Market Court orders city to pay compensation and cover costs for flawed public procurement tendering process.

ÄRENDETS TIDIGARE BEHANDLING

Anbudsbegäran och beslut

Nykarleby stad har med ett brev av den 15 november 2000 anhållit om anbud på ADB-system för Nykarleby hälsovårdscentrals patientadministration av tre leverantörer, Oy Abilita Ab (firma ändrad den 23.4.2001 till Oy Abilita Marketing Ab), TietoEnator Oyj och Novo Group. Inom utsatt tid, den 30.11.2000 fick upphandlingsenheten anbud av Oy Abilita Ab och TietoEnator Oyj. Anskaffningskommittén beslöt den 30.1.2001 § 4 att godta TietoEnator Oyj:s anbud.

Konkurrensrådets beslut 18.7.2001 (46/690/2001)

Oy Abilita Ab hade i sin ansökan till konkurrensrådet yrkat att anskaffningskommitténs beslut undanröjs, att Nykarleby stad förbjuds att verkställa upphandlingen av ADB-systemet samt att ingå avtal med den valda leverantören TietoEnator Oyj, att Nykarleby stad åläggs att korrigera sitt oriktiga förfarande samt att till leverantör av det ifrågavarande ADB-programmet välja sökanden, och i fall anskaffningskommitténs beslut inte kan undanröjas eller korrigeras, Nykarleby stad åläggs att betala gottgörelse samt skadestånd om sammanlagt 100.000 mark jämte laga dröjsmålsränta.

Konkurrensrådet har i sitt beslut undanröjt anskaffningskommitténs upphandlingsbeslut och ålagt Nykarleby stad att korrigera sitt upphandlingsförfarande enligt 7 § upphandlingslagen. Nykarleby stad har ålagts att upprätta en ny offertjämförelse och avgöra anbudstävlan till förmån för den anbudsgivaren, vars anbud är som helhet ekonomiskt mest förmånligt, då hänsyn tas till det i beslutet anförda.

Konkurrensrådet har konstaterat att vid en varuupphandling i fråga ska urvalskriterierna koncentreras på priset samt kvalitet av själva varan, såsom användarvänligheten, möjligheter till produktintegrationer och flexibilitet. Till leverantören anknutna kompetensvillkor, som ska tas hänsyn till redan före själva valet av anbud enligt upphandlingslagen 6 §, får ej användas som urvalskriterier för den totalekonomiska förmånligheten.

Konkurrensrådet har vidare konstaterat att upphandlingsenheten inte har placerat urvalskriterierna i den rangordning som är kompatibel med upphandlingslagens syften. Priset av programvara hade givits oproportionerligt liten vikt. Upphandlingsenheten hade överstigit sin prövningsrätt då den hade definierat urvalskriterierna samt deras vikt på ett sådant sätt som dömdes strida mot upphandlingslagen.

UPPHANDLINGSENHETENS NYA BESLUT

Upphandlingsenheten har efter konkurrensrådets beslut inbegärt ett sakkunnigutlåtande av en utomstående konsult som har uppgjort en detaljerad offertjämförelse. I jämförelsen har sökander erhållit sammanlagt 373,93 poäng av 500 möjliga och TietoEnator Oyj 387,70 poäng. Upphandlingsenheten har den 5.10.2001 under § 5 på basen av nämnda offertjämförelse beslutat att godkänna offerten av TietoEnator Oyj.

OY ABILITA MARKETING AB:S ANSÖKAN

Sökanden (ansökan undertecknad av Oy Abilita Ab) har yrkat att marknadsdomstolen fastställer, att anskaffningskommitténs i Nykarleby stad ovannämnda beslut strider mot lagen om offentlig upphandling samt därmed

1) primärt ålägger Nykarleby stad att till sökanden utbetala gottgörelse 300.000 mark (44.217 euro), jämte laga dröjsmålsränta, eller

2) sekundärt undanröjer beslutet i sin helhet och uppmanar Nykarleby stad att korrigera sitt oriktiga förfarande samt

3) ålägger Nykarleby stad att ersätta sökandens rättegångskostnader 2.029,30 euro jämte laga dröjsmålsränta.

