Supreme Administrative Court dismissed appeal; standstill clause did not prevent visa refusal due to fraud suspicion.

Maahanmuuttovirasto oli hylännyt Turkin kansalaisen B:n elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemuksen ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin perusteella. Hallinto-oikeus oli hylännyt tehdyn valituksen.

Valituksessa korkeimmassa hallinto-oikeudessa vedottiin siihen, että Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön välinen assosiaatiosopimus ja sen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan niin sanottu standstill-lauseke olivat esteenä ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin soveltamiselle.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdalla (standstill-lauseke) on välitön oikeusvaikutus, joten muutoksenhakijalla oli oikeus vedota siihen elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa ja sijoittautumisvapauttaan koskevan asian käsittelyssä. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan standstill-lausekkeella estetään jäsenvaltioita toteuttamasta sellaisia uusia toimenpiteitä, joiden tavoitteena tai vaikutuksena on, että Turkin kansalaisen sijoittautumiselle jäsenvaltion alueelle ja vastaa vasti hänen oleskelulleen siellä asetetaan sellaisia edellytyksiä, jotka ovat rajoittavampia kuin ne, joita sovellettiin lisäpöytäkirjan tullessa voimaan jäsenvaltiossa.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, että Maahanmuuttovirastolla oli ollut edellä tarkoitetuissa olosuhteissa perusteltua aihetta epäillä muutoksenhakijan oleskelulupahakemuksen tarkoitusta. Selvitystä yhtiöosuuden maksamisesta ei voitu pitää luotettavana. Muutoksenhakijan perhetilanne ja aikaisempi toisella perusteella haettu ja hylätty lupahakemus oli voitu ottaa harkinnassa huomioon.

Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön 12.9.1963 Ankarassa allekirjoittama assosiaatiosopimus, vahvistettu yhteisön puolelta 23.12.1963 tehdyllä neuvoston päätöksellä 64/732/ETY (EYVL 1964, 217, s. 3685, edellä tarkoitettu assosiaatiosopimus) 2 artikla 1 kohta

Assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirja tehty, hyväksytty ja vahvistettu yhteisön puolesta 19.12.1972 annetulla neuvoston asetuksella N:o 2760/72 (EYVL L 293, s. 1) 41 artikla 1 kohta

Ulkomaalaislaki (378/1991) 21 §

Ulkomaalaislaki (301/2003) 3 § 7 ja 9 kohta, 36 § 2 momentti, 72 § 3 momentti, 76 §, 84 § 1 ja 2 momentti

Päätös, josta valitetaan

Helsingin hallinto-oikeus 23.12.2011 nro 11/1639/3

Asian käsittely Maahanmuuttovirastossa

Maahanmuuttovirasto

on 5.8.2010 tekemillään erillisillä päätöksillä hylännyt B:n elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemuksen sekä B:n lasten C:n ja D:n perhesiteen perusteella tehdyt oleskelulupahakemukset.

B:n

elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemus on hylätty seuraavilla perusteilla:

Ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin mukaan oleskelulupa voidaan jättää myöntämättä, jos on perusteltua aihetta epäillä ulkomaalaisen tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen. Hallituksen esityksessä uudeksi ulkomaalaislaiksi (HE 28/2003 vp) yksityiskohtaisissa perusteluissa todetaan, että laiton maahanmuutto tarkoittaa yhä useammin laillisten maahantulokeinojen väärinkäyttöä. Viisumia ja oleskelulupaa haetaan perusteella, joka ei vastaa maahantulon todellista tarkoitusta. Näennäisesti laillinen maahantulotapa saadaan aikaan salaamalla viranomaisilta maahantulon todellinen tarkoitus ja antamalla asiaan liittyviä vääriä tietoja mukaan lukien asiakirjaväärennykset.

Uudenmaan työ- ja elinkeinokeskuksen (TE-keskus, 1.1.2010 alkaen Uudenmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus eli ELY-keskus) osaratkaisu 3.12.2009 on myönteinen.

Yllä mainituilla perusteilla ja ottaen huomioon hakijan aikaisemman työlupahistorian Maahanmuuttovirasto katsoo, että kyseessä on maahantuloa ja maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen.

C:n

ja

D:n

oleskelulupahakemukset perhesiteen perusteella on hylätty tämän jälkeen sillä perusteella, että Maahanmuuttovirasto ei ole myöntänyt heidän äidilleen B:lle oleskelu­lupaa Suomeen.

Helsingin hallinto-oikeuden ratkaisu

Helsingin hallinto-oikeus

on valituksenalaisella päätöksellään hylännyt B:n ja hänen lastensa C:n ja D:n valituksen Maahanmuuttoviraston päätöksistä sekä oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

Hallinto-oikeus on perustellut päätöstään seuraavasti:

Keskeiset säännökset

Ulkomaalaislain 72 §:n 3 momentin mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntäminen perustuu harkintaan, jossa tulee varmistaa, että elinkeinotoiminnalla on kannattavan toiminnan edellytykset. Lain 76 §:n mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntäminen edellyttää pykälän 1 kohdan mukaan, että 72 §:ssä säädetty harkinta on suoritettu ja pykälässä mainitut edellytykset täyttyvät, ja 2 kohdan mukaan, että 36 §:ssä säädetyt yleiset edellytykset oleskeluluvan myöntämiselle täyttyvät. Lain 36 §:n 2 momentin mukaan oleskelulupa voidaan jättää myöntämättä, jos on perusteltua aihetta epäillä ulkomaalaisen tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen.

Ulkomaalaislain 84 §:n 1 momentin mukaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (aiemmin TE-keskus) ratkaisee elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämiselle 76 §:n 1 kohdassa säädettyjen edellytysten täyttymisen. Pykälän 2 momentin mukaan Maahanmuuttovirasto myöntää elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 1 momentin mukaan tekemän myönteisen ratkaisun jälkeen ulkomaalaiselle ensimmäisen elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan, jollei 76 §:n 2 kohdasta muuta johdu.

Vuonna 1963 allekirjoitetun Euroopan talousyhteisön ja Turkin välisen assosiaatiosopimuksen vuonna 1970 allekirjoitetun ja neuvoston asetuksella N:o 2760/72 vahvistetun lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan mukaan sopimuspuolet eivät ota välillään käyttöön uusia sijoittautumisvapauden ja palvelujen vapaan tarjonnan rajoituksia (ns. standstill-lause­ke).

Tosiseikat

Valittaja on 3.4.2007 hakenut työntekijän oleskelulupaa toimiakseen kokkina veljensä F:n ravintolassa. Ulkomaalaisvirasto on päätöksellään 11.10.2007 hylännyt hakemuksen. Helsingin hallinto-oikeus on 21.5.2008 hylännyt päätöksestä tehdyn valituksen. Korkein hallinto-oikeus on päätöksellään 8.10.2008 hylännyt hallinto-oikeuden päätöksestä tehdyn valituslupahakemuksen.

Uudenmaan TE-keskuksen osaratkaisun 3.12.2009 mukaan liiketaloudellisista lähtökohdista katsoen ei ole estettä yhden vuoden pituisen oleskeluluvan myöntämiselle valittajalle.

