Supreme Court allows appeal against second instance judgment on abuse of right grounds, remanding case for retrial.

Απόφαση 528 / 2021 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 528/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ασπασία Μαγιάκου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Παρασκευή Καλαϊτζή, Γεώργιο Παπανδρέου, Μαρία Μουλιανιτάκη-Εισηγήτρια, Μαρουλιώ Δαβίου-Απέργη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 27 Ιανουαρίου 2021, με την παρουσία και του Γραμματέα Παναγιώτη Μπούκη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Λ. Ν. του Γ., κατοίκου …, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χρήστο Παπουτσή που ανακάλεσε την από 26-1-2021 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε στο ακροατήριο και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) …. 11), οι οποίοι δεν παραστάθηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28-7-2012 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων και προσώπων που δεν είναι διάδικοι στην παρούσα δίκη, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1231/2014 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 18566/2017 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. Την εν μέρει αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 25-11-2019 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως, αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί (ΑΠ 242/2015). Στην προκείμενη περίπτωση από τα πρακτικά της δίκης και τα διαδικαστικά έγγραφα προκύπτει ότι η κρινόμενη από 25-11-2019 αίτηση για την αναίρεση της υπ' αρ. 18566/2017 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο, και εκδόθηκε με την τακτική διαδικασία, είχε προσδιοριστεί για την σημερινή δικάσιμο, με αριθμό πινακίου1, σύμφωνα με την κάτω από αυτήν Πράξη της Προέδρου του Τμήματος Ασπασίας Μαγιάκου (άρθρ. 568 παρ. 2-4 ΚΠολΔ).

Εξάλλου, από την υπ' αρ. 2382/17-09-2020 έκθεση επίδοσης της αρμόδιας δικαστικής επιμελήτριας του Εφετείου Θεσσαλονίκης, Μ. Κ., την οποία προσκομίζει και επικαλείται νόμιμα η αναιρεσείουσα, προκύπτει ότι μετά από έγγραφη παραγγελία του πληρεξουσίου δικηγόρου της, η οποία επισπεύδει τη συζήτηση της αναίρεσης, αυτή επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, κατά τη διάταξη του άρθρου 143 ΚΠολΔ, όπως ισχύει από 1-1-2016 με βάση το Ν. 4335/2016, στον Γεώργιο Λεκάκη, δικηγόρο Θεσσαλονίκης, ως αντίκλητο των αναιρεσιβλήτων, για να παραστούν κατά την ανωτέρω δικάσιμο.

Η ιδιότητα του ως άνω αντικλήτου πληρεξουσίου δικηγόρου προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση (βλ. τη σελίδα 1 αυτής). Ωστόσο, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την απόφαση αυτή πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, κατά την εκφώνηση της υπόθεσης με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο, δεν εμφανίστηκαν οι ανωτέρω αναιρεσίβλητοι, ούτε και κατέθεσαν δήλωση μη παράστασης, κατ' άρθρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Επομένως, αφού οι αναιρεσίβλητοι δεν εμφανίστηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, αν και κλητεύτηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα, πρέπει, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 576 παρ. 2 περ. α' και γ' ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση της αίτησης αναίρεσης παρά την απουσία αυτών(ΑΠ 358/2020).

Με την κρινόμενη από 25-11-2019 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η προαναφερόμενη 18566/2017 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο, και εκδόθηκε, αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, η οποία δέχθηκε τυπικά και κατ' ουσία την έφεση των εναγόντων ήδη αναιρεσιβλήτων κατά της αριθμ. 1231/2014 απόφασης του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, που απέρριψε, ως ουσία αβάσιμη την εισαχθείσα ενώπιόν του αγωγή τους κατά της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας, και δικάζοντας την ένδικη αγωγή την απέρριψε ως ουσία αβάσιμη ως προς το αίτημά της να αναγνωρισθούν οι ήδη αναιρεσίβλητοι (συγ)κύριοι της επίδικης οριζόντιας ιδιοκτησίας, την δέχθηκε δε κατ'ουσία ως προς το αίτημα να αναγνωρισθούν(συγ)κύριοι του επίδικου εξώστη, απορρίπτοντας την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως της ήδη αναιρεσείουσας. Η ανωτέρω αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 § 1, 577 § 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ.571, 577§3 ΚΠολΔ).