Sökanden har ansett att anskaffningskommittén genom att en andra gång välja TietoEnators program tydligt visat sin avsikt att inte på några villkor avvika från sin tidigare ståndpunkt. Sökandens uppfattning är att bedömningen av de offererade paketen skett utgående ifrån tillrättalagda siffror, vilka på sista raden lett till ett minimalt men dock klart övertag för konkurrenten.

Jämförelsen har nu gjorts av en konsult som representerar ett företag som inte sysslar med programmering, utan är inställt på trådlösa nätverkslösningar och Internet. Tillförlitligheten och sakkunnighetsnivån i utlåtandet blir därmed svag.

Trots konkurrensrådets uttryckliga varning har Nykarleby stad ånyo i sitt beslut hänvisat till och beaktat sådana omständigheter, som klart underlyder 6 § i lagen om offentlig upphandling.

Man har fortsättningsvis gett priset endast en 30 procentig viktandel vid den slutliga jämförelsen samt tilldelat TietoEnators offert nöjaktiga 3 poäng av 5 möjliga, trots att femårspriset drygt 1 miljon mark inte på något sätt kan jämföras med sökandens bud på 577.000 mark (man har använt 5-årspriset i jämförelsen). Prisskalan borde rimligtvis ha gjorts utgående ifrån exempelvis TietoEnators standardpris (ca 30 % dyrare för programmen), varvid 1 poäng motsvarat ca 1,4 miljoner mark. I kongruens härmed skulle 1 miljon mark ge högst 2 poäng.

Sökandens program har allmänt undervärderats beträffande de flesta egenskaperna, medan TietoEnator erhållit genomgående höga poäng.

De viktigaste ingredienserna i jämförelsen är priset och kvaliteten på själva produkten. Beträffande priskriteriet är sökanden överlägsen. Kvaliteten på de erbjudna produkterna är helt jämförbara. Med kvalitet avses då egenskaper som driftsäkerhet, förväntningsmotsvarighet, effektivitet, rättelsesnabbhet, hög databasnormaliseringsnivå samt lågt reklamationsantal.

Den siffermässiga jämförelsen av offerterna utvisar att sökanden får en poängfördel om 384,76 mot 379,37, om punkterna för företagets finansiella ställning och antalet programmerare strukits. Upphandlarens egna poäng, men med 50 %:ig viktandel för totalkostnaderna och 30 % för allmänna egenskaper ger sökanden poängfördel 418,57 mot 359,52. Poängsättning enligt sökandens uppfattning och viktandelarna enligt upphandlaren ger sökanden poängfördel 435,87 mot 320,79. Poängsättning enligt sökandens uppfattning och viktandel 40 % för såväl allmänna egenskaper som totalkostnaderna samt 10 % för såväl avtalssäkerhet som teknisk kunskap ger sökanden poängfördel 445,87 mot 304,13. Poängsättning och viktavvägning enligt sökandens uppfattning ger sökanden en överväldigande poängfördel om 455,14 mot 286,94. Hur man än svänger siffrorna har sökanden den totalekonomiskt förmånligare produkten.

Den av Nykarleby stad anlitade konsulten konstaterar i utlåtandet att vardera programmen uppfyller kraven i den ursprungliga offertförfrågan. Konsulten har emellertid inte egen kännedom om sökandens program. Däremot har han arbetat med TietoEnators program och kan därför ta fram dess goda sidor. Jämförelsen är subjektiv och nedvärderar sökandens produkt utan sakliga argument.

Konsulten har i sin utredning höjt beloppet på sökandens offert med 82.700 mark, närmast på grund av en höjning av de årliga underhållskostnaderna med 17.000 mark per år i fem års tid. Ändringen saknar all grund. TietoEnators offert har åter blivit 9.580 mark billigare. Det bör poängteras att TietoEnators offert inte inbegriper uppdatering av programmen, vilket sökandens gör. TietoEnator uppger i en offertbilaga att programmen skall uppdateras med 1-1,5 års mellanrum och för detta uppbärs skilda avgifter, vilket enligt sökandens mening innebär att man för 5-årsperioden får lägga till 152.000 mark för underhållet (15 % av programpriset 303.520 mark x 5 : 1,5), varvid TietoEnators offert blir 1.174.630 mark, d.v.s. mer än dubbelt dyrare än sökandens.