Oikeudellinen arviointi ja johtopäätökset

Hallinto-oikeus toteaa, että Maahanmuuttoviraston toimivaltaan on TE-keskuksen myönteisestä osaratkaisusta huolimatta kuulunut ratkaista se, täyttyvätkö ulkomaalaislain 36 §:ssä säädetyt yleiset edellytykset oleskeluluvan myöntämiselle.

Valittaja on kertonut Suomen Ankaran suurlähetystössä maksaneensa yhtiöosuudestaan 10 000 euroa ja maksun tapahtuneen käteisellä E:lle kesäkuussa 2009. Valituksen mukaan maksu olisi tapahtunut lokakuussa 2009. Siitä, miten valittaja on saanut varat yhtiöosuuden hankintaan, ei ole esitetty luotettavaa selvitystä, kuten ei myöskään itse maksun tapahtumisesta. Kun otetaan lisäksi huomioon, ettei valittajalla ole koulutusta kokin ammattiin tai kokemusta yritystoiminnasta ja ettei valittajalla ole ollut esittää työtodistuksia alalla työskentelystä, hallinto-oikeus katsoo, että Maahanmuuttovirastolla on ollut asiassa ilmenneet seikat kokonaisuutena huomioon ottaen perusteltua aihetta epäillä valittajan tarkoituksena olevan maahantuloa koskevien säännösten kiertäminen ja että virasto on näin ollen voinut hylätä valittajan hakemuksen.

Kun valittajalle ei ole myönnetty oleskelulupaa, ei ole lasten edun mukaista myöntää oleskelulupia myöskään C:lle ja D:lle.

Maahanmuuttoviraston päätöksiä ei ole syytä muuttaa.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä tässä pykälässä säädetään asianosaisesta, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen. Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Kun otetaan huomioon asiassa annettu ratkaisu ja se, ettei oikeudenkäynti ole aiheutunut Maahanmuuttoviraston virheestä, ei ole kohtuutonta, että valittaja joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Sovelletut oikeusohjeet

Perusteluissa mainitut

Ulkomaalaislaki 6 §, 47 § 3 momentti ja 66 a §

Euroopan ihmisoikeussopimus 8 artikla

Asian ovat ratkaisseet hallinto-oikeuden jäsenet Olli Tammelin ja Tuulikki Tulokas. Asian esittelijä Jyri Vesanto.

Käsittely korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Muutoksenhakijat

ovat pyytäneet lupaa valittaa hallinto-oikeuden päätöksestä.

Valituksessaan muutoksenhakijat ovat vaatineet, että Helsingin hallinto-oikeuden päätös ja Maahanmuuttoviraston päätös kumotaan ja B:lle myönnetään elinkeinonharjoittajan oleskelulupa sekä että B:n lapsille myönnetään oleskeluluvat B:n perheenjäseninä. Helsingin hallinto-oikeuden päätös on kumottava myös oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta ja Maahanmuuttovirasto on määrättävä korvaamaan B:n oikeudenkäyntikulut Helsingin hallinto-oikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

Muutoksenhakijat ovat lausuneet valituksensa tueksi muun ohella seuraavaa:

Asiassa on kysymys ulkomaalaislain 3 §:n 9 kohdassa tarkoitetun elinkeinonharjoittajan määritelmän tulkinnasta ja tämän määritelmän vaikutuksesta maahantulosäännösten kiertämistä koskevan ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin tulkintaan. Asiassa on samalla kysymys Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön välisen assosiaatiosopimuksen ja sen lisäpöytäkirjan muodostamien assosiaatiosäännösten vaikutuksesta erityisesti ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin tulkintaan. Hallinto-oikeuden tulkinta ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin soveltumisesta on väärä.

Hallinto-oikeus on perustellut päätöstään sillä, että B ei ole luotettavasti selvittänyt työkokemustaan eikä sitä, millä varoilla ja millä tavoin hän on hankkinut osuuden avoimesta yhtiöstä. Hallinto-oikeuden päätöksen perusteluista ei kuitenkaan ilmene riittävän selvästi, millä tavoin esitetyt seikat osoittavat, että B olisi salannut maahantulonsa tai hakemuksensa todellisen tarkoituksen. Hallinto-oikeuden esittämät perusteet eivät osoita, että B:n elinkeinonharjoittajan asema ei olisi todellinen taikka että hänen maahantulonsa tarkoituksena ei olisi elinkeinon harjoittaminen.

Ulkomaalaislain 3 §:n 9 kohdan mukaisen elinkeinonharjoittajan määritelmän edellytyksenä ei ole aikaisempi kokemus elinkeinon harjoittamisesta eikä ammattitaito. Ulkomaalaislain ammattitaitoa koskevat vaatimukset sisältyvät vain työntekijän oleskeluluvan myöntämisedellytyksiin. Oikeuskäytännössä on samoin katsottu, ettei maahantulosäännösten kiertämisenä voida pitää sitä, ettei hakija työskentele yrityksessä, vaan elinkeinotoiminta voi olla myös sijoitusluonteista (Kouvolan hallinto-oikeus 4.1.2012 nro 12/0010/1). Tätä taustaa vasten hallinto-oikeuden arvion perusteet (aikaisemman elinkeinotoiminnan kokemuksen puute ja selvitys ammattitaidosta) ovat ristiriidassa oikeuskäytännön ja myös elinkeinonharjoittajan määritelmän kanssa.

Hallinto-oikeuden päätöksen mukaan ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentti ei ole assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan (stand­still-lauseke) kieltämä uusi rajoitus, koska kyseisellä säännöksellä on kirjattu jo vallinnut käytäntö vuoden 2004 ulkomaalaislakiin. Stand-still-lauseke on tullut Suomea sitovaksi 1.1.1994 Suomen liittyessä Euroopan talousalueeseen. Hallinto-oikeus ei ole päätöksessään ottanut huomioon standstill-lausekkeen voimaantulon ajankohtaa, vaan hallinto-oikeus on arvioinut ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin merkitystä vuoden 2004 ulkomaalaislain voimaantulohetken eli 1.5.2004 vallinneen käytännön mukaisesti. Standstill-lauseke on kuitenkin estänyt uudet rajoitukset jo 1.1.1994 alkaen.

Yhteisöjen tuomioistuimen tulkintakäytännön mukaan lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohtaan sisältyvällä standstill-lausekkeella estetään jäsenvaltioita toteuttamasta sellaisia uusia toimenpiteitä, joiden tavoitteena tai vaikutuksena on se, että Turkin kansalaisen sijoittautumiselle jäsenvaltion alueelle ja vastaavasti hänen oleskelulleen siellä asetetaan sellaisia edellytyksiä, jotka ovat rajoittavampia kuin ne, joita sovellettiin lisäpöytäkirjan tullessa voimaan kyseessä olevassa jäsenvaltiossa. Unionin tuomioistuimen tulkintakäytännön mukaan standstill-velvoitteen soveltamisala kattaa kaikki uudet esteet, joiden johdosta tiettynä ajankohtana olemassa olleet edellytykset tiukkenisivat. Tämä voi perustua myös esimerkiksi soveltamisohjeisiin.

