544/2017 · Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 544 / 2017 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 544/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A2’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρυσόστομο Ευαγγέλου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Ευφημία Λαμπροπούλου και Γεράσιμο Φουρλάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 12 Ιανουαρίου 2015, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Τoυ αναιρεσείοντος: Σ. Κ. του Μ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Αλεξίου.

Του αναιρεσιβλήτου: Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης με την επωνυμία "Δήμος ...", που εδρεύει στον ..., εκπροσωπείται νόμιμα, λόγω ανάληψης από αυτόν της πληρωμής των υποχρεώσεων προς τρίτους της λυθείσας κοινωφελούς επιχειρήσεως με την επωνυμία "...", που είχε έδρα τη ....

Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Μακράκη.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14-5-2010 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Κρήτης, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 1/2013 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου.

Την αναίρεση της απόφασης αυτής ζητεί ο αναιρεσείων με την από 3-7-2014 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεράσιμος Φουρλάνος, ανέγνωσε την από 2-1-2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την αποδοχή του τρίτου λόγου της αναίρεσης και την απόρριψη των λοιπών.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I. Εισάγεται προς κρίση αίτηση αναίρεσης κατά απόφασης Πενταμελούς Εφετείου, με την οποία κρίθηκε αξίωση του ήδη αναιρεσείοντος εργολήπτου δημοσίων έργων κατά του αναιρεσιβλήτου Δήμου για την απόληψη αμοιβής του από εκτέλεση δημοτικού έργου. Κατά το άρθρο 59 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν εχώρησε ψευδής ερμηνεία ή κακή εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν, αποδόθηκε μεν στη μείζονα πρόταση του δικαιϊκού συλλογισμού, ορθά, η έννοια του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, στη συνέχεια, όμως, δεν εφαρμόστηκε ο ίδιος στην κρινόμενη περίπτωση, αν και τα περιστατικά που δέχτηκε, ανέλεγκτο, ο δικαστής της ουσίας, υπάγονται σ’ αυτόν (ολ.ΑΠ 36/1988, 4/2006).

Εξ’ άλλου, κατά την έννοια των άρθρων 94 (παρ.1 και 2) του Συντάγματος, 2 του Ν. 1406/1983, 12, 13 και 5 παρ. 8 (ήδη 10) του Ν. 1418/1984, 40 του ΠΔ 609/1985 και 17 του Π.Δ. 171/1987, όταν εκδίδεται από τη Διοίκηση πράξη βλαπτική για τον ανάδοχο δημοτικού έργου, όπως λογαριασμοί (πιστοποιήσεις), που είτε δεν έχουν εγκριθεί από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία, είτε έχουν εγκριθεί με διορθώσεις, αυτός οφείλει, με ποινή απαραδέκτου, πρώτα να ακολουθήσει την προβλεπόμενη διαδικασία διοικητικής επίλυσης της διαφοράς και μόνο κατόπιν να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο εφετείο κατά της πράξης, στην οποία η διαδικασία αυτή κατέληξε, είτε κατά της παράλειψης της έκδοσής της.

Όταν όμως δεν πρόκειται για βλαπτική για τον ανάδοχο πράξη της Διοίκησης, αλλά, αντίθετα, για πράξη της οποίας αυτός επιδιώκει την υλοποίηση, όπως για πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας για έγκριση του τελικού ή ενδιάμεσου λογαριασμού του έργου, η οποία αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του, τότε, στην περίπτωση, κατά την οποία, στη συνέχεια, η Διοίκηση αρνείται να ικανοποιήσει τη σχετική απαίτησή του, το ένδικο μέσο, με το οποίο ο ανάδοχος μπορεί να διεκδικήσει δικαστικά την απαίτησή του, είναι η ευθεία αγωγή για αποζημίωσή του, η οποία εκδικάζεται, σε πρώτο και τελευταίο βαθμό, από το αρμόδιο Εφετείο (ΣτΕ 4133/2012, ΣτΕ 2403/2012, ΣτΕ 865/2011).

Στη συνέχεια, και πέραν των ανωτέρω ρυθμίσεων, επακολούθησε ο νόμος 3481/2006 (ΦΕΚ 162 τΑ’ /2.8.2006), στον οποίο ορίστηκαν τα ακόλουθα: άρθρ. 4 παρ. 3α: δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτηση ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψη.

Ακόμη, με το άρθρο 10 § 5 του ν. 3481/2006, ορίστηκε, ότι οι διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 4 εφαρμόζονται και στις ήδη εκτελούμενες, συμβάσεις έργων αγωγές, οι οποίες έχουν ασκηθεί ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων, χωρίς τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας, δεν θεωρούνται απαράδεκτες για το λόγο αυτό (ολ. ΑΠ 10/2016).