Sökandens yrkande på gottgörelse baserar sig på den skada och de kostnader som sökanden orsakats. Hela förfarandet har från början varit osakligt och lagstridigt. Man har på ohållbara grunder valt ett dubbelt dyrare alternativ. Man kan inte med skattemedel inhandla dyr "image" när man får samma kvalitet och effektivitet för halva priset. Det framkommer också i TietoEnators material att man anser 10 år utgöra en skälig och realistisk livslängd för dylika program. Sökanden har tagit denna presumtiva tidsram som utgångspunkt för bedömningen av det försäljningsbidrag sökanden förlorat på Nykarlebys felaktiga förfarande. Sökanden har förlorat 356.287 mark. Om man i stället för 10 år använder en 5-årsram blir det motsvarande beloppet 266.527 mark i förlorade bidrag. Nämnda bidrag bygger på företagets normala prispraxis.

NYKARLEBY STADS BEMÖTANDE

Nykarleby stad har primärt yrkat att sökandens yrkanden lämnas obeaktade, enär den som anfört besvär i ärendet inte varit anbudsgivare i upphandlingen och därmed gäller ärendet inte sökanden. Sekundärt bestrider Nykarleby stad sökandens yrkanden och yrkar att de förkastas. Nykarleby stad har även yrkat att sökanden måtte åläggas att ersätta stadens rättegångskostnader 3.370 euro jämte laga ränta.

Nykarleby stad har i den nya offertjämförelsen mera i detalj granskat programmet, varför de ursprungliga grunderna för den tidigare offertjämförelsen, dvs. möjligheter till produktintegrationer, användarvänlighet, utbildningsresurser samt underhåll och utveckling har "spjälkts upp" och indelats i flera undergrupper. Alla dessa underpunkter såsom användarvänligheten, säkerhetsfunktioner, användarspråk, funktionssäkerhet, utbildning, kvalitet, utveckling av program, statistik, reskontrakopplingar etc. är relevanta vid bedömningen av programmets allmänna egenskaper. Det att största vikten (40 %) lagts på delen allmänna egenskaper beror på att enligt sakkunniga är denna del ostridigt den viktigaste grunden vid anskaffning av t.ex. ett dataprogram av denna typ. De flesta av bedömningsgrunderna vad som skall avses som totalekonomiskt mest förmånligt faller inom delen allmänna egenskaper.

Nykarleby stad har i enlighet med konkurrensrådets anvisningar givit prisaspekten en betydligt större vikt i den nya reviderade offertjämförelsen (30 % jämfört med tidigare 11 %). Vid poängsättningen med iakttagande av att vikten vid slutlig jämförelse skall vara 30 % erhöll sökanden 150 poäng och TietoEnator Oyj 90 poäng, d.v.s. sökanden erhöll 40 % mera poäng än TietoEnator Oyj trots att prisskillnaden enbart var 35 %. Under delen avtalssäkerhet har bedömts frågor såsom leveranssäkerhet, dagen då upphandlingen fullbordas och leveranstid. Ytterligare har ställning tagits till företagets finansiella ställning. Nykarleby stad har här endast vägt in antalet betalande kunder i förhållande till förväntad livslängd på programmen i fråga, inte tagit ställning till bolagens allmänna ekonomiska ställning. Delen teknisk kunskap motsvaras i Nykarleby stads tidigare offertjämförelse närmast av bedömningsgrunderna fackkompetens och flexibilitet samt teknisk plattform.