Standstill-lausekkeen vastaisuutta arvioidaan kaikkien sellaisten toimenpiteiden perusteella, joiden vaikutuksesta edellytykset tiukkenevat. Tämän toimenpiteen ei tarvitse perustua lainmuutokseen, vaan se voi perustua myös soveltamiskäytännössä omaksuttuun tulkintaan.

Hallinto-oikeuden tekemä arvio ei siten ole riittävä sen selvittämiseksi, onko Maahanmuuttovirasto tulkinnallaan ja tulkintansa perusteeksi ilmaisemillaan seikoilla tiukentanut B:n sijoittautumisoikeuden käyttämisen edellytyksiä siitä, mitä ne olisivat olleet 1.1.1994 vallinneessa tilanteessa (Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 21.10.2003, yhdistetyt asiat C-317/01 ja C-369/01, tuomion kohta 66, Unionin tuomioistuimen tuomio 9.12.2010, yhdistetyt asiat C-300/09 ja C-301/09, tuomion kohdat 54, 60 ja 61).

Vuoden 1991 ulkomaalaislaissa ei ollut voimassa olevan vuoden 2004 ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin mukaista säännöstä oleskeluluvan myöntämisen esteistä eikä nimenomaista säännöstä siitä, että oleskelulupa voitiin evätä maahantulosäännösten kiertämistä koskevan perustellun epäilyn vuoksi. Soveltamiskäytännössä katsottiin, että jos oleskeluluvan peruuttamisen edellytykset olivat olemassa, uutta määräaikaista oleskelulupaa ei voitu myöntää (HE 28/2003 vp, s. 22).

Suomen liittyessä Euroopan talousalueeseen l.1.l994 voimassa olleen vuoden 1991 ulkomaalaislain mukaan oleskeluluvan peruuttamisen edellytykset (21 §) oli määritelty seuraavasti: "Oleskelulupa voidaan peruuttaa, jos ulkomaalainen on oleskelulupaa hakiessaan tietoisesti antanut henkilöllisyyttään koskevia tai muita päätökseen vaikuttaneita tietoja taikka salannut sellaisen seikan, joka olisi saattanut vaikuttaa päätöksen sisältöön. Määräaikainen oleskelulupa voidaan peruuttaa myös muusta painavasta syystä."

Hallinto-oikeus on asiaa tarkemmin tutkimatta olettanut, että ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentti vastaa sisällöltään vuoden 1991 ulkomaalaislain 21 §:ää. Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin vakiintuneesti todennut, että kansallisten tuomioistuimen on tutkittava kysymys siitä, muodostavatko uudet säännökset standstill-lausekkeen vastaisen rajoituksen. Vuoden 1991 ulkomaalaislain 21 §:n ja vuoden 2004 ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin säännösten sisällön samaistaminen toisiinsa pelkällä viittauksella soveltamiskäytäntöön ei ole riittävää.

Aikaisemmassa laissa oleskelulupa ja työlupa oli erotettu toisistaan erillisiksi luviksi. Elinkeinonharjoittajille myönnettiin oleskelulupa ulkomaalaislain 18 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella, jos hänen toimeentulonsa oli turvattu elinkeinotoiminnalla. Elinkeinonharjoittaja ei tarvinnut erillistä työlupaa, koska hän ei ollut työsuhteessa vaan harjoitti elinkeinotoimintaa. Elinkeinonharjoittajan oleskelulupa voitiin sen erityisten edellytysten puuttumisen vuoksi evätä vain, jos ulkomaalainen ei saanut riittävää toimeentuloa elinkeinotoiminnastaan.

Vuoden 1991 ulkomaalaislaissa ei ollut myöskään voimassa olevan vuoden 2004 ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin mukaista säännöstä oleskeluluvan myöntämisen esteistä eikä nimenomaista säännöstä siitä, että oleskelulupahakemus voitiin hylätä maahantulosäännösten kiertämistä koskevan perustellun epäilyn vuoksi. Soveltamiskäytännössä katsottiin, että jos oleskeluluvan peruuttamisen edellytykset olivat olemassa, uutta määräaikaista oleskelulupaa ei voitu myöntää (HE 28/2003 vp, s. 22).

Voimassa olevaa ulkomaalaislakia koskevassa hallituksen esityksessä ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin osalta viitataan nimenomaisesti hakemuksen perusteeseen kohdistuvaan vilpillisyyteen eli oikeiden tietojen salaamiseen, väärien tietojen ja asiakirjojen esittämiseen ja hakemuksen perustumiseen seikkaan, joka ei vastaa maahantulon todellista tarkoitusta (HE 28/2003 vp, s. 138). Samanlaisilla seikoilla voitiin vuoden 1991 ulkomaalaislain 21 §:n mukaan peruuttaa oleskelulupa.

Tästä seuraa, että maahantulosäännösten kiertämistä koskeva arvio voi perustua vain siihen, että B olisi tietoisesti antanut vääriä tietoja tai salannut päätökseen mahdollisesti vaikuttavia tietoja. B:n ei kuitenkaan ole väitetty antaneen vääriä tietoja tai salanneen seikkoja, jotka olisivat voineet johtaa luvan myöntämiseen väärin perustein, eikä hän ole tällaisia tietoja antanut tai salannut.

Koska B on kertonut, ettei yhtiöosuuden hankintaan tarkoitettuja varoja ole pidetty pankkitilillä, hänen ei ole mahdollista esittää varoista ja niiden maksamisesta muuta selvitystä. B:n kertomusta varojen hankkimisesta ei sinänsä ole syytä epäillä.

B on esittänyt ulkomaalaislaissa tarkoitetusta elinkeinonharjoittajan vastuuasemasta ja elinkeinotoiminnan kannattavuudesta tarvittavat selvitykset. B ei sen sijaan ole velvollinen esittämään selvitystä yhtiöosuuden hankintaan käytettyjen varojen hankkimisesta tai niiden maksamisesta. Yhtiöosuuden hankinta on ollut muutoksenhakijan ja tämän veljen välinen yksityisoikeudellinen oikeustoimi. Veli olisi voinut täysin pätevästi suostua yhtiösopimuksen muutokseen jopa vastikkeetta, jolloin se olisi ollut verotuksellisesti lahja. Yhtiöosuuden hankinnan tavalla ja sitä koskevalla selvityksellä ei siten ole merkitystä arvioitaessa muutoksenhakijan oleskelulupahakemuksen perusteita.

Ulkomaalaislain 84 §:n 1 momentin ja 76 §:n 1 momentin l kohdan mukaan 72 §:ssä tarkoitetut elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämisedellytykset kuuluvat selvästi ELY-keskuksen harkintaan. Hallituksen esityksen (HE 28/2003 vp) mukaan ELY-keskukselle kuuluu harkinta maahantulosäännösten kiertämisestä siltä osin kuin se liittyy elinkeinon harjoittamista koskeviin seikkoihin.