Σε περίπτωση απόρριψης της προσφυγής - αγωγής, λόγω μη τήρησης της ανωτέρω προδικασίας, η απόφαση του Εφετείου υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο, κατά το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. (που περιλαμβάνεται μεταξύ των, περιοριστικά αναφερομένων, λόγων αναίρεσης στην παρ. 6 του άρθρου 13 του Ν. 1418/1984, αφού οι πιο πάνω διατάξεις, παρά την προβλεπόμενη κύρωση του "απαραδέκτου", αν δεν τηρήθηκε η διοικητική διαδικασία είναι ουσιαστικού δικαίου, καθόσον η μη τήρηση αυτών συνεπάγεται την ουσιαστική απώλεια του άξιου δικαστικής προστασίας με αγωγή ιδιωτικού δικαιώματος (ολ.ΑΠ 10/2016).

Στην προκειμένη περίπτωση η προσβαλλόμενη απόφαση δέχτηκε τα ακόλουθα: "...Η "Δημοτική Επιχείρηση Ανάπτυξης και πολιτισμού Δήμου ... " (...), με την υπ’ αρ. …17.05.04 απόφαση του Διοικητικού της Συμβουλίου, μετά την λύση της οποίας (29-11-2011) υπεισήλθε νομίμως στις υποχρεώσεις της ως καθολικός διάδοχος ο παριστάμενος Δήμος ... (ήδη αναιρεσίβλητος) ενέκρινε τη διενέργεια δημόσιου μειοδοτικού διαγωνισμού για την ανάθεση του έργου "Κατασκευή παραδοσιακής ταβέρνας στο ...

Λασιθίου", προϋπολογισμού 366.590,86 € .....Ο διαγωνισμός διεξήχθη την 07-07-2004 και σε αυτόν αναδείχθηκε ανάδοχος του έργου ο ενάγων (ήδη αναιρεσείων) εργολάβος δημοσίων έργων,.....Το πρακτικό του διαγωνισμού εγκρίθηκε με την υπ’ αρ. 21/04 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της εναγόμενης. Ακολούθως την 25-10-2004, υπογράφηκε η εργολαβική σύμβαση για την κατασκευή του ως άνω έργου, μεταξύ της εναγόμενης Δημοτικής Επιχείρησης, νομίμως εκπροσωπούμενης από τον Πρόεδρο της και του ενάγοντος εργολάβου, με την οποία ο τελευταίος ανέλαβε την υποχρέωση εκτέλεσης του άνω έργου, έναντι εργολαβικού ανταλλάγματος ύψους 279.603,2 € .....Η εκτέλεση του εν λόγω έργου διέπεται από τις σχετικές διατάξεις του Ν. 1418/84 και το εκτελεστικό αυτού π.δ. 609/85, ως ίσχυαν κατά τον χρόνο διεξαγωγής του διαγωνισμού, καθώς και το π.δ. 171/87.

Μετά την υπογραφή της εργολαβικής αυτής σύμβασης και σύμφωνα με τις συμβατικές του υποχρεώσεις, ο ενάγων εργολάβος υπέβαλε το χρονοδιάγραμμα του έργου, το οποίο θεωρήθηκε αρμοδίως από την εναγόμενη και ξεκίνησε την εκτέλεση του. Δηλαδή, ξεκίνησε την κατασκευή ενός νέου διώροφου οικοδομήματος -(παραδοσιακής ταβέρνας στο ...), σύμφωνα με τους όρους της μελέτης και των λοιπών συμβατικών τευχών.

Κατόπιν τούτου και ανάλογα με την πορεία των εργασιών του έργου, ο ενάγων συνέταξε και υπέβαλε, σύμφωνα με τα άρθρα 5 Ν. 1418/84 και 40 π.δ. 609/85, τμηματικούς λογαριασμούς στην εναγόμενη (πιστοποιήσεις κατά το άρθρο 30 του ν. 3316/2005, στη ...), για την έγκριση των Λογαριασμών, προκειμένου να του καταβληθεί η σχετική αμοιβή για τις εργασίες που μέχρι τότε είχε εκτελέσει στο έργο.

Ειδικότερα, την 15-04-05 υπέβαλε προς έγκριση τον 1° λογαριασμό και την 27-7-2005 τον 2° λογαριασμό, (Εντολή Πληρωμής - Πιστοποίηση), στην εναγόμενη κυρία του έργου (...), οι οποίοι εγκρίθηκαν αρμοδίως, με τις υπ’ αριθμ..../2005 αποφάσεις του ΔΣ της (εναγόμενης εργοδότριας), για όλο το αιτηθέν ποσό, χωρίς καμία διόρθωση ή περικοπή και διαβιβάσθηκαν στη συνέχεια προς έκδοση των σχετικών χρηματικών ενταλμάτων προς τον εργοδότη (εναγομένη) για την πληρωμή τους.....την 8-10-2005 ο ενάγων εργολάβος υπέβαλε ενώπιον της εναγόμενης (...), (όπως και τους δύο εγκριθέντες προηγούμενους λογαριασμούς) και τον 3ο τελευταίο λογαριασμό του προαναφερόμενου έργου προς έγκριση, συνολικού ποσού με ΦΠΑ 193.037,44 €.