OY ABILITA MARKETING AB:S GENMÄLE

Oy Abilita Marketing Ab har beträffande sökandens saklegitimation anfört att det ända från början av upphandlingsprocessen klart framställts att Oy Abilita Ab endast är ett marknadsförings- och försäljningsbolag, med tre lika stora ägare, Ab Kust-Data Oy, Oy Creative PC Systems Ab samt Oy Open Software Solutions Ab. Abilita är grundat p.g.a. att en kund gärna vill ha en enda samarbetspart. Ansvaret för leveransen bärs dock solidariskt av alla företag. Fusionsavtalet mellan Ab Kust-Data Oy och Oy Open Software Solutions Ab är ännu inte verkställt. Det slutliga målet i omvandlingsprocessen är ett bolag, Oy Open Software Solutions Ab, för produktionen av varor och tjänster (och vars namn i framtiden skall bli Oy Abilita Ab), samt ett marknadsföringsbolag, det redan existerande Oy Abilita Marketing Ab. Oy Abilita Marketing Ab skall sälja och fakturera varor och tjänster producerade av bl.a. Oy Open Software Solutions Ab.

Sökanden har av ett förbiseende antecknat marknadsföringsbolagets gamla namn i ansökan, trots att det ändrats redan 24.4.2001. Sökanden beklagar skrivfelet och hemställer att rättelseyrkandet måtte accepteras utan rättsförluster för sökandens del. Något bolag med det i ansökan antecknade namnet existerade ju inte vid rättelseyrkandets inlämnande, varför det inte heller kan tolkas såsom avseende någon annan juridisk person.

NYKARLEBY STADS UTLÅTANDE

Nykarleby stad har ansett ostridigt att Oy Abilita Marketing Ab var det bolag som inlämnade den ifrågavarande offerten till Nykarleby stad i ärendet. Rättelseyrkandet har ingivits av Oy Open Software Solutions Ab, som saknar sådan saklegitimation i ärendet som förutsätts i upphandlingslagen. Abilitas hänvisning till skrivfel mm. är inte trovärdig. Bl.a. vissa tidningsannonser av Oy Abilita Ab visar klart att fråga inte varit om något enstaka skrivfel, utan fråga är om ett entydigt och medvetet beslut av Oy Open Software Solutions Ab att agera i enlighet med fusionsplanen och därmed använda sig av "Oy Abilita Ab" i sin marknadsföring. Sökanden medger de facto själv indirekt att fel begåtts på sökandens sida vid anförande av rättelseyrkande. Det att fel bolag inlämnat rättelseyrkandet i ärendet, uppenbarligen på grund av oaktsamhet, medför dock inte att detta inte skulle leda till rättsförluster för sökandens del.

GRUNDERNA FÖR MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Ärendets behandling har överförts till marknadsdomstolen i enlighet med marknadsdomstolslagen som trädde i kraft den 1.3.2002.

Saklegitimation

Nykarleby stad har primärt yrkat att sökandens yrkanden lämnas obeaktade, enär den som anfört besvär i ärendet inte varit anbudsgivare i upphandlingen. Oy Abilita Ab har den 23.4.2001 ändrat sitt namn till Oy Abilita Marketing Ab. Sökanden har i sitt genmäle anfört att det av ett förbiseende såsom undertecknaren av ansökan i ärendet har antecknats bolagets gamla namn.

Oy Abilita Marketing Ab är ett marknadsföringsbolag, vars verksamhetsområde är bl.a. utveckling av program samt försäljning av program och ADB-utrustning och tillhörande tjänster. Parterna är enhälliga om att det bolag vars firma nuförtiden är Oy Abilita Marketing Ab är det bolag som har varit anbudsgivare i upphandlingen. Det har vid ärendets anhängiggörande inte existerat något bolag med firman Oy Abilita Ab. Trots att det uppenbarligen på grund av oaktsamhet i ansökan antecknats Oy Abilita Ab som sökande, är det Oy Abilita Marketing Ab som skall även anses vara det bolag som gjort ansökan i ärendet. Oy Abilita Marketing Ab har sålunda inte saknat saklegitimation i ärendet, varför ärendet skall prövas i marknadsdomstolen.