Vuoden 1991 ulkomaalaislain 18 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan ulkomailla olevalle henkilölle voitiin myöntää määräaikainen oleskelu­lupa, jos hänelle voitiin myöntää työlupa tai hänen toimeentulonsa oli muutoin turvattu. Laissa ei ollut erillisiä säännöksiä elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämisestä, vaan lain 23 §:n 2 momentin mukaan oikeudesta harjoittaa elinkeinoa säädettiin erikseen. Tämä kuitenkin koski vain oikeutta elinkeinon harjoittamiseen (elinkeinolupaa) eikä sillä säännelty oleskeluoikeutta.

Elinkeinonharjoittajan oleskelulupa voitiin vuoden 1991 ulkomaalaislain 18 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisessa harkinnassa evätä maahantulosäännösten kiertämisepäilyn johdosta siinä tapauksessa, että oli perusteltua aihetta epäillä, ettei hakijan toimeentulo olisi ollut turvattu elinkeinotoiminnalla siitä huolimatta, että hän oli esittänyt selvitystä elinkeinotoimintaan perustuvasta toimeentulostaan. Tällöin hakijan toimeentulostaan esittämässä selvityksessä tuli olla viitteitä siitä, että selvitys oli tekaistu eikä perustunut todellisiin olosuhteisiin.

B:n tapauksessa ei ole viitteitä tällaisesta tietojen esittämisestä. Vaikka B:n ei katsottaisi osoittaneen ammattitaitoaan, tätä seikkaa ei kuitenkaan voida pitää vääränä tai harhaanjohtavana tietona, koska elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemuksen perusteena ei edellytetä osoitettua ammattitaitoa. Sen sijaan edellytyksenä on vastuuasema ja kannattava elinkeinotoiminta.

Edellä kuvatulla tavalla ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin tulkinta ei johda assosiaatiosopimuksen 41 artiklan 1 kohdan kieltämään uuteen rajoitukseen. Maahanmuuttovirasto on perustellut arviotaan maahantulosäännösten kiertämisestä muutoksenhakijan sukulaisuussuhteella toiseen yhtiömieheen, hänen aikaisemmalla työntekijän oleskelulupahakemuksellaan ja arviolla hänen puuttuvasta ammattitaidostaan. Mikään viraston esittämistä perusteista ei ole sellainen, että ELY-keskuksen myönteisestä päätöksestä huolimatta elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemus olisi voitu hylätä vuoden 1991 ulkomaalaislain 21 §:n perusteella tai muutoinkaan väärien tietojen esittämisen tai puuttuvan toimeentuloedellytyksen vuoksi. Maahanmuuttoviraston päätös, jonka hallinto-oikeus on perusteluineen pysyttänyt, on toimenpide, joka on asettanut B:n sijoittautumisvapaudelle sellaisen esteen, jollaista ei ole ollut olemassa vuoden 1991 ulkomaalaislaissa tai omaksuttu mainitun lain soveltamiskäytännössä ennen 1.1.1994.

Maahanmuuttovirasto

on lausunnossaan esittänyt, että vaatimukset hylätään sekä lausunut muun ohessa seuraavaa:

Oleskelulupapäätöksessä on katsottu, että elinkeinon harjoittaminen on tässä tapauksessa keinotekoinen järjestely oleskelulupaperusteen saamiseksi B:lle, eikä siten vastaa hänen todellista maahantulon tarkoitustaan.

Maahanmuuttoviraston näkemyksen mukaan elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa koskevat voimassa olevan ulkomaalaislain säännökset vastaavat aiemman ulkomaalaislain aikana noudatettua vakiintunutta hallintokäytäntöä. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on katsottu, että vuonna 2004 voimaan tulleen ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentissa on kysymys aikaisemman oikeuskäytännön kirjaamisesta lakiin, joten lainkohta ei sellaisenaan ole assosiaatiosopimuksessa tai lisäpöytäkirjassa tarkoitettu kielletty uusi rajoitus. Ulkomaalaislain 36 §:n 2 momenttia koskeva soveltamiskäytäntö vastaa jo tuolloin vakiintunutta oikeuskäytäntöä, jonka perusteella maahantulosäännösten kiertämiseksi voitiin katsoa oleskeluluvan hakeminen perusteella, joka ei vastannut hakijan todellista maahantulon tarkoitusta.

Asiassa on kiinnitettävä huomiota myös unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä vahvistettuun periaatteeseen, jonka mukaan oikeussubjektit eivät saa vedota EU-oikeuteen vilpillisesti taikka käyttää sitä väärin (esimerkiksi asia C-16/05, Tum ja Dari, tuomion kohta 64). Valituksenalaisessa asiassa vetoamista assosiaatiosopimukseen on pidettävä EU-oikeuden väärinkäyttämisenä ottaen huomioon ne syyt, joiden vuoksi oleskelulupahakemus on tullut hylätyksi.

Suomen Ankaran edustuston oleskelulupahaastattelussa on ilmennyt, että muutoksenhakijan tarkoituksena on kertomansa mukaan työskennellä yrityksessä kokkina. Kuten valituksessakin on todettu, elinkeinonharjoittajan määritelmä riippuu hänen asemastaan. Elinkeinonharjoittaja voi toimia esimerkiksi pelkästään sijoittajana taikka työskennellä omassa yrityksessään. Haastattelussa on lisäksi ilmennyt, ettei muutoksenhakijalla ole alkeellisenkaan tason tietämystä yritystoiminnan harjoittamisesta taikka itse yrityksestä. Tämän vuoksi on katsottava, että muutoksenhakija tulisi yritykseen käytännössä työntekijäksi. Tätä tukee se, että yhtiöosuuden maksamisen tueksi ei ole kyetty esittämään lainkaan asiakirjaselvitystä. Lisäksi osuuden maksamisesta on annettu ristiriitaista tietoa edustuston haastattelussa ja sittemmin Helsingin hallinto-oikeudelle tehdyssä valituksessa. Nyt valituksessa yhtiöosuuden maksujärjestelyistä esitetty ei anna aihetta arvioida asiaa toisin.

Muutoksenhakija ei ole missään vaiheessa tuonut esille, että yhtiöosuuden luovutuksessa olisi ollut kyse lahjasta. Hän ei ole kyennyt esittämään kuittia yhtiöosuuden maksamisesta. Tämä kaikki tukee sitä käsitystä, että kyseessä on keinotekoinen järjestely.

Kun otetaan huomioon yhtiöosuuden maksamiseen liittyvät ristiriitaisuudet sekä se, että valittajalle ei ole aikaisemmin myönnetty työntekijän oleskelulupaa kyseisessä yrityksessä kokkina työskentelemistä varten ja että toinen yhtiömies on valittajan veli, on perusteltua aihetta epäillä, ettei valittajan todellisena maahantulon tarkoituksena ole ollut elinkeinon harjoittaminen.

Maahantulosäännösten kiertämisen tarkoitusta koskeva harkinta on kokonaisharkintaa, joka riippuu kunkin tapauksen erityispiirteistä. Tällöin osana harkintaa otetaan huomioon, onko oleskeluluvan hakijalla aiempaa kokemusta yritystoiminnasta tai tietääkö hän siitä edes jotain sekä onko hänellä mahdollisesti työkokemusta yrityksen toimialalta. Maahanmuuttoviraston toimivaltaan on kuulunut arvioida muutoksenhakijan ammattitaitoa ulkomaalaislain 36 §:n 2 momenttia sovellettaessa.