Η εναγόμενη, όμως, μετά την υποβολή και του ως άνω τρίτου λογαριασμού, αντί δια της διευθύνουσας υπηρεσίας της και του επιβλέποντος μηχανικού, εντός μηνός από την υποβολή του εν λόγω λογαριασμού, να προβεί στον έλεγχο αυτού και είτε να τον εγκρίνει όπως υποβλήθηκε, είτε να αρνηθεί παντελώς την έγκριση του, είτε να προβεί σε διόρθωση του και στη συνέχεια έγκριση του, δια του προέδρου της, την 11-10-2007, με το υπ’ αριθμ.

…11-10-2007 έγγραφο του, απάντησε στον ενάγοντα ανάδοχο, κατά λέξη, "Θέμα : Υποβολή 3ου λογαριασμού για το έργο : Κατασκευή παραδοσιακής ταβέρνας στο Σπήλαιο .... Μετά την επανασύσταση της Κοινότητας … στην περιφέρεια της οποίας ανήκει το έργο του θέματος και με δεδομένα τα προβλήματα, που υπήρχαν, είναι ευνόητο ότι ο φορέας υλοποίησης δεν μπορεί να ελέγξει ούτε να προχωρήσει στην εκτέλεση του έργου.

Ο λογαριασμός που υποβάλατε στις 8-10-2007, παραμένει σε εκκρεμότητα ". Με τον ενάγοντα στη συνέχεια, για την πληρωμή του επίδικου λογαριασμού, να επιδίδει στην εναγόμενη στις 26-11-2007.... την από 16-11-07 εξώδικη πρόσκληση - δήλωση -διαμαρτυρία του, αναφορικά με την παράλειψη της εναγομένης να εγκρίνει και να εξοφλήσει τον ως άνω 3° λογαριασμό του.

Από τα προαναφερόμενα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά....γίνεται σαφές, ότι ο ενάγων πριν από την άσκηση της υπό κρίση αγωγής του, έπρεπε να έχει τηρήσει την προαναφερόμενη ενδικοφανή διαδικασία (προδικασία) κατά το άρθρο 12 του Ν.1418/1984, καθόσον ο επίδικος 3ος λογαριασμός του, δεν είχε αυτοδίκαια εγκριθεί από την αρμόδια διευθύνουσα υπηρεσία της εναγόμενης, όπως ισχυρίζεται, σύμφωνα με τα αμέσως ως άνω αναφερόμενα, αφού δεν μπορεί να θεωρηθεί αυτοδικαίως εγκριθείς ο λογαριασμός αυτός, ώστε να αποτελέσει και την πιστοποίηση για την πληρωμή του, καθόσον η οριζόμενη μηνιαία προθεσμία για τον έλεγχο του λογαριασμού δεν παρήλθε άπρακτη για την εναγόμενη εργοδότρια, όπως ισχυρίζεται ο ενάγων ανάδοχος του έργου, αφού η τελευταία (εναγόμενη), με το υπ’ αριθμ.

…11-10-2007 ως άνω έγγραφο της, το οποίο συνέταξε και απέστειλε διά του Προέδρου της, τρεις ημέρες μετά την υποβολή του εν λόγω λογαριασμού (11-10-2007), όχι μόνο απάντησε για τον 3° αυτό λογαριασμό που της υποβλήθηκε, αλλά αντίθετα, με το έγγραφο αυτό, δηλώνει ότι αρνείται παντελώς την έγκριση του, αναφέροντας ρητά σ’ αυτό, ότι τον επίδικο λογαριασμό τον κρατά σε εκκρεμότητα, μετά την επανασύσταση της Κοινότητας … στην περιφέρεια της οποίας ανήκει το εκτελεσθέν από τον ενάγοντα έργο.

Επί της αρνήσεως αυτής της εναγόμενης να εγκρίνει τον επίδικο 3° λογαριασμό, ο ενάγων ανάδοχος του έργου έπρεπε πρώτα να έχει ασκήσει την προαναφερόμενη στη μείζονα σκέψη ένσταση και αν η ένσταση είχε απορριφθεί, να ασκήσει την αίτηση θεραπείας και όχι να ασκήσει την υπό κρίση αγωγή του, κατά τα προαναφερόμενα.