Α1. Κατά το άρθρο 281 ΑΚ, "η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος". Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής το δικαίωμα, στην έννοια του οποίου περιλαμβάνετσι και το έμπράγματο, θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικώς, όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, χωρίς κατά νόμο να εμποδίσουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνει στην ανατροπή καταστάσεως που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο, με επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο.

Απαιτείται δηλαδή, για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου, σε συνάρτηση και με εκείνη του υπόχρεου και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υπόχρεου και η υπ` αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, επαγομένη επαχθείς για τον υπόχρεο επιπτώσεις, να τελούν σε αιτιώδη σύνδεσμο με την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου.

Μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου και όταν ακόμη δημιούργησε την εύλογη πεποίθηση στον υπόχρεο ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται αυτό να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική την μεταγενέστερη άσκηση αυτού, αλλά απαιτείται να συντρέχουν, προσθέτως, ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες, κυρίως, από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του υπόχρεου, ενόψει των οποίων και της αδράνειας του δικαιούχου, η επακολουθούσα άσκηση του δικαιώματος, τείνουσα στην ανατροπή της διαμορφωθείσας καταστάσεως υπό τις ανωτέρω ειδικές συνθήκες και διατηρηθείσας για αρκετά μεγάλο χρονικό διάστημα, να εξέρχεται των υπό της ανωτέρω διατάξεως διαγραφομένων ορίων.

Η ειρημένη δε αδράνεια του δικαιούχου, που δεν είναι απαραίτητο να προκαλεί αφόρητες ή δυσβάστακτες για τον υπόχρεο συνέπειες, αρκεί και η επέλευση δυσμενών απλώς για τα συμφέροντά του επιπτώσεων, πρέπει να υφίσταται επί μακρό χρονικό διάστημα, πλην ελάσσονα του διά την παραγραφή του δικαιώματος υπό του νόμου προβλεπομένου, από τότε που ο δικαιούχος μπορούσε να ασκήσει το δικαίωμά του, επί δε διεκδικητικής-αναγνωριστικής κυριότητας ακινήτου ή περί κλήρου αγωγής από τότε που ο διεκδικών απέκτησε το δικαίωμά του (Ολ ΑΠ 8/2018,ΟλΑΠ 8/2001).

Ενόψει τούτων, για να είναι δυνατός ο αναιρετικός έλεγχος ως προς ορθή ή μη υπάγωγή των πραγματικών γεγονότων στο άρθρο 281 ΑΚ από το δικαστήριο της ουσίας απαιτείται να παρατίθενται στην απόφαση του σαφώς και ορισμένως ότι συνέτρεξαν στη δικαζόμενη υπόθεση όλες οι ως άνω περιστάσεις και συνθήκες (ΑΠ 1875/1999).

2.Κατά το άρθρο 560 αριθμός 1 ΚΠολΔ, που είναι ταυτόσημο με το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Τούτο συμβαίνει αν, για την εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου, το δικαστήριο απαίτησε περισσότερα στοιχεία ή αρκέσθηκε σε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτεί ο νόμος, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή. Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται εν όψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο, ιδρύεται δε ο λόγος αυτός όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήσαν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται.

3. Kατά τη διάταξη του άρθρου 560 αριθμ. 5 ΚΠολΔ, που είναι ταυτόσημη με εκείνη του άρθρου 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" δε κατά την έννοια του νόμου θεωρούνται οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που συγκροτούν την ιστορική βάση (και συνεπώς θεμελιώνουν το αίτημα) αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως ή αντεστάνσεως (ΟλΑΠ 3/1997).

Περαιτέρω, επί ενστάσεως καταχρήσεως δικαιώματος, καθένα από τα πραγματικά περιστατικά που συνθέτουν την έννοια της καταχρηστικής άσκησης, αποτελεί αυτοτελή πραγματικό ισχυρισμό με την έννοια της λέξεως'' πράγμα,'' η δε παράλειψη της έρευνας των περιστατικών αυτών θεμελιώνει το λόγο αυτόν αναίρεσης (ΑΠ 461/2019).