Muilta osin Maahanmuuttovirasto viittaa päätöksiinsä sekä hallinto-oikeudelle antamassaan lausunnossa esitettyihin perusteluihin. Maahanmuuttovirastolla on ollut perusteltua aihetta epäillä, että elinkeinon harjoittaminen on vain keinotekoinen järjestely, jolla muutoksenhakijalle on pyritty saamaan oleskelulupaperuste Suomeen tai Schengen-alueelle pääsyä varten.

Muutoksenhakijat

ovat vastaselityksessään lausuneet muun ohessa seuraavaa:

Assosiaatiosäännösten sisältämä standstill-lauseke kieltää sen, että ulkomaalaislain 36 §:n 2 momenttia sovellettaisiin Turkin kansalaisiin laajemmin kuin on ollut mahdollista siinä oikeustilassa, joka on vallinnut 1.1.1994 vastaavankaltaisessa elinkeinonharjoittajan lupa-asiassa.

Muutoksenhakijan yritystoimintaa koskevalla tietämyksellä ja käsityksillä ei ole merkitystä sen arvioimiselle, onko hän hakenut oleskelulupaa elinkeinon harjoittamisen tarkoituksessa. Maahanmuuttovirasto ei toisaalta ole esittänyt muutoksenhakijan maahantulolle vaihtoehtoista tarkoitusta, jonka hän olisi pyrkinyt salaamaan viranomaisilta.

Muutoksenhakija ei ole missään vaiheessa väittänyt, että hän olisi saanut yhtiöosuuden lahjaksi. Yhtiöosuuden kauppa ja kauppahinnan maksu on sopimuskumppaneiden välinen asia eikä liity oleskelulupahakemuksen arviointiin millään tavoin. Ulkomaalaislaissa ei edellytetä elinkeinonharjoittajan asemalta tai luvan myöntämiseltä, että yhtiön osuudesta olisi tullut maksaa jotakin. Kauppahinnan puuttuminen voisi toimia indisiona maahantulosäännösten kiertämisestä vain tilanteessa, jossa epäiltäisiin, että ulkomaalainen järjestetään maahan ilman tosiasiallista elinkeinon harjoittamisen tarkoitusta. Kun muutoksenhakijan asema elinkeinonharjoittajana ja siitä seuraavat velvollisuudet ja oikeudet tulevat suoraan laista, maahantulosäännösten kiertämistä koskevan arvion kannalta on täysin yhdentekevää, työskenteleekö hän yrityksessä tehtävissä, joita myös työntekijät tekevät.

Maahanmuuttoviraston arvio perustuu tosiasiassa siihen, että muutoksenhakija on välttänyt työmarkkinaharkinnan ryhtymällä elinkeinonharjoittajaksi. Tässä ei kuitenkaan ole kyse moitittavasta ja torjuttavasta maahantulosäännösten kiertämisestä, vaan oleskeluluvan hakemisesta sellaisella perusteella, jonka edellytysten täyttymiseen hakija voi itse vaikuttaa, toisin sanoen valitsemalla tuottavan yrityksen elinkeinonharjoittamisen kanavaksi. Maahantulosäännösten kiertämisestä on erotettava maahanmuuton suunnittelu aivan samoin kuin laittomasta veronkierrosta on erotettava verosuunnittelu.

Yhteisön tuomioistuimen oikeuskäytännöstä käy ilmi, että standstill-lausekkeen vastaisena rajoituksena pidetään kaikkia toimenpiteitä, joiden tavoitteena tai vaikutuksena sovelletaan rajoittavampia sääntöjä, jotka voivat perustua myös lain soveltamisohjeeseen, "jossa tarkennetaan, miten kyseessä oleva hallitus tulee tiettyjä säännöksiä soveltamaan" (unionin tuomioistuimen tuomio, 9.12.2010, yhdistetyt asiat C-300/09 ja C-301/09, tuomion kohta 30). Mainitun tuomion (kohta 31) mukaan standstill-lauseke "koskee jäsenvaltioiden käyttöön ottamia rajoituksia eikä siinä tarkenneta sellaisten toimien luonnetta, jolla tällaisia rajoituksia otetaan käyttöön".

Vaikka edellä mainittu tuomio koskee turkkilaisia työntekijöitä, tulkinta on otettava huomioon myös elinkeinonharjoittajia koskevan assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdan standstill-lausekkeen vastaisuutta arvioitaessa, koska molemmat standstill-lausekkeet ovat luonteeltaan samanlaisia ja niillä on samanlainen tavoite (yhteisöjen tuomioistuimen tuomio, 17.9.2009, asia C-242/06, 65 kohta). Riittävää ei ole arvioida säännöksen sanamuodon rajoittavuutta, vaan säännöksen soveltamisen vaikutuksia ja tavoitteita.

Yhteisöjen tuomioistuimen tulkinnan mukaan edes laiton maassa oleskelu ja sen aikana aloitettu laiton elinkeinotoiminta ei ole vilpillistä menettelyä, joka sulkisi Turkin kansalaisen assosiaatiosäännösten soveltamisen ulkopuolelle (esimerkiksi Savas-tuomion kohta 71). Tum ja Dari -tuomiossaan yhteisön tuomioistuin tarkensi Savas-tuomiossa esitettyä tulkintaansa. Viimeksi mainitussa tapauksessa asianomaiset henkilöt olivat menestyksettä hakeneet Yhdistyneestä kuningaskunnasta turvapaikkaa ennen assosiaatiosäännöksiin vetoamista, mutta tätäkään ei pidetty vilpillisenä menettelynä (tuomion kohta 67). Mainitut tuomiot huomioon ottaen ei voida katsoa, että muutoksenhakija olisi vedonnut yhteisön oikeuteen vilpillisesti ja väärinkäyttötarkoituksessa.

Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu

1. Korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan ja tutkii asian. Valitus hylätään. Hallinto-oikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. Muutoksenhakijoiden vaatimus Maahanmuuttoviraston velvoittamisesta korvaamaan heidän oikeudenkäyntikulunsa hylätään.

Perustelut

1. Pääasia

1.1. Muutoksenhakijan hakemushistoria ja yritystoiminnan muutokset veljien aikaisemmin yhdessä omistamassa yhtiössä

Asiakirjoista käy ilmi, että B (jäljempänä myös muutoksenhakija) on vuonna 2007 hakenut oleskelulupaa toimiakseen kokkina veljensä F:n ravintolassa. Hakemus, muutoksenhakijan asiassa tekemä valitus ja hänen valituslupahakemuksensa on hylätty.

Muutoksenhakija on 8.10.2009 hakenut elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa toimiakseen osakkaana Z -avoimessa yhtiössä, jonka toinen osakas on muutoksenhakijan veli E.

