Supreme Court allows appeal against inheritance law application, remanding case for retrial on statutory interpretation.

Απόφαση 526 / 2021 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 526/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ασπασία Μαγιάκου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Παρασκευή Καλαϊτζή, Γεώργιο Παπανδρέου, Αναστασία Περιστεράκη - Εισηγήτρια, Μαρία Μουλιανιτάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 21 Οκτωβρίου 2020, με την παρουσία και του Γραμματέα Παναγιώτη Μπούκη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Μ. (B.) () Μ. (B.) (επ.) του Χ. (H.) και Ε. (E.), κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χαλήλ Μουσταφά του Φερεντούν με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Ν. Σ. του Μ. και Μ., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 2-2-2010 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ροδόπης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 76/2015 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 266/2018 του Μονομελούς Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 28-11-2018 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, η αναιρεσείουσα παραστάθηκε όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από τις διατάξεις του άρθρου 576 §§ 1 και 2 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι, αν κάποιος από τους διαδίκους δεν εμφανιστεί κατά τη συζήτηση της υποθέσεως ή εμφανιστεί και δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως ποιος επισπεύδει τη συζήτηση. Αν την επισπεύδει ο απολειπόμενος διάδικος, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, αν όμως την επισπεύδει ο αντίδικος του, τότε ερευνάται αν ο απολειπόμενος, ή ο μη παριστάμενος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα.

Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε, ή επιδόθηκε αλλά όχι νόμιμα και εμπρόθεσμα, ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται με νέα κλήση, άλλως προχωρεί η συζήτηση παρά την απουσία του (ΚΠολΔ 576 §§ 1 και 3). Όπως προκύπτει από την 4306/1-4-2019 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Εφετείου Θράκης ,με έδρα το Πρωτοδικείο Ροδόπης Ε.

Κ., που προσκομίζει η επισπεύδουσα τη συζήτηση αναιρεσείουσα, αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση για εμφάνισή του, κατά την αρχική δικάσιμο της 18-12-2019 ,οπότε η συζήτησή της αναβλήθηκε με αίτημα της αναιρεσείουσας για τη δικάσιμο της 1-4-2020, επιδόθηκε στον αναιρεσίβλητο νομότυπα και εμπρόθεσμα.

Κατά την ως άνω δικάσιμο της 1-4-2020, η υπόθεση ενεγράφη στο οικείο πινάκιο, εγγραφή η οποία ισχύει ως κλήτευση ως προς όλους τους διαδίκους, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 226 παρ. 4 εδ. γ' και δ' ΚΠοΛΔ και 591 παρ. 1 ΚΠολΔ. Όμως κατά τη δικάσιμο αυτή η συζήτηση της ένδικης αναίρεσης ματαιώθηκε, λόγω αναστολής λειτουργίας των Δικαστηρίων, δυνάμει της Δια/ΓΠ.οικ.26804/25-4-2020 ΚΥΑ (ΦΕΚ Β' 1588/25-4-2020), ενώ προσδιορίστηκε να συζητηθεί εκ νέου, κατά τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, με πράξη της, Προέδρου του Αρείου Πάγου και εγγράφηκε στο οικείο πινάκιο, εγγραφή η οποία ισχύει ως κλήτευση ως προς όλους τους διαδίκους, σύμφωνα τα οριζόμενα στο άρθρο 74 παρ. 2 Ν. 4690/2020.

Κατά δε τη συζήτηση της αναίρεσης, κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας απόφασης δικάσιμο, όταν αυτή εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου, παραστάθηκε μόνο η αναιρεσείουσα, ενώ ο αναιρεσίβλητος δεν εμφανίστηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, όπως προκύπτει από τα, ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση, πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του παρόντος Δικαστηρίου για τη σημερινή δικάσιμο της 21-10-2020,.

Επομένως, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία του (ΚΠολΔ 576 §§ 1 και 3).

Από την παραδεκτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης (αρθ 561παρ 1 ΚΠοΛΔ)προκύπτουν τα εξής: Η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα με την από 2-2- 2010 αγωγή της, η οποία κατατέθηκε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης, εξέθετε ότι στις 13.04.1994 απεβίωσε στην ... ο παππούς της, εκ μητρός, Μ. Σ., κάτοικος εν ζωή ..., ο οποίος κατά το χρόνο θανάτου του είχε ως μόνους πλησιέστερους συγγενείς του τα τέσσερα τέκνα του, μεταξύ των οποίων και τον εναγόμενο υιό του, και την ενάγουσα, εγγονή του, η οποία είναι κόρη προαποβιώσασας θυγατέρας αυτού.