Upphandlingsförfarande

Förordningen om sådan upphandling av varor, tjänster och byggnadsentreprenad som överstiger tröskelvärdet (380/1998) tillämpas inte vid denna upphandling, eftersom upphandlingens totalvärde understiger tröskelvärdet. Vid bedömningen av ifrågavarande upphandling skall iakttagas bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen).

Enligt 7 § upphandlingslagen skall upphandlingen göras så förmånligt som möjligt. Bland anbuden skall antas det som är som helhet ekonomiskt mest förmånligt eller billigast. Den i 1 § 1 momentet och 6 § 3 momentet upphandlingslagen uttryckta principen om jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande av anbudsgivare förutsätter att såsom grunder för avgörandet av anbudstävlingen används omständligheter som har meddelats i offertförfrågan och på grund av vilka anbudsgivarna har kunnat upprätta sina anbud.

Upphandlingsenheten har i ifrågavande offertjämförelse, förutom ovannämnda omständigheter, varit förpliktad att iakttaga vad konkurrensrådet i sitt förenämnda beslut beträffande upprättandet av offertjämförelsen har framfört.

Upphandlingsenheten har efter konkurrensrådets beslut inbegärt ett sakkunnigutlåtande, i vilket har ingått en detaljerad offertjämförelse och prisjämförelse. Upphandlingsenheten har som grund för sitt upphandlingsbeslut av den 5.10.2001 § 5 antagit nämnda jämförelser. Offertjämförelsen är indelad i fyra delar, allmänna egenskaper, totala kostnader, avtalssäkerhet och teknisk kunskap, och dessa delar är ytterligare indelade i sammanlagt 27 bedömningsgrunder som bedömts med en poängskala mellan 1-5. I jämförelsen har delen allmänna egenskaper givits en vikt om 40 %, totala kostnader en vikt av 30 %, avtalssäkerhet 20 % och teknisk kunskap 10 %. I jämförelsen har sökanden erhållit sammanlagt 373,93 poäng av 500 möjliga, och TietoEnator Oyj har erhållit 387,70 poäng. Skillnaden har varit 13,77 poäng eller 3,7 % till TietoEnator Oyj:s fördel.

I den nya offertjämförelsen har i delen allmänna egenskaper upptagits t.ex. punkter användarvänlighet, stabilitet/funktionssäkerhet, underhållsarbetet och användarspråk samt sju punkter av programspecifika egenskaper, t.ex. allt data på en skärm i tidsbeställningen, reskontrakopplingar, analysatorkopplingar till laboratorieprogrammet samt sjukjournalprogrammet och bäddavdelningsprogrammet. Som övriga bedömningsgrunder i denna del har upptagits bl.a. utbildning och utveckling av programmet. I delen teknisk kunskap ingår bl.a. punkterna support kunskap, hur snabb servicen är och sakkännedom. Nämnda bedömningsgrunder kan anses motsvara i offertförfrågan ingående urvalskriterier enligt den totalekonomiska förmånligheten.

I delen avtalssäkerhet har upptagits bl.a. punkten företagets finansiella ställning, vilken anknyter till leverantörer och hör, med beaktande av konkurrensrådets beslut, till sådana urvalskriterier som borde ha tagits i beaktande redan före själva valet av anbud. Punkterna leveranssäkerhet, dagen då upphandlingen fullbordas och leveranstid, punkten antalet programmerare/utvecklare i förhållande till antalet kunder samt punkten "håller vad man lovat" har inte i offertförfrågan meddelats som bedömningsgrunder för den totalekonomiska förmånligheten.

Upphandlingsenheten har efter konkurrensrådets beslut fortfarande vid värderingen av den totalekonomiska förmånligheten av anbuden tagit i beaktande sådana till leverantörer anknutna bedömningsgrunder som enligt 6 § upphandlingslagen inte får användas vid valet av anbud. De i den nya offertjämförelsen ingående bedömningsgrunderna avviker delvis tydligt från de i offertförfrågan meddelade urvalskriterierna.