Στην προκείμενη περίπτωση το Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο, με την προσβαλλόμενη 18566/2017 απόφασή του, αναφορικά με την παραδεκτώς, κατ' άρθρο 281 ΑΚ, προβληθείσα ένσταση περί καταχρηστικής ασκήσεως της αγωγής, την οποία η εναγομένη ήδη αναιρεσείουσα είχε προβάλει προς απόκρουση της ένδικης αναγνωριστικής της (συγ)κυριότητας ακινήτου αγωγής των ήδη αναιρεσιβλήτων, είχε δε νομίμως επαναφέρει στο Εφετείο, ως προς το οποίο, και μόνο, κεφάλαιο, ζητείται η αναίρεση της άνω απόφασης, δέχθηκε, μετ' ανέλεγκτη αναιρετικώς εκτίμηση των αποδείξεων, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά, κατά το μέρος που ενδιαφέρει την παρούσα αναιρετική δίκη: "Οι ενάγοντες είναι κύριοι αυτοτελών διαμαρισμάτων της οικοδομής, που είναι κτισμένη επί οικοπέδου εμβαδού 878,86 τ.μ., που βρίσκεται στην πόλη της …, μεταξύ της οδού ..., ...

και της οδού ..., δια των προσκομιζόμενων με επίκληση τίτλων........ Η εν λόγω οικοδομή κτίστηκε δυνάμει των προσκομιζόμενων με επίκληση με αριθ. …/1957 εργολαβικού προσυμφώνου και της εν συνεχεία 2017/… τροποποιητικής πράξης αυτού, των Συμβολαιογράφων Θεσσαλονίκης Μανούσου Χατζηγρηγόρη και Χρίστου Μεγάλου αντίστοιχα, δυνάμει των οποίων ο κύριος του οικοπέδου Σ.

Π. ανέθεσε στον εργολάβο Ν.Κ. ανέγερση μίας πολυορόφου οικοδομής, με τρεις προσόψεις επί των οδών ..., ... και ..., η οποία, κατά τις ως άνω πράξεις θα αποτελούνταν από υπόγειο, ισόγειο, μεσοπάτωμα, τέσσερις κυρίους ορόφους και δύο εσοχές. Οι εν λόγω με προσύμφωνο πράξεις, λόγω και της φύσεως των, χωρίς οριστικό συμβόλαιο και μεταγραφή (ΑΚ 1033), παράγουν μόνο ενοχικά δικαιώματα και υποχρεώσεις μεταξύ των συμβαλλομένων.

Οι προαναφερθείσες συμβάσεις δεν τηρήθηκαν, εκδόθηκε δε η προσκομιζόμενη με επίκληση με αριθ. …/1958 οικοδομική άδεια για την ανέγερση ισογείου, μεσοπατώματος, λογιζομένου κυρίου ορόφου και δύο επί πλέον ορόφων, δηλ. 2ου και 3ου. Στη συνέχεια, ο εργολάβος, κατόπιν συμφωνίας με τον οικοπεδούχο, δυνάμει του άρθ. 22 παρ, 1 του τότε ισχύοντος ΓΟΚ (Δ 09/1955), κατά το οποίο επιτρεπόταν "η ανέγερση επί πλέον της κυρίας οικοδομής και μία ή πλείονες εσωτερικοί οικοδομαί, άνευ υπερβάσεως του μεγίστου ποσοστού καλύψεως ή των ορίων του οικοδομήσιμου τμήματος", αποφάσισαν την ανέγερση δύο αυτοτελών, πέραν του μεσοπατώματος, τμημάτων στην οικοδομή, με δύο ξεχωριστές εισόδους, το μεν πρώτο τμήμα με τέσσερις κυρίους (πέραν του μεσοπατώματος) ορόφους και δύο εσοχές και το δεύτερο τμήμα, στο οποίο βρίσκονται οι ιδιοκτησίες των εναγόντων 28 διαμερίσματα και πέντε κυρίους {πέραν του μεσοπατώματος) ορόφους και δύο εσοχές, δηλ.

συνολικά οκτώ ορόφους και με πρόσοψη επί των οδών ... και ... (βλ. πίνακα "ΧΡΕΩΣΙΣ ΑΝΑΛΟΓΙΑΣ ΟΙΚΟΠΕΔΟΥ ΚΑΙ ΚΟΙΝΟΧΡΗΣΤΩΝ ΧΟΡΩΝ" της επιδίκου οικοδομής). Μετά και την εν λόγω συμφωνία εκδόθηκε η προσκομιζόμενη με επίκληση με αριθ. …/1958 οικοδομική άδεια προσθήκης 3ου και 4ου ορόφου και ενός ορόφου σε εσοχή για το πρώτο τμήμα και 3ου και 4ου ορόφου και ενός ορόφου σε εσοχή στο Β' τμήμα.

