hammarberg.