Συνεπώς, η υπό κρίση αγωγή είναι απαράδεκτη, διότι δεν έχει προηγηθεί η ....ενδικοφανής προδικασία, που προβλέπεται από το άρθρο 12 του ν. 1418/1984, η οποία, σύμφωνα....απαιτείται στην προκείμενη περίπτωση, διότι, μολονότι αυτή (αγωγή) δεν περιέχει αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης, αναφέρεται αυτή σε βλαπτική για τον ενάγοντα ανάδοχο, παράλειψη της διευθύνουσας υπηρεσίας της εναγόμενης και επομένως, η τήρηση της ενδικοφανούς προδικασίας που απαιτείται ήταν απαραίτητη, αφού η αγωγή για την καταβολή της εργολαβικής αμοιβής του αναδόχου του έργου ασκείται μόνο όταν έχει εγκριθεί ο λογαριασμός του έργου και ο κύριος του έργου αρνείται να τον εξοφλήσει, κατά τα προαναφερόμενα..." Όπως προκύπτει από τη δέουσα επισκόπηση (αρθρ. 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.) της ένδικης, από 10.5.2010 αγωγής, η οποία αφορά δημόσιο έργο (δημοτικό), ο ενάγων - αναιρεσείων αναφέρει, πλην άλλων, ότι:

α) του οφείλεται από την ήδη αναιρεσίβλητη ποσό 193.037,44 € β) το ποσό αυτό δεν αμφισβητήθηκε από την αντίδικό του και θεωρείται, ότι εγκρίθηκε αυτοδικαίως, έχοντας καταστεί ληξιπρόθεσμο και απαιτητό γ) ζητείται δε η καταβολή του, χωρίς να περιληφθεί στην αγωγή, σωρευτικά, και αίτηση ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης.

Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, σύμφωνα με τις προεκτεθείσες παραδοχές της, έκρινε, πώς ήταν αναγκαία η τήρηση της ως άνω ενδικοφανούς προσφυγής, συνακόλουθα δε, εφ’ όσον αυτή δεν τηρήθηκε, απέρριψε την αγωγή ως απαράδεκτη. Όμως: 1) με βάση τα νομικά δεδομένα που προαναφέρθηκαν, εφ’ όσον δεν σωρεύονται στο αγωγικό δικόγραφο τα προεκτεθέντα αιτήματα, δεν υπήρχε ανάγκη, σύμφωνα με τα ισχύοντα κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής (2010), να τηρηθεί η ως άνω προδικασία 2) αντίθετη παραδοχή θα ήγαγε ευθέως στην απενεργοποίηση, σε μέγιστο μέρος, της επελθούσας νομικής ρύθμισης, εφ’ όσον, και αύθις σε κάθε περίπτωση, ο ανάδοχος - ενάγων, εφ’ όσον επιλέγει να εγείρει σχετική αγωγή, αυτονόητα βιώνει βλαπτική γι’ αυτόν παράλειψη της σχετικής "...

διευθύνουσας υπηρεσίας ..." διαφορετικά, ουδένα λόγο θα είχε να προσφύγει ενώπιον του αρμοδίου Εφετείου. 3)’ Αλλωστε, ουδόλως η "διατήρηση σε εκκρεμότητα του επίδικου λογαριασμού, μπορεί να έχει την έννοια της απόρριψής του, ως εσφαλμένα, υπολαμβάνει η προσβαλλόμενη απόφαση. Αντίθετα, εντός του παραπάνω νομίμου χρονικού διαστήματος, ο αναιρεσίβλητος δεν απήντησε για την ουσία της σχετικής απαίτησης, όπως ακριβώς συμβαίνει στην περίπτωση της παντελούς άρνησης απάντησης, η οποία έχει την έννοια της έγκρισης.

Συνεπώς, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε τις προαναφερθείσες διατάξεις και ο τρίτος λόγος της αναιρέσεως ο οποίος προβάλλει την από το άρθρο 559 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια, είναι βάσιμος. Παρέλκει δε, μετά ταύτα, η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης. Μετά απ’ αυτά πρέπει: α) να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση β)να παραπεμφθεί, στη συνέχεια, η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, εφ’ όσον είναι δυνατή η συγκρότηση αυτού από δικαστές άλλους, εκτός εκείνων που δίκασαν γ) να διαταχθεί η απόδοση του παραβόλου στον καταθέσαντα (άρθρ. 495 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ) και δ) να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος σε βάρος του αναιρεσίβλητου, μειωμένα όμως, στα όρια των ορισμών του άρθρου 281 παρ. 2 του ν. 3463/2006 (άρθρ. 106, 176 Κ.Πολ.Δ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την με αριθμό 1/2013 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης.

Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους, εκτός εκείνων που δίκασαν.

Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στον καταθέσαντα τούτο.

Επιβάλλει σε βάρος του αναιρεσιβλήτου τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος από εξακόσια (600) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 10 Μαρτίου 2015.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 5 Απριλίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