Ωστόσο στο δεύτερο τμήμα κτίστηκε, καθ' υπέρβαση της οικοδομικής αδείας και δεύτερος σε εσοχή όροφος, με δύο διαμερίσματα, με αριθμούς 25 και 26. Κατόπιν τούτων, δυνάμει του υπ' αριθ. …/1962 συμβολαίου αγοραπωλησίας διαμερίσματος, ως οριζοντίου ιδιοκτησίας κατά Ν. 3741/1929, του Συμ/φου Θεσσαλονίκης Χρίστου Μεγάλου, που μεταγράφηκε νόμιμα στον τόμο … και α/α … στο Υποθηκοφυλακείο Θεσσαλονίκης, ο έως τότε μοναδικός κύριος της οικοδομής Σ.

Π., με τη σύμπραξη και του εργολάβου της οικοδομής Ν. Κ., πούλησαν στον Π. Γ. το προαναφερθέν διαμέρισμα με αριθ. 25 της δευτέρας εσοχής (δεύτερο ρετιρέ), του τμήματος της οικοδομής του κειμένου επί της διασταυρώσεως των οδών ... και ... και με πρόσοψη επί της οδού ... και συγκεκριμένα το άκρο δεξιό για τον προσβλέποντα την οικοδομή από την εν λόγω οδό, αποτελούμενο εξ ενός κυρίου δωματίου, σαλονιού, κουζίνας, λουτροαποχωρητηρίου και χωλ, συνολικής επιφάνειας 55,20 τ,μ, μετά μίας ξυλαποθήκης, κειμένης στο δώμα της οικοδομής, ως παραρτήματος του διαμερίσματος, επιφάνειας 2 τ.μ. , και "με ποσοστό εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου 0,865% και των εν γένει κοινοχρήστων και κοινοκτήτων χώρων, μερών, πραγμάτων και εγκαταστάσεων της Πολυκατοικίας, κατά τις διατάξεις του Ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, ώστε το διαμέρισμα αυτό να αποτελέσει ιδιοκτησία του αγοραστή".

Περαιτέρω, με το ίδιο συμβόλαιο "συνιστάται οριζόντια ιδιοκτησία επί του ως άνω διαμερίσματος, ως τμήμα της προαναφερομένης πολυκατοικίας". Τέλος, αναφέρεται ότι παραδόθηκε το εν λόγω διαμέρισμα στον αγοραστή και το βρήκε της απολύτου αρεσκείας του .Με την ως άνω συστατική της οροφοκτησίας πράξη, το επίδικο διαμέρισμα υπήχθη στο σύστημα της κστ1 ορόφους ιδιοκτησίας, εξαιρέθηκε των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων μερών της οικοδομής και απετέλεσε ιδιαίτερη ιδιοκτησία, κατά τις προαναφερθείσες διατάξεις (βλ.

ΟλομΑΠ 22/2001, ΕφΑΘ 10071/2005 δημ. ΝΟΜΟΣ). Μετά την υπογραφή του εν λόγω συμβολαίου παραδόθηκε η νομή του διαμερίσματος στο νέο κύριο αυτού Π. Γ., ο οποίος και κατοίκησε εντός αυτού. Ωστόσο για να εξασφαλιστεί η ασφάλεια και αυτοτέλεια του διαμερίσματος από τον υπόλοιπο κοινόχρηστο χώρο του δώματος, ο εν λόγω αγοραστής, με την ανοχή του ιδιοκτήτη της οικοδομής και του εργολάβου κατασκεύασε τοιχείο ύψους 1,50 μ.

και μήκους 5,75 μ. και έκτοτε χρησιμοποιούσε και τμήμα της ταράτσας, που βρίσκεται έμπροσθεν του εν λόγω κτίσματος και περικλείεται με το ως άνω τοιχίο και έτσι το επίδικο διαμέρισμα απέκτησε αφ' ενός μπαλκόνι και αφ' ετέρου αυτοτέλεια από την υπόλοιπη κοινόχρηστη ταράτσα. Μ' αυτόν τον τρόπο ο ως άνω αγοραστής έκτοτε χρησιμοποιούσε το διαμέρισμα αυτό και συγκεκριμένα από το 1962 και εξής, γεγονός που ήταν προφανές και ουδόλως κεκρυμμένο ενώπιον των μετέπειτα αγοραστών των διαμερισμάτων - δικαιοπαρόχων των εναγόντων και στη συνέχεια των ίδιων των εναγόντων, χωρίς να διαμαρτυρηθεί οποιοσδήποτε γι' αυτό.

