Market Court dismisses bid rejection claim where lowest bidder's subcontractor arrangement violated procurement requirements.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Itä-Suomen lääninhallitus (lääninhallitus) on 30.10.2001 käynnistänyt joukkoliikennepalveluiden hankintaa koskevan tarjouskilpailun. Tarjouskilpailusta on julkaistu hankintailmoitus Suomen virallisen lehden Julkiset hankinnat -osassa 1.11.2001 sekä lehdissä Karjalainen, Savon Sanomat, Länsi-Savo ja Itä-Savo. Tarjouskilpailu on jaettu alueittain niin, että Mikkelin toimipiste sekä Joensuun ja Kuopion alueelliset palveluyksiköt kukin ovat tehneet omat tarjouspyyntönsä pyyntöjen liitteissä tarkemmin esitetyn runkoliikenteen hoitamisesta joukkoliikenne- tai taksiluvan nojalla 2.6.2002-4.6.2005. Tarjouskilpailun ratkaisuperusteeksi on ilmoitettu halvin hinta.

Lääninhallitus on 18.12.2001 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Pohjois-Savon alueella kohteen 1.9. liikennöitsijäksi T. Makkonen Oy:n.

HAKEMUS

Autoilija A on 8.1.2002 tekemässään oikaisuvaatimuksessa vaatinut muutosta Itä-Suomen lääninhallituksen hankintapäätökseen 18.12.2001 Pohjois-Savon kohteen 1.9 osalta. Perusteluina A on todennut muun ohella seuraavaa.

Tarjouskilpailun ratkaisuperusteena on ollut halvin hinta. Hakija on antanut tarjouskilpailun halvimman tarjouksen kohteesta 1.9 M-P 6.00 Vieremä-6.30 Iisalmi / M-P Iisalmi-6.50 Vieremä -liikenne, mutta hänen tarjouksensa on hylätty. Hylkäämisperusteena hankintayksikkö on viitannut kilpailunrajoituslain 5 §:ään ja liikenneministeriön kirjeeseen 238/70/97.

Hakija on käyttänyt tarjouksessaan kahta alihankkijaa. Sekä hakija että alihankkijat ovat ainoita taksiautoilijoita Vieremän kunnan alueella. Taksiaseman työvuorot ja kyseisten autoilijoiden hoitamat pyörätuoli- ja paarikuljetukset sitovat autoilijoita niin paljon, ettei yksittäisen autoilijan ole mahdollista yksin hoitaa hankinnan kohteena olevaa reittiliikennettä.

Kohdetta 1.9 liikennöidään tällä hetkellä hakijan ja tämän yhden alihankkijan toimesta. Mikäli hakija olisi osannut tulkita tarjouspyyntöä toisin, hän olisi voinut tehdä tarjouksen käyttäen vain yhtä alihankkijaa. Hakija on valmis muuttamaan tarjoustaan siten, että se tehdään vain yhtä alihankkijaa käyttäen.

Hakijan matkustajilta saama palaute on ollut hyvää ja se puoltaa jatkossakin liikenteen hoitamista T. Makkonen Oy:n tarjoaman linja-auton sijasta tilatakseilla.

VASTINE

Lääninhallitus on vastineessaan todennut mm., että hankinnan kohteet on lueteltu tarjouspyynnön kohdassa 2. Kohteet ja määritelty tarkemmin tarjouspyynnön liitteissä 1-3. Liitteessä 1 on kerrottu kohteen aikataulut ja reitti, liitteessä 2 selvitetty kohteen ajokilometrit, tulot ja matkustajamäärät sekä liitteessä 3 ilmoitettu kalustovaatimukset, jotka ostaja edellyttää tarjoajalta kohteen hoitamiseksi. Kohteen 1.9 kalustovaatimuksiksi on määritelty joko linja-auto, vähintään 12-paikkainen, tai yksi 1+8-paikkainen henkilöauto tai kahden 1+8-paikkaisen henkilöauton yhteenliittymä.

Kohteesta 1.9 on jätetty seuraavat tarjoukset: autoilija A 194.250 mk, T. Makkonen Oy 225.900 mk ja Mika K. Niskanen Oy 440.000 mk. Halvimman tarjouksen tehnyt A on tarjouksessaan ilmoittanut käyttävänsä kohteen liikennöintiin itsensä lisäksi kahta alihankkijaa siten, että liikenne hoidetaan vuoroviikoin näiden kolmen autoilijan toimesta. Lääninhallitus on hylännyt A:n tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena ja hyväksynyt seuraavaksi halvimman tarjouksen tehneen T. Makkonen Oy:n tarjouksen.