De totala kostnaderna av upphandlingen beräknade på fem års period har varit 660.380 mark hos sökanden och 1.013.50 mark hos Oy TietoEnator Oyj. Skillnaden är 352.670 mark eller 35 %. I jämförelsen har inte tagits i beaktande att i motsats till sökandens offert har TietoEnator Oyj:s offert inte inbegripit uppdatering av programmen. Om i prisjämförelsen skulle ha tagits i beaktande att för uppdateringen av TietoEnator Oyj:s program med 1-1,5 års mellanrum uppbärs skilda avgifter, skulle prisskillnaden mellan sökandens och TietoEnator Oyj:s anbud ha varit betydligt större till sökandens fördel.

I den nya jämförelsen har sökanden fått endast 13,77 poäng mindre poäng än TietoEnator Oyj. I jämförelsen har poängskillnaden mellan sökanden och TietoEnator Oyj varit så liten, att om sådana bedömningsgrunder som inte får tas hänsyn till vid valet av anbud, hade strukits från jämförelsen, hade sökanden fått mera poäng än TietoEnator Oyj. Resultatet hade blivit detsamma om en del av kostnader för uppdateringen av TietoEnator Oyj:s program skulle ha tagits i beaktande vid prisjämförelsen.

På ovan anförda grunder anser marknadsdomstolen att upphandlingsenheten har genom att jämföra offerterna på ovannämnda sätt förfarit i strid mot upphandlingslagen.

Grunderna för gottgörelse

Upphandlingsenheten har redan ingått ett avtal med TietoEnator Oyj. Av de i 9 § 1 momentet upphandlingslagen avsedda påföljderna kan, med beaktande av paragrafens 2 moment, endast åläggande av gottgörelse komma i fråga.

Om upphandlingsenheten har förfarit i strid med upphandlingslagen, kan marknadsdomstolen enligt 9 § upphandlingslagen ålägga upphandlingsenheten att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft ett reellt tillfälle att vinna anbudstävlan om förfarandet hade varit felfritt. Enligt 9 § 2 momentet upphandlingslagen, när gottgörelse påförs skall hänsyn tas till arten av det fel eller den försummelse som upphandlingsenheten gjort sig skyldig till, upphandlingens totala värde samt de kostnader och den skada som sökanden orsakats.

Marknadsdomstolen anser att i ett felfritt upphandlingsförfarande skulle sökanden, som hade givit ett avsevärt billigare anbud, ha haft ett reelt tillfälle att vinna anbudstävlan.

Upphandlingens totala värde har varit 1.013.050 mark eller 170.382,78 euro. Vid bedömningen av gottgörelsen har marknadsdomstolen tagit hänsyn till detta av upphandlingsenheten angivna totala värde samt det fel som upphandlingsenheten gjort sig skyldig till.

Rättegångskostnader

Enligt 74 § 1 momentet förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas skall enligt 2 momentet särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Rättegången har föranletts av Nykarleby stads felaktiga upphandlingsförfarande. Nykarleby stad skall åläggas att ersätta sökandens rättegångskostnader med laga dröjsmålsränta.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Marknadsdomstolen ålägger Nykarleby stad att betala Oy Abilita Marketing Ab 11.000 euro såsom gottgörelse. På gottgörelsen skall betalas årlig dröjsmålsränta enligt den i 4 § 1 momentet räntelagen avsedda räntefoten från det en månad förflutit från den dag då detta beslut har varit tillgängligt för parterna.

Nykarleby stad åläggs att ersätta Oy Abilita Marketing Ab:s rättegångskostnader med 2.029 euro. På rättegångskostnaderna skall betalas årlig dröjsmålsränta enligt den i 4 § 1 momentet räntelagen avsedda räntefoten från det en månad förflutit från den dag då detta beslut har varit tillgängligt för parterna.

Övriga yrkanden förkastas.

ÄNDRINGSSÖKANDE

Med stöd av 12 § lagen om offentlig upphandling får ändring i detta beslut sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. Trots besvären skall marknadsdomstolens beslut iakttas om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Irma Telivuo, Minna Hammarberg och Pertti Virtanen