Στη συνέχεια, δυνάμει του προσκομιζομένου με επίκληση με αριθ. …/1995 συμβολαίου γονικής παροχής της Συμ/φου Θεσσαλονίκης Ελισάβετ Καλπάκη - Πετίδου, που μεταγράφηκε νόμιμα στον τόμο … και με α/α …, ο ως άνω κύριος του επιδίκου διαμερίσματος Π. Γ. μεταβίβασε αυτό κατά πλήρη κυριότητα στο γυιό του Σ. Γ., παρακρατώντας την επικαρπία μέχρι το θάνατο του, που έλαβε χώρα το 2008.

Και ο νέος κύριος του διαμερίσματος το χρησιμοποιούσε για κατοικία, με τον ως άνω διαμορφωθέντα τρόπο, μέχρι το 2009. Πρέπει να σημειωθεί ότι το εν λόγω διαμέρισμα, από τότε που κατοικήθηκε η οικοδομή, είχε αυτόνομη παροχή ύδρευσης και ηλεκτρισμού, όπως και στον πίνακα της οικοδομής αυτόνομη καταχώρηση με το όνομα του ιδιοκτήτη Γ., ενώ καταβάλλεται το αναλογούν ποσό για κοινόχρηστες δαπάνες.

Περαιτέρω, το έτος 2009, ο ως άνω ιδιοκτήτης του επιδίκου διαμερίσματος το μεταβίβασε στην εναγομένη, δυνάμει του υπ' αριθ. …/2009 συμβολαίου του Συμ/φου Θεσσαλονίκης Ευαγγέλου Σαρρή, που μεταγράφηκε επίσης νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Θεσσαλονίκης στον τόμο … και με α/α …. Αμέσως μετά την υπογραφή του συμβολαίου και την παράδοση στην εναγομένη της νομής αυτού, η τελευταία προέβη σε δήλωση στο κτηματολόγιο με την με αριθ.

…/2009 δήλωση και ακολούθως σε τακτοποίηση του αυθαιρέτου κτίσματος, ως κυρία αυτού, δυνάμει του Ν. 4014/2011, με την αντίστοιχη με αριθ. πρωτ. … βεβαίωση περαίωσης της διαδικασίας. Τέλος, από την αρμόδια πολεοδομία έλαβε χώρα αυτοψία από την αρμόδια πολεοδομία για τον έλεγχο της νομιμότητας των κατασκευών του δώματος της οικοδομής η οποία επιβεβαιώνει την περαίωση της διαδικασίας τακτοποίησης κατά το Ν. 4014/2011.

Εκ των ανωτέρω, αποδεικνύεται ότι η εφεσίβλητη - εναγομένη είναι κυρία του διαμερίσματος μετά της ξυλαποθήκης 2 τ.μ., που βρίσκεται στον όγδοο όροφο της ως άνω οικοδομής (δεύτερος σε εσοχή όροφος), ενώ οι οποιεσδήποτε πολεοδομικές παραβάσεις και αυθαιρεσίες δεν επηρεάζουν, το δικαίωμα της κυριότητας της οριζοντίου ιδιοκτησίας, με παράγωγο τρόπο κτήσης, ως προεκτέθηκε.

Η εναγομένη, μετά την αγορά του διαμερίσματος άρχισε εργασίες επισκευής, ενσωματώνοντας παραλλήλως την ως άνω ξυλαποθήκη επί του διαμερίσματος. Τότε εμφανίστηκαν οι πρώτες αντιδράσεις από τους εκ των λοιπών συνιδιοκτητών της οικοδομής Ι. Χ. και Μ. Μ., οι οποίοι κατέθεσαν αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, διεκδικώντας τη σύννομη επί του εν λόγω διαμερίσματος ωστόσο παραιτήθηκαν του δικογράφου.

Στη συνέχεια ακολούθησε ανταλλαγή εξώδικων, μηνύσεων και αγωγών μεταξύ των, ξεκίνησε δε ένας μακρύς δικαστικός αγώνας. Τέλος αποδείχθηκε ότι από το έτος 1962 και εντεύθεν, μαζί με το διαμέρισμα, όπως προελέχθη, οι εκάστοτε ως άνω ιδιοκτήτες του επιδίκου διαμερίσματος χρησιμοποιούσαν αποκλειστικώς και το προαναφερθέν τμήμα της ταράτσας αποκλειστικά, ως εξώστη του διαμερίσματος, αποκλεισμένο διά τοιχείου από την υπόλοιπη ταράτσα της οικοδομής, χωρίς ποτέ να ενοχληθούν από οποιοδήποτε εκ των λοιπών συνιδιοκτητών.