Oleskelulupahakemukseen liittyvässä haastattelussa muutoksenhakija on kertonut ostaneensa veljeltään G:ltä 50 prosentin osuuden yhtiöstä 10 000 eurolla. Hän on saanut kauppahinnan kokoon myymällä häissä saatua kultaa, säästöillään sekä isältään saamilla rahoilla. Hän on maksanut kauppahinnan käteisellä toiselle veljelleen E:lle kesäkuussa 2009.

Haastattelussa muutoksenhakija on lisäksi kertonut käyneensä pari luokkaa kansakoulua. Hänellä ei ole ammatillista koulutusta eikä kokemusta yritystoiminnasta. Muutoksenhakija on kertonut työskennelleensä 1.6.2008 - 21.7.2009 ateriapalveluyrityksessä, jossa hän on tehnyt kotiruokaa. Hänellä ei kuitenkaan ole ollut esittää työsuhteestaan asiakirjoja.

Muutoksenhakija on tämän lisäksi kertonut eronneensa turkkilaisesta puolisostaan vuonna 2001 ja tavanneensa tämän uudestaan vuonna 2004, jolloin hän on tullut raskaaksi. Muutoksenhakijan entinen puoliso asuu Suomessa. Haastattelun mukaan muutoksenhakija ei tiedä entisen puolisonsa tarkempaa asuinpaikkaa.

Vielä muutoksenhakija on kertonut, että hän on osakkaana veljensä yrityksessä, mutta hän ei tiedä, kuinka kauan yritys on toiminut Lohjalla. Yritys menestyy taloudellisesti hyvin, mutta muutoksenhakija ei tiedä yrityksen liikevaihtoa tai tulosta edelliseltä vuodelta. Muutoksenhakijalle oli kertomansa mukaan luvattu kuukausipalkkaa noin 3 000 - 3 500 euroa.

Muutoksenhakija on arvioinut haastattelussa, että hänen menonsa olisivat noin 1 000 euroa kuukaudessa ja että hän voisi pitää viikonloput vapaina sekä pitää lomaa vuodessa yhdestä kahteen kuukauteen. Hän on arvioinut tulevansa Suomessa hyvin toimeen yritystoiminnan tuloilla.

Uudenmaan TE-keskus on 3.12.2009 tehnyt muutoksenhakijan elinkeinonharjoittajan oleskelulupahakemukseen myönteisen osaratkaisun. Osaratkaisun mukaan liiketaloudellisista lähtökohdista katsoen asiassa ei ole estettä yhden vuoden pituisen luvan myöntämiselle.

Myönteisen osaratkaisun perusteluihin on kirjattu muun ohella, että yhtiökumppani E:ltä ja kirjanpitäjältä puhelimitse saadun tiedon mukaan yhtiöllä oli ollut aikaisemmin kaksi liikepaikkaa, joista eronnut yhtiömies "otti toisen mukaansa". Avoimella yhtiöllä oli siten nyt yksi liikepaikka, johon oli vuokrattu lisätilaa sekä tehty remontti. Suunnitelmissa oli myös muuttaa liikeideaa buffet-tarjoilun ja anniskelun aloittamisella. Myös aukioloa oli tarkoitus lisätä. Liikevaihtoennusteeksi vuosiksi 2009 ja 2010 esitettiin 250 000 euroa. Päätökseen on lisäksi kirjattu, että henkilöstöä oli omistajan lisäksi yksi kokoaikainen työntekijä ja kaksi osa-aikaista työntekijää. Suunnitelmissa oli myös palkata henkilöstöä lisää.

Myönteisen osaratkaisun mukaan avoimen yhtiön aiempaa tulosta ei näissä oloissa voitu pitää arvion pohjana, koska yrityksen toiminta oli muuttunut. Erillisiä tulostietoja kahdesta eri toimipisteestä ei ollut saatavilla. Erilliset liikevaihtotiedot olivat kuitenkin käytettävissä.

TE-keskuksen osaratkaisussa on arvioitu, että muutoksenhakijan toimeentulo tulee turvatuksi, seuraavin perusteluin:

"Osaamista yrityksessä arvioidaan olevan riittävästi, kun toisella yhtiömiehellä on kokemusta. Jatketaan jo aiemmin harjoitettua liiketoimintaa, ei tarvitse aloittaa alusta. Nykyisen paikan liikevaihto on kokoluokassa, joka on riittävä kahden yhtiömiehen yritykselle, jos ei ole liikaa henkilöstöä. Liikevaihdon kasvuodotuksille on perusteita, jos aukioloa ja palveluvalikoimaa lisätään. Yrityksellä on kannattavan liiketoiminnan edellytykset."

Z -avoimen yhtiön yhtiösopimusta on muutettu 31.8.2009. Muutoksessa G on eronnut yhtiöstä ja B on tullut toiseksi yhtiömieheksi E:n ohella. Muutos on merkitty kaupparekisteriin 17.9.2009.

1.2. Ratkaistava oikeuskysymys

Asiassa on kysymys sen arvioimisesta, onko muutoksenhakijan oleskelulupahakemus, jonka perusteena on elinkeinon harjoittaminen, voitu hylätä ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin perusteella, kun otetaan huomioon muutoksenhakijan aikaisempi lupahakemus ja asiassa esitetty selvitys. Asiassa on samalla kysymys siitä, mikä merkitys on annettava Euroopan talousyhteisön ja Turkin välisen assosiaatiosopimuksen ja sen lisäpöytäkirjan määräyksille, jotka estävät jäsenvaltiota ottamasta käyttöön ja soveltamasta sellaisia muun ohella sijoittautumisvapautta koskevia rajoituksia, jotka eivät ole olleet voimassa assosiaatiosopimuksen tullessa voimaan asianomaisessa jäsenvaltiossa. Suomessa assosiaatiosopimus lisäpöytäkirjoineen on tullut voimaan 1.1.1994.

1.3. Sovellettavat säännökset

1.3.1. Assosiaatiosopimus ja sen lisäpöytäkirja

Turkin tasavallan ja Euroopan talousyhteisön jäsenvaltioiden ja yhteisön Ankarassa 12.9.1963 allekirjoittama Euroopan talousyhteisön ja Turkin välinen assosiaatiosopimus vahvistettiin yhteisön puolesta 23.12.1963 tehdyllä neuvoston päätöksellä 64/732/ETY (EYVL 1964, 217, s. 3685; jäljempänä assosiaatiosopimus).

Assosiaatiosopimuksen tarkoituksena on sen 2 artiklan 1 kohdan mukaan edistää sopimuspuolten välisten kaupallisten ja taloudellisten suhteiden jatkuvaa ja tasapainoista vahvistumista, myös työvoiman alalla, toteuttamalla asteittain työntekijöiden vapaa liikkuvuus sekä poistamalla sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia rajoituksia Turkin kansan elintason parantamiseksi ja myöhemmin Turkin tasavallan yhteisöön liittymisen helpottamiseksi.

Assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirja on tehty, hyväksytty ja vahvistettu yhteisön puolesta 19.12.1972 annetulla neuvoston asetuksella N:o 2760/72 (EYVL L 293, s. 1).