Lääninhallitus on käytettävissä olevien matkustajalaskentatietojen perusteella todennut, että kohteen 1.9 liikenne on hoidettavissa pääasiassa yhdellä 1+8 -hengen henkilöautolla (maksimikuorma vain poikkeuksellisesti yli 8, suunnassa Vieremä-Iisalmi keskimäärin 1-2 matkustajaa ja suunnassa Iisalmi-Vieremä keskimäärin 6 matkustajaa). Liikennöintivarmuuden turvaamiseksi hankintayksikkö on päätynyt ilmoittamaan kalustovaatimuksissa, että myös kahden 1+8 -hengen henkilöauton yhteenliittymä on hyväksyttävä. Kohteen liikenne voidaan luonnollisesti hoitaa myös linja-autolla. A:n tarjoama yhden henkilöauton ja kahden alihankkijan muodostama kolmen auton rinki, joka hoitaisi liikenteen vuoroviikoin, on lääninhallituksen tulkinnan mukaan kilpailunrajoituslain 5 §:n mukaan kiellettyä yhteistoimintaa. Kohteen liikenteen hoitaminen ei edellytä kolmen henkilöauton yhteissuoritusta.

Hakija on ilmoittanut olevansa valmis muuttamaan tarjoustaan vielä tässä vaiheessa tarjouspyynnön mukaiseksi. Lääninhallituksen käsityksen mukaan tämä ei kuitenkaan ole mahdollista. Myöskään ennen tarjouskilpailun ratkaisemista ostaja ei lääninhallituksen käsityksen mukaan voi pyytää tarjoajaa korjaamaan tekemäänsä tarjousta miltään osin rikkomatta tarjoajien syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun periaatetta.

Tarjouspyynnön käsittämän hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on 7,88 miljoonaa euroa.

LAUSUNTO

T. Makkonen Oy on todennut lausunnossaan muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyynnön liitteenä olleissa kalustovaatimuksissa lääninhallitus on selkeästi ilmoittanut, että tarjouksen mukainen liikenne voidaan hoitaa linja-autolla, henkilöautolla tai enintään kahden henkilöauton yhteenliittymällä. Ostajan tarkoituksena on T. Makkonen Oy:n käsityksen mukaan ollut paitsi se, että tarjottava kalusto riittää tarjouspyynnön mukaisen liikenteen hoitamiseen, myös se, että kohteesta 1.9 syntyisi todellista kilpailua. Kuten muutoksenhakijakin on hakemuksessaan ilmoittanut, hakija ja hänen esittämänsä alihankkijat ovat Vieremän kunnan ainoita tilataksiautoilijoita, jotka voivat yhdessä toimien saavuttaa sellaisen kilpailuedun, joka asettaa tasapuoliset kilpailuedellytykset kyseenalaisiksi.

VASTASELITYS

Hakija haluaa korjata aikaisemmin lausumaansa siten, että hänen ja kahden alihankkijan lisäksi Vieremän kunnan alueella toimii myös neljäs tilataksiautoilija.

T. Makkonen Oy on ollut huolissaan siitä, ettei allekirjoittaneen toiminta synnytä todellista kilpailua. Kuitenkin lausunnonantaja on itse ilmoittanut tarjouksessaan alihankkijoikseen kaksi Iisalmen taksiaseman tilataksiautoilijaa, jotka eivät ole tehneet omaa tarjoustaan kohteesta 1.9.

Hakija on uudistanut vaatimuksensa siitä, että lääninhallitus tekisi ostoliikennesopimuksen halvimman tarjouksen tehneen hakijan kanssa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Asian käsittely on siirtynyt 1.3.2002 voimaan tulleen markkinaoikeuslain (1527/2001) nojalla markkinaoikeudelle.

Saadun selvityksen mukaan tarjouspyynnön käsittämän ostoliikenteen arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää palveluhankinnoille säädetyn kynnysarvon. Esillä olevaan hankintaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) ohella kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annettua asetusta.

Lääninhallituksen Pohjois-Savon tarjouspyynnössä pyydetään tarjousta ostoliikenteen hoitamisesta pyynnön liitteissä tarkemmin määritellyissä kohteissa. Kohde 1.9 on määritelty seuraavasti:

M-P 06.00 Vieremä-T Iisalmi ras - 6.30 Iisalmi

M-P 06.30 Iisalmi - 06.50 Vieremä

Tarjouspyynnön liitteessä 2. Kalustovaatimukset todetaan kohteen 1.9 osalta seuraavaa:

Auton tyyppi:

Linja-auto/henkilöauto/kahden henkilöauton yhteenliittymä

Auton rekisteröity paikkamäärä:

Linja-auto vähintään 12 paikkaa

Henkilöauto 1+8 paikkaa

Liitteestä käy lisäksi ilmi, että kohteen 1.9 maksimimatkustajamäärä on 8.

Tarjouskilpailun ehdot -asiakirjassa on todettu seuraavaa:

3. Yhteenliittymä

Liikennöitsijät voivat liittyä yhteen tehdäkseen yhteisen tarjouksen yhteisestä suorituksesta (yhteenliittymä). Yhteenliittymä voidaan muodostaa silloin, kun yhteenliittymään kuuluvan yksittäisen liikennöitsijän voimavarat eivät riitä tarjouskilpailun kohteena olevan liikenteen ajamiseen (kilpailunrajoituslaki 5 §)

Kaikkien yhteenliittymään osallistuvien liikennöitsijöiden on allekirjoitettava tarjous. Yhteisen tarjouksen tehneet ovat yhteisvastuussa tarjouksesta.