Ενδεικτικά θα πρέπει να σημειωθεί ότι όταν έλαβε χώρα επισκευή των κοινοχρήστων τμημάτων της οικοδομής, το διαμέρισμα και ο χρησιμοποιούμενος εξώστης αυτού δεν επισκευάστηκαν με δαπάνες της συνιδιοκτησίας. Επιπλέον ο 10ος εκκαλών Ι. Χ. απαίτησε το Φθινόπωρο του 2010 από την εφεσίβλητη να προβεί σε μόνωση του εν λόγω τμήματος, προκειμένου να διακοπεί η υγρασία του διαμερίσματος του.

Ωστόσο ακόμη και αν ήθελε θεωρηθεί ότι πράγματι ως προς το τμήμα του δώματος έμπροσθεν του ως άνω κτίσματος ο χώρος δεν χρησιμοποιήθηκε από την συνιδιοκτησία εντούτοις από τότε που κατασκευάστηκε η οικοδομή, δε δύναται να θεωρηθεί ότι τελεί υπό την αποκλειστική νομή και χρήση των ως άνω δικαιοπαρόχων της εναγομένης και στη συνέχεια της ιδίας.

Τα περιστατικά αυτά όμως δεν είναι ικανά να καταστήσουν καταχρηστική την άσκηση του αγώγικου δικαιώματος. Διότι και η συναίνεση ορισμένων εκ των εδώ εναγόντων, η ανοχή και η έμμεση παραδοχή ότι η εναγομένη και οι δικαιοπάροχοί τους είχαν τη χρήση του ελεύθερου χώρου του δώματος, συνεκτιμωμένων των πολλών ετών που ήταν γνωστό στη συνιδιοκτησία προκειμένου να πραγματοποιηθούν οι ως άνω εργασίες, δεν μπορεί να δημιουργήσει, κατά την αντικειμενική καλή πίστη και τα χρηστά ήθη, την πεποίθηση στην εναγομένη ότι οι ενάγοντες δεν θα αξιώσουν ποτέ να κάνουν χρήση των κοινοχρήστων χώρων της τελευταίας εσοχής ορόφου.

Άλλωστε, άλλα πρόσθετα περιστατικά, πλην των αναφερομένων μεμονωμένων ως προς την έμμεση αναγνώριση ότι η εναγομένη - εφεσίβλητη κατείχε τον επίδικο χώρο που περικλείεται από το τοιχίο δεν αναφέρονται από την ίδια ούτε και αποδείχθηκαν, η δε αντικειμενικώς μακρόχρονη αδράνεια των λοιπών συνιδιοκτητών, παρά την όποια γνώση της αποκλειστικής χρήσης από την εναγομένη και τους δικαιοπαρόχους της, δεν αρκεί χωρίς θετική συμπεριφορά ή άλλα αποδεικτικά στοιχεία, που συνολικά, και ουδόλως μεμονωμένα, να δεσμεύουν το σύνολο των λοιπών συνιδιοκτητών.

Περαιτέρω η τυχόν ανατροπή της διαμορφωθείσας κατάστασης δε δημιουργεί δυσανάλογα επαχθείς επιπτώσεις στην εναγομένη, η οποία εξάλλου έχει αξιώσεις για την αποκατάσταση της όποιας ζημίας της από τον δικαιοπάροχό της, συνεκτιμωμένου και του γεγονότος ότι η ίδια λόγω και της ιδιότητάς της αρχιτέκτονος, ήτοι επιστήμονα με ιδιαίτερα συναφή γνώση περί της αρτιότητας και της νομιμότητας των κτισμάτων και των χώρων που απέκτησε δια της πωλήσεως στην ένδικη οικοδομή, μπορούσε να γνωρίζει ευχερώς τα ελαττώματα της.

Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι η εν λόγω στάση των εναγόντων είναι ανεκτή κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου ανθρώπου, και ουδόλως δύναται να χαρακτηρισθεί ότι δημιουργήθηκε εύλογα η πεποίθηση στην εναγομένη ότι ποτέ οι ενάγοντες δεν θα ασκήσουν δικαιώματα επ' αυτού, Πρέπει λοιπόν η ένσταση περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος (ΑΚ 281) που προέβαλε η εναγομένη να απορριφθεί ως αβάσιμη.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, θα έπρεπε να γίνει δεκτή η αγωγή εν μέρει ως ουσιαστικά βάσιμη κατά το μέρος που αφορά τμήμα της ταράτσας χρησιμοποιούμενο από την εναγομένη ως εξώστη της κατοικίας της και να αναγνωριστούν οι ενάγοντες συγκύριοι αυτής καθείς κατά το ποσοστό συμμετοχής ενός εκάστου επί των κοινοχρήστων και κοινοκτήτων μερών της οικοδομής απορριπτομένης κατά τα λοιπά κατά το μέρος που αφορά το διαμέρισμα και την αποθήκη, ως παρακολούθημα αυτού, αφ' ης γίνεται δεκτή ως βάσιμη και κατ'ουσίαν η περί ιδίας κυριότητας ένσταση της εναγομένης." Με βάση τις παραδοχές αυτές το δικάσαν, ως Εφετείο, Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης, αφού εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση, απέρριψε ως αβάσιμη κατ' ουσία την ένδικη αγωγή ως προς το αίτημα των εναγόντων να αναγνωρισθούν (συγ)κύριοι του επίδικου διαμερίσματος και της αποθήκης, που βρίσκονται επί της κειμένης στην πόλη της Θεσσαλονίκης, μεταξύ της οδού ..., ...

και της οδού ..., πολυώροφης οικοδομής και δέχθηκε ως ουσία βάσιμη την αγωγή, ως προς το αίτημά της να αναγνωρισθούν οι ενάγοντες (συγ)κύριοι του κειμένου έμπροσθεν του εν λόγω διαμερίσματος κοινόκτητου μέρους του δώματος (εξώστη), το οποίο περικλείεται από τοιχίο 1,5 μ., μήκους 5, 75 μ., αφού απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος, την οποία η εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα είχε προτείνει με τις κατατεθείσες ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου προτάσεις της και είχε επαναφέρει στο δευτεροβάθμιο δικαστηρίο με τις προτάσεις της, καθόσον έκρινε ότι η εκ μέρους των εναγόντων άσκηση με την ένδικη αγωγή του δικαιώματός τους προς αναγνώριση της (συγ)κυριότητάς τους στο επίδικο δώμα δεν ενέχει κατάχρηση, διότι οι αναφερόμενες στην προσβαλλόμενη απόφαση πράξεις και παραλείψεις τους, κατά τη διάρκεια του μεγάλου χρονικού διαστήματος που διέδραμε από το έτος 1962 μέχρι την έγερση, κατ' έτος 2012, της ένδικης αγωγής και, ειδικότερα, ότι: 1) όταν έλαβε χώρα επισκευή των κοινοχρήστων τμημάτων της οικοδομής, ο επίδικος εξώστης δεν επισκευάστηκε με δαπάνες της συνιδιοκτησίας, 2) ο 10ος των αναιρεσιβλήτων Ι.

Χ. απαίτησε το Φθινόπωρο του 2010 από την εφεσίβλητη να προβεί σε μόνωση του επίδικου τμήματος, προκειμένου να διακοπεί η υγρασία του διαμερίσματός του και 3)το επίδικο τμήμα του δώματος δεν χρησιμοποιήθηκε από την συνιδιοκτησία από τότε που κατασκευάστηκε η οικοδομή, δεν μπορούσαν να δημιουργήσουν στην εναγομένη ήδη αναιρεσείουσα την εύλογη πεποίθηση ότι οι ενάγοντες ήδη αναιρεσείοντες δεν θα ασκήσουν το επικαλούμενο με την αγωγή δικαίωμα κυριότητάς τους, και ότι η τυχόν ανατροπή της διαμορφωθείσας καταστάσεως δεν δημιουργεί δυσανάλογα επαχθείς επιπτώσεις στην εναγομένη.