Ότι ο θανών κατέλειπε το μοναδικό αξιόλογο περιουσιακό στοιχείο της κληρονομιάς του και ειδικότερα το αναλυτικώς περιγραφόμενο, στην αγωγή οικόπεδο με παλαιά επ' αυτού οικία εντός της πόλεως της Κομοτηνής, στον εναγόμενο, δυνάμει της υπ' αρ. .../….05.1993 δημόσιας διαθήκης του την οποία συνέταξε η Συμβολαιογράφος Κομοτηνής Δέσποινα Παπαδοπούλου, δημοσιευθείσας κατόπιν με τα υπ' αρ.

…/1994 πρακτικά δημοσιεύσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ροδόπης, την κληρονομιά δε αυτού αποδέχθηκε νομότυπα ο εναγόμενος, δυνάμει της υπ' αρ. .../….12.1995 δήλωσης αποδοχής κληρονομιάς, που συντάχθηκε ενώπιον του Γραμματέα του Πρωτοδικείου Ροδόπης, νομίμως μεταγεγραμμένης στο Υποθηκοφυλακείο Κομοτηνής (τ.

…, αρ. …). Ότι η προαναφερθείσα διαθήκη περιορίζει τη νόμιμη μοίρα της οποίας ανέρχεται στο 1/10 της κυριότητας του ως άνω ακινήτου, αξίας (του εν λόγω ποσοστού) 30.000 ευρώ, το οποίο ο εναγόμενος εξακολουθεί να νέμεται. Με βάση το ιστορικό αυτό, ζητούσε να αναγνωρισθεί το κληρονομικό της δικαίωμα στο 1/10 της εξ αδιαιρέτου κυριότητας του επίδικου ακινήτου, να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της το αποδώσει, να αποβληθεί ο τελευταίος από τη διακατοχή του και να εγκατασταθεί η ίδια σε αυτό, να απαγορευθεί στον εναγόμενο κάθε διατάραξη, με καταβολή σε αυτήν χρηματικής ποινής 10.000 ευρώ κάθε φορά, να απαγγελθεί εις βάρος του προσωπική κράτηση διάρκειας δέκα μηνών, σε περίπτωση που αρνηθεί την απόδοση και για "κάθε παράβαση", και να καταδικασθεί ο τελευταίος στην πληρωμή της δικαστικής της δαπάνης.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 76/2015 οριστική απόφαση του προαναφερομένου δικαστηρίου, με την οποία έγινε δεκτή η αγωγή, αναγνωρίστηκε η συγκυριότητα της ενάγουσας σε ποσοστό 1/10 εξ αδιαιρέτου στο επίδικο ακίνητο και υποχρεώθηκε ο εναγόμενος να της το αποδώσει κατά το ανωτέρω ποσοστό. Κατόπιν εφέσεως κατά της άνω απόφασης από τον εναγόμενο και ήδη αναιρεσίβλητο εκδόθηκε η προσβαλλόμενη 266/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θράκης, η οποία δέχθηκε τυπικά και κατ' ουσία την έφεση, εξαφάνισε την απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, κράτησε και δίκασε την άνω αγωγή και απέρριψε αυτή.

Ειδικότερα, η άνω απόφαση δέχθηκε ότι: <... η αγωγή με αυτό το περιεχόμενο και τα αιτήματα είναι απορριπτέα ως νομικά αβάσιμη. Ειδικότερα, η υπό κρίση αγωγή έχει ως ιστορική βάση το δικαίωμα νόμιμης μοίρας της ενάγουσας και ήδη εκκαλούσας επί της κληρονομιάς του αποβιώσαντος παππού της και ειδικότερα στο λεπτομερώς περιγραφόμενο σ' αυτή καθαρής ιδιοκτησίας κληρονομιαίο ακίνητο (μούλκιο), στην κληρονομιά του οποίου καλείται ως νόμιμη μεριδούχος δυνάμει κληρονομικής εξ αδιαθέτου διαδογής το οποίο (δικαίωμα) προσβάλλεται από την εγκατάσταση του εναγομένου ως εκ διαθήκης μοναδικού κληρονόμου.