4. Alihankkijan käyttäminen

Jos liikennöitsijä tulee käyttämään alihankkijaa, tarjouksesta tulee ilmetä, mikä osuus liikenteestä hoidetaan alihankintana.

Alihankkijalla tulee olla joukkoliikennelupa tai taksilupa. Alihankkijaksi voidaan hyväksyä vain tarjouskilpailuasiakirjoissa asetetut vaatimukset täyttävä liikennöitsijä.

Tarjouskilpailussa valittu liikennöitsijä voi erityisestä syystä esittää vielä ostoliikennesopimuksen syntymisen jälkeenkin ostajan hyväksyttäväksi alihankkijansa, kuitenkin viimeistään 14 päivän kuluessa ostoliikennesopimuksen allekirjoittamisesta.

Tarjoaja vastaa alihankkijansa toimista ostajalle kuin omistaan.

Hakija on tehnyt tarjouksen kohteesta 1.9 kahta alihankkijaa käyttäen. Liikennöinti on tarjouksen mukaan tarkoitus hoitaa hakijan ja kahden alihankkija-autoilijan toimesta vuoroviikoin. Hankintayksikkö on hylännyt tarjouksen ja jättänyt ottamatta sen mukaan tarjousvertailuun sillä perusteella, että tarjouspyynnössä kohteen 1.9 hoitamiseksi on edellytetty joko linja-autoa tai enintään kahden taksin yhteenliittymää.

T. Makkonen Oy on ilmoittanut käyttävänsä kohteen 1.9 liikenteen harjoittamiseen pääasiallisesti yhtä linja-autoa. Koululaisten loma-aikoina liikenne on ilmoitettu hoidettavaksi linja-auton sijasta kahden alihankkija-autoilijan toimesta, joilla molemmilla on henkilöautot. T. Makkonen Oy:n tarjous on hyväksytty tarjousvertailuun.

Hankintalain 1 §:n 1 momentissa ja 6 §:n 3 momentissa ilmaistu tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen hylkäämistä ja sen jättämistä tarjousvertailun ulkopuolelle, jotta tarjousten asianmukainen vertailu olisi mahdollinen.

A ja hänen kaksi alihankkija-autoilijaansa hoitavat kohteen 1.9 liikennöinnin vuoroviikoin koko sopimuskauden ajan. Huolimatta siitä, että A:n tarjouksen mukaan A on tarjouksentekijä ja muut autoilijat ovat alihankkijoina, markkinaoikeus katsoo, että tosiasiallisesti hakijan tarjouksessa on tarjottu kohteen liikenteen hoitamiseen kolmen henkilöauton yhteenliittymää.

A:n tarjous on siten kohteen 1.9 kalustovaatimuksen sekä tarjouspyynnön yhteenliittymiä koskevan vaatimuksen ja näin ollen myös tarjouspyynnön vastainen.

Tasapuolinen ja syrjimätön hankintamenettely perustuu annettujen tarjousten sitovuuteen ja lopullisuuteen. Hakijan ehdotusta korjata oma tarjouksensa sen jättämisen jälkeen tarjouspyynnön mukaiseksi ei ole tullut ottaa hankintamenettelyssä huomioon.

T. Makkonen Oy on tarjouksessaan ilmoittanut käyttävänsä kohteen 1.9 liikennöintiin pääasiallisesti yhtä linja-autoa. Koululaisten loma-aikana liikenne on ilmoitettu hoidettavaksi linja-auton sijasta kahden alihankkija-autoilijan toimesta, joilla molemmilla on henkilöautot. Alihankintajärjestelyn käyttö on rajoitettu koululaisten lomakauteen.

Lääninhallitus on katsonut, että T. Makkonen Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Asiassa on tutkittava, onko lääninhallitus kohdellut tasapuolisesti A:ta ja T. Makkonen Oy:tä, kun se on näiden kahden tarjoajan alihankkijoiden käyttöön perustuvista tarjouksista jättänyt toisen tarjousvertailun ulkopuolelle ja ottanut toisen mukaan tarjousvertailuun.

Alihankkijoiden käyttö on sinänsä ollut tarjouspyynnön mukaan sallittua. T. Makkonen Oy:n kohdalla alihankkijoiden kalusto on poikennut tarjoajan kalustosta. Lisäksi tarjoaja on esittänyt perusteet sille, miksi tarjoaja osittain käyttää omaa linja-autoaan ja miksi osittain käytetään henkilöautoja. Näistä syistä markkinaoikeus katsoo, että T. Makkonen Oy:n kohdalla ei alihankkijoiden käyttämistä voida rinnastaa yhteisen tarjouksen tekemiseen. Näin ollen tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön yhteenliittymiä koskevan vaatimuksen vastainen. Lisäksi tarjous on myös kalustoa koskevan vaatimuksen mukainen, koska siinä toisaalta on tarjottu kuljetuksen hoitamiseen yhtä linja-autoa ja toisaalta kahta henkilöautoa.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei lääninhallitus ole menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hylännyt Säisän tarjouksen ja ottanut tarjousvertailuun T. Makkonen Oy:n tarjouksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n 1 momentin (1530/2001) nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kaisa Meriluoto, Irma Telivuo ja Minna Hammarberg.