Αξιώνοντας, όμως, το Εφετείο για τη θεμελίωση της, κατ' άρθρο 281 ΑΚ, ένστασης τη συνδρομή περισσότερων στοιχείων από εκείνα που η αμέσως ανωτέρω διάταξη ουσιαστικού δικαίου απαιτεί, και δη, την δημιουργία δυσανάλογα επαχθών επιπτώσεων στην εναγομένη- αναιρεσείουσα από την ανατροπή της διαμορφωθείσας καταστάσεως, όπως αναλύθηκε στην μείζονα σκέψη, έτσι, ώστε από την έλλειψη αυτή να μη βρίσκει έδαφος εφαρμογής η απαγόρευση του πιο πάνω άρθρου, υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια της, από τον αριθμό 1α του άρθρου 560 ΚΠολΔ, ευθείας παραβίασής του αρθ. 281 ΑΚ, κατά τις βάσιμες περί τούτου αιτιάσεις που διαλαμβάνονται κατά ένα μέρος στον πρώτο αναιρετικό λόγο, ενώ οι λοιπές αιτιάσεις που αποδίδονται με τον ίδιο ως άνω αναιρετικό λόγο είναι απαράδεκτες, διότι με το πρόσχημα συνδρομής της από το αρθ. 559 αρ.1 ΚΠολΔ πλημμέλειας πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Περαιτέρω, από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση των προτάσεων τις οποίες η αναιρεσείουσα κατέθεσε ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, κατά τη συζήτηση της ασκηθείσας από τους ήδη αναιρεσιβλήτους εφέσεώς τους, προκύπτει ότι αυτή (αναιρεσείουσα - εφεσίβλητη) είχε επαναφέρει με τις προτάσεις της τα περιστατικά που και πρωτοδίκως είχε προτείνει, για τη θεμελίωση της ενστάσεως καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος των αναιρεσιβλήτων και συγκεκριμένα όχι μόνο τα πιο πάνω αναφερόμενα, αυτά δηλαδή που δέχθηκε το Εφετείο, περιστατικά αλλά, επί πλέον, και ότι:

α) οι αναιρεσείοντες, παρά την διαχρονική παραπομπή των δαπανών για εργασίες στον εξώστη στον εκάστοτε ιδιοκτήτη και όχι στη συνιδιοκτησία, και παρά την διαχρονική συμμετοχή της συνιδιοκτησίας στις δαπάνες για εργασίες που γίνονταν μέχρι το τοιχίο, έδειξαν ενδιαφέρον για τον επίδικο εξώστη όταν, μετά από 50 χρόνια, έγιναν εργασίες ανακαίνισής του, ώστε να γίνει καλαίσθητος, ενώ κανένα ενδιαφέρον δεν είχαν επιδείξει ούτε πρόβαλαν αξιώσεις όσο ήταν σε ταπεινή κατάσταση, β) οι αναιρεσείοντες εξεδήλωσαν ενδιαφέρον ασκώντας την ένδικη αγωγή, ως αντίποινα στις δικαστικές ενέργειες (μηνύσεις και αγωγή) της αναιρεσείουσας και γ)οι αναιρεσίβλητοι δεν έχουν καμιά ωφέλεια από την διεκδίκηση του επίδικου εξώστη, διότι η πρόσβασή τους στο κοινόχρηστο δώμα είναι ελεύθερη μέσω της ξεχωριστής κοινόχρηστης εισόδου, ενώ η αναιρεσείουσα, με την αποδοχή της αγωγής χάνει την ασφάλεια και την ιδιωτικότητά της.

Επομένως, οι διαλαμβανόμενες στον δεύτερο αναιρετικό λόγο, από τον αριθμό 5 β' του άρθρου 560 ΚΠολΔ, αιτιάσεις ότι, δηλαδή, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δεν αποφάνθηκε επί των επί μέρους πιο πάνω περιστατικών είναι βάσιμες, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην μείζονα νομική σκέψη και συνακόλουθα ο ανωτέρω λόγος πρέπει να γίνει δεκτός.

Κατόπιν τούτου, παρέλκει η έρευνα του τρίτου αναιρετικού λόγου, με τον οποίο αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλομένη η από τον αριθμό 6 του άρθρου 560 ΚΠολΔ πλημμέλεια, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το αναφερόμενο στην ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως της αγωγής κεφάλαιο, να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά τούτο, προς περαιτέρω εκδίκαση στο δικαστήριο που την εξέδωσε και του οποίου είναι εφικτή η συγκρότηση από άλλο δικαστή (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ), να διαταχθεί η επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου στην καταθέσασα αναιρεσείουσα (άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι, στην δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, κατά παραδοχή του σχετικού νόμιμου και βάσιμου αιτήματός της αίτηματός τους (άρθρα 176, 182, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), σύμφωνα με το διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος της, την υπ' αριθ.18566/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε ως Εφετείο.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, κατά το αναιρούμενο μέρος της απόφασης, στο ίδιο ως άνω Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, πλην εκείνου που την εξέδωσε.

Διατάσσει την επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου στην καταθέσασα τούτο αναιρεσείουσα.

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στην δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 4 Μαρτίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 23 Απριλίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