Lisäpöytäkirjan 41 artiklassa, joka kuuluu assosiaatiosopimuksen II osaston II lukuun, määrätään seuraavaa:

î1. Sopimuspuolet eivät ota välillään käyttöön uusia sijoittautumis­vapauden ja palvelujen vapaan tarjonnan rajoituksia."

1.3.2. Lainkohdat

Ulkomaalaislain (301/2004) 3 §:n 7 kohdan mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvalla tarkoitetaan ulkomaalaiselta vaadittavaa lupaa oleskella Suomessa, kun hänen tarkoituksenaan on elinkeinon harjoittaminen. Saman pykälän 9 kohdan mukaan elinkeinonharjoittajalla tarkoitetaan henkilöä, joka harjoittaa elinkeinoa tai ammattia omissa nimissään tai on yritysvastuun kannalta tällaiseen henkilöön rinnastettava.

Ulkomaalaislain 72 §:n 3 momentin mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntäminen perustuu harkintaan, jossa tulee varmistaa, että elinkeinotoiminnalla on kannattavan toiminnan edellytykset. Saman pykälän 4 momentin mukaan harkittaessa työntekijän ja elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämistä on varmistuttava, että ulkomaalaisen toimeentulo on turvattu ansiotyöllä, elinkeinotoiminnalla tai muulla tavalla.

Ulkomaalaislain 84 §:n (1426/2009) 1 momentin mukaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus ratkaisee elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntämiselle 76 §:n 1 kohdassa säädettyjen edellytysten täyttymisen. Elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus ratkaisee, onko elinkeinon harjoittaminen tilapäistä vai jatkuvaa. Pykälän 2 momentin mukaan Maahanmuuttovirasto myöntää elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen 1 momentin mukaan tekemän myönteisen ratkaisun jälkeen ulkomaalaiselle ensimmäisen elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan, jollei 76 §:n 2 kohdasta muuta johdu ja jollei ulkomaalaisella hakemusta jätettäessä ole voimassa muuta oleskelulupaa.

Ulkomaalaislain 76 §:n mukaan elinkeinonharjoittajan oleskeluluvan myöntäminen edellyttää, että: 1) edellä 72 §:ssä tarkoitettu harkinta on suoritettu ja pykälässä mainitut edellytykset täyttyvät; ja 2) lain 36 §:ssä säädetyt yleiset edellytykset oleskeluluvan myöntämiselle täyttyvät, eikä ulkomaalaista ole määrätty maahantulokieltoon.

Ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin mukaan oleskelulupa voidaan jättää myöntämättä, jos on perusteltua aihetta epäillä ulkomaalaisen tarkoituksena olevan maahantuloa tai maassa oleskelua koskevien säännösten kiertäminen.

Hallituksen esityksen (HE 28/2003 vp) 36 §:n yksityiskohtaisten perustelujen mukaan 2 momenttiin ehdotetaan säännöstä oleskeluluvan epäämisestä maahantulosäännösten kiertämisen vuoksi. Laiton maahanmuutto tarkoittaa yhä useammin laillisten maahantulokeinojen väärinkäyttöä. Viisumia ja oleskelulupaa haetaan perusteella, joka ei vastaa maahantulon todellista tarkoitusta. Viisumivapausaikaa käytetään laittomaan työntekoon. Myös turvapaikkamenettelyä voidaan käyttää väärin. Näennäisesti laillinen maahantulotapa saadaan aikaan salaamalla viranomaiselta maahantulon todellinen tarkoitus ja antamalla asiaan liittyviä vääriä tietoja mukaan lukien asiakirjaväärennykset. Maahantulosäännösten kiertämistä laillisia maahantulokeinoja väärinkäyttämällä voidaan kutsua myös näennäisesti lailliseksi maahanmuutoksi.

1.4. Unionin tuomioistuimen ratkaisuja

Yhteisöjen tuomioistuin (jäljempänä myös unionin tuomioistuin) on 11.5.2000 asiassa C-37/98 (Savas) antamassaan tuomiossa katsonut, että lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdassa ilmaistaan selvin, täsmällisin, ehdottomin ja yksiselitteisin termein standstill-lauseke, jossa kielletään sopimuspuolia ottamasta välillään käyttöön sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevia uusia rajoituksia lisäpöytäkirjan tultua voimaan (tuomion 46 kohta). Mainitun tuomion kohdasta 69 ilmenee, että lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohtaan sisältyvällä standstill-lausekkeella estetään jäsenvaltiota toteuttamasta sellaisia uusia toimenpiteitä, joiden tavoitteena tai vaikutuksena on se, että Turkin kansalaisen sijoittautumiselle jäsenvaltion alueelle ja vastaavasti hänen oleskelulleen siellä asetetaan sellaisia edellytyksiä, jotka ovat rajoittavampia kuin ne, joita sovellettiin kyseisen lisäpöytäkirjan tullessa voimaan kyseessä olevassa jäsenvaltiossa.

Unionin tuomioistuimen yhdistetyissä asioissa C-317/01 (Abatay) ja C-369/01 (Sahin) antaman tuomion perustelujen mukaisesti kansallisilla tuomioistuimilla on yksinomainen toimivalta tulkita kansallista oikeutta. Kansallisten tuomioistuinten tehtävänä on siten selvittää, onko kansallinen lainsäädäntö luonteeltaan sillä tavoin uutta, että sen seurauksena muutoksenhakijan asema vaikeutuu verrattuna niihin oikeussääntöihin perustuneeseen asemaan, jota sovellettiin asianomaisessa jäsenvaltiossa silloin, kun lisäpöytäkirja tuli asianomaisessa jäsenvaltiossa voimaan (tuomion kohta 116).

1.5. Oikeudellinen arviointi

1.5.1. Standstill-lausekkeen merkityksestä

Koska unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan assosiaatiosopimuksen lisäpöytäkirjan 41 artiklan 1 kohdalla on välitön oikeusvaikutus, muutoksenhakija Turkin kansalaisena voi vedota siihen elinkeinonharjoittajan oleskelulupa-asiaa ja siten sijoittautumisoikeuttaan koskevan asian käsittelyssä. Nyt käsillä olevassa asiassa vetoaminen tarkoittaa sen seikan tarkastelua, onko ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentti kielletty uusi rajoitus, jota ei voida soveltaa muutoksenhakijan elinkeinonharjoittajan oleskelulupaa ratkaistaessa, tai onko mainittua rajoitusta sovellettu laveammin kuin lisäpöytäkirjan voimaan tullessa. Vetoamista standstill-lausekkeeseen ei voida pitää Maahanmuuttoviraston korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittämällä tavalla oikeuden väärinkäyttönä.

1.5.2. Ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin soveltamisesta

Ulkomaalaislain 76 §:n 2 kohdan ja 84 §:n 2 momentin mukaan Maahanmuuttovirastolle kuuluu lain kiertämisen harkinta niissäkin tapauksissa, joissa elinkeinoviranomainen tekee asiassa myönteisen osaratkaisun. Maahanmuuttovirasto on siten ollut toimivaltainen ratkaisemaan asian ja se on näin ollen voinut harkita, tuleeko ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentti sovellettavaksi tapaukseen.

Asiassa on siten ratkaistava, onko muutoksenhakijan elinkeinon harjoittamista koskeva oleskelulupahakemus voitu hylätä ulkomaalaislain 36 §:n 2 momentin nojalla. Asiaa arvioitaessa on otettava huomioon, että muutoksenhakijan kertomusten mukaan hänen tietonsa yrityksestä, jonka yhtiöosuuden hän on hankkinut, ovat huomattavan vähäisiä. Muutoksenhakija on aikaisemmin hakenut työntekijän oleskelulupaa Suomeen veljensä omistaman yrityksen palvelukseen, mutta hakemus on hylätty. Tämän jälkeen muutoksenhakija on ostanut osuuden veljiensä omistamasta yhtiöstä ja kertomansa mukaan maksanut kauppasumman 10 000 euroa käteisellä sille veljelle, jolta yhtiöosuutta ei ole ostettu. Yhtiöosuuden kauppahinnan maksusta ei ole esitetty kuittia tai muuta kirjallista todistusta.

Muutoksenhakija on oleskeluluvan myöntämiseen liittyvässä haastattelussa kertonut saaneensa yhtiöosuuden kauppahinnan 10 000 euroa kokoon myymällä häissään saatua kultaa, säästöillään sekä lahjana isältään. Haastattelussa hän on kertonut maksun tapahtuneen käteisellä kesäkuussa 2009. Valituksessa hallinto-oikeudessa on puolestaan todettu, että yhtiöosuutensa myynyt veli G oli ostanut samassa yhteydessä perustamalleen uudelle avoimelle yhtiölle aikaisemmin tanssiravintolana toimineen toisen ravintolan (Å). Valituksen mukaan muutoksenhakija oli maksanut kauppahinnan veljelleen E:lle lokakuussa 2009 tämän käydessä Turkissa. Kauppahinta oli maksettu E:lle, koska muutoksenhakijan maksama kauppahinta yhtiöosuudesta oli samalla summa, jolla G oli ostanut E:ltä tämän osuuden edellä tarkoitetusta Å-ravintolasta. Valituksen mukaan E oli sijoittanut muutoksenhakijalta saamansa summan takaisin avoimeen yhtiöön.

Hallinto-oikeudelle tehdyn valituksen mukaan muutoksenhakijan maksama kauppahinta oli käytetty remonttiin ja liiketilan laajentamiseen. Käytännössä myös yhtiön toiminta oli laajentunut. Muutoksenhakija oli haluttu uudeksi osakkaaksi sen vuoksi, että hän hallitsee muunkin ruuan kuin kebabin ja pizzan valmistuksen. Nykyisin yrityksellä oli muun muassa lounas-buffet. Ravintolan aukioloaikaa oli pidetty aina klo 02:een. Hallinto-oikeuteen on toimitettu lisäksi selvityksenä avoimen yhtiön tasekirja tilikaudelta vuodelta 2009 sekä tase vuoden 2010 kuudelta ensimmäiseltä kuukaudelta.

Edellä olevan perusteella on katsottava, että asiassa on jäänyt luotettavasti selvittämättä, että hakija olisi todellisuudessa maksanut yhtiöosuudesta veljelleen. Edelleen muutoksenhakijan kertoman mukaan hänen entinen aviopuolisonsa ja heidän yhteisten alaikäisten lastensa isä asuu Suomessa, mutta muutoksenhakija ei tiedä tarkemmin tämän asuinpaikkaa. Näin ollen Maahanmuuttovirastolla on ollut perusteltua aihetta epäillä, että muutoksenhakijan oleskelulupahakemuksen todellinen tarkoitus ei ole ollut elinkeinon harjoittaminen. Muutoksenhakijan perhetilanne ja aikaisempi toisella perusteella haettu ja hylätty lupahakemus on voitu ottaa tässä harkinnassa huomioon.

1.6. Lopputulos

Edellä esitetyt perustelut ja lainkohdat sekä asiassa esitetyt vaatimukset ja saatu selvitys huomioon ottaen hallinto-oikeuden päätöksen lopputulosta ei ole perusteita muuttaa pääasian osalta eikä myöskään siltä osin kuin muutoksenhakijoiden oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus on hylätty.

2. Oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että asianosainen joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Mitä asianosaisesta on säädetty, voidaan soveltaa myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että muutoksenhakijat joutuvat pitämään oikeudenkäyntikulunsa korkeimmassa hallinto-oikeudessa kokonaan vahinkonaan.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Kari Kuusiniemi, Anne E. Niemi, Sakari Vanhala, Eija Siitari ja Outi Suviranta. Asian esittelijä Seija Lintu.

---

[SV]

Migrationsverket hade med hänvisning till 36 § 2 mom. i utlänningslagen avslagit turkiska medborgaren B:s ansökan om uppehållstillstånd. Förvaltningsdomstolen hade avslagit besvären över Migrationsverkets beslut.

I sina besvär i högsta förvaltningsdomstolen hänvisade B till att associationsavtalet mellan Republiken Turkiet och Europeiska ekonomiska gemenskapen samt den så kallade standstill-klausulen i artikel 41.1 i tilläggsprotokollet till detta avtal utgjorde ett hinder för tillämpningen av 36 § 2 mom. i utlänningslagen.

Enligt unionens domstols rättspraxis har artikel 41.1. (standstill-klausulen) i associationsavtalet en direkt rättsverkan, varför ändringssökanden hade rätt att åberopa denna artikel vid handläggningen av ett ärende som gällde uppehållstillstånd för näringsidkare och sökandens etableringsfrihet. Enligt unionsdomstolens rättspraxis hindrar unionen genom standstill-klausulen medlemsstaterna att införa sådana nya åtgärder som syftar till eller har som följd att förutsättningarna för att en turkisk medborgares ska kunna etablera sig på en medlemsstats område och på motsvarande sätt beviljas uppehållstillstånd är mera begränsande än de som tillämpades när tilläggsprotokollet trädde i kraft i medlemsstaten.

Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att Migrationsverket under ovan nämnda förhållanden hade haft grundad anledning att betvivla syftet med ändringssökandens ansökan om uppehållstillstånd. Utredningen om betalningen av bolagsandelen kunde inte anses trovärdig. Migrationsverket hade vid prövningen av ändringssökandens ansökan kunnat beakta ändringssökandens familjesituation och den omständigheten att hon tidigare ansökt om uppehållstillstånd på en annan grund och att denna ansökan avslagits.

Avtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet, undertecknat i Ankara 12.9.1963 och fastställt för gemenskapens vidkommande genom Rådets beslut 64/732/EEG (EGT 1964, 217, s. 3685, ovan associationsavtalet) artikel 2.1

Tilläggsprotokollet till associationsavtalet, antaget och fastställts för gemenskapens vidkommande genom Rådets förordning nr 2760/72 (EGT L 293, s. 1) artikel 41.1

Utlänningslagen (378/1991) 21 §

Utlänningslagen (301/2003) 3 § 7 och 9 punkten, 36 § 2 mom., 72 § 3 mom., 76 § och 84 § 1 och 2 mom.