Το επίδικο ακίνητο το οποίο, σύμφωνα με το δικόγραφο της αγωγής, βρίσκεται επί της οδού ... (πρώην πλατείας ...) της πόλεως ... (οικόπεδο μετά παλαιάς οικίας) και ανήκε κατά κυριότητα στον Μ. Σ. Ο., που απεβίωσε στην … στις 13-4-1994, Μουσουλμάνο το θρήσκευμα και Έλληνα υπήκοο, είναι καθαρής ιδιοκτησίας, ως οικόπεδο μετά οικίας εντός πόλεως, και επομένως ως προς αυτό οι κληρονομικές σχέσεις των διαδίκων, επίσης Μουσουλμάνων το θρήσκευμα Ελλήνων υπηκόων, διέπονται όχι από τον Αστικό Κώδικα αλλά από το ιερονομικό Κληρονομικό δίκαιο των Μωαμεθανών ΦΕΡΑΪΖ, βάση του οποίου είναι η εξ αδιαθέτου διαδοχή, προαπαιτούμενο δε αυτής είναι και n εν ζωή ύπαρξη του κληρονόμου κατά το χρόνο θανάτου του κληρονομουμένου.

Επί αυθυπόστατων αρρενογενών της αυτής κλάσεως, ο εγγύτερος κατά βαθμό αποκλείει τον απώτερο, ο εγγονός τον δισέγγονο, ο υιός τον εγγονό, ο πατέρας τον πάππο και ο αδελφός, τα τέκνα προαποβιωσάντων αδελφών... Με βάση το δίκαιο αυτό το επίδικο ακίνητο κληρονομείται μόνο από τους κατά τον χρόνο του θανάτου του ανωτέρω κληρονομούμενου συγγενείς του, ήτοι από τα εν ζωή τέκνα αυτού, μεταξύ των οποίων και ο εναγόμενος, ενώ, αντίθετα, η εγγονή αυτού, δηλαδή η ενάγουσα, ως τέκνο της προαποβιώσασας θυγατέρας του κληρονομουμένου, Ε., συζ.

Χ. Μ., δεν υπεισέρχεται στην κληρονομιά του παππού της, διότι η μητέρα της προαπεβίωσε του κληρονομούμενου παππού της, με αποτέλεσμα να διακόπτεται η συγγενική ρίζα, που συνέδεε αυτήν με τον κληρονομούμενο και να αποκλείεται από τα εν ζωή αδέλφια της μητέρας της, μεταξύ των οποίων είναι και ο εναγόμενος.

Η εφαρμοζόμενη στην προκειμένη περίπτωση ως άνω διάταξη του Μουσουλμανικού νόμου, που διέπει τις κληρονομικές σχέσεις των διαδίκων, δεν αντίκειται στην από το άρθρο 4 του Συντάγματος καθιερούμενη αρχή της ισότητας των Ελλήνων υπηκόων, διότι αποτελεί ειδικό δίκαιο που εφαρμόζεται επί Μουσουλμάνων το θρήσκευμα Ελλήνων υπηκόων, το δε γεγονός ότι κατά το περιεχόμενο της δεν ταυτίζεται με τις αντίστοιχες ρυθμίσεις του Αστικού Κώδικα δεν καθιστά αυτήν αντισυνταγματική ή ευθέως αντίθετη με τις διατάξεις της ΕΣΔΑ, το συμπληρωματικό πρωτόκολλο των Παρισίων του 1952, τις διεθνείς συμβάσεις και τη δημόσια τάξη, διότι το ιερό Μουσουλμανικό Δίκαιο, που διατηρήθηκε σε ισχύ με τις ανωτέρω αναφερόμενες διατάξεις, θεωρείται ειδικό δίκαιο, που ισχύει στην Ελλάδα ως εγχώριο δίκαιο βάσει εσωτερικών νόμων, που καθιέρωσαν προνόμια υπέρ των Μουσουλμάνων, λόγω Ελληνικών συμβατικών υποχρεώσεων.

Σύμφωνα, όμως, με όσα αναφέρονται στην αγωγή, και αληθή, υποτιθέμενα, η ενάγουσα δεν έχει αποκτήσει κληρονομικό δικαίωμα ως εξ αδιαθέτου κληρονόμος και νόμιμη μεριδούχος του κληρονομούμενου παππού της, και η ασκηθείσα από αυτήν περί κλήρου αγωγή, είναι απορριπτέα ως νομικά αβάσιμη.

Συνεπώς το πρωτόδικο δικαστήριο, το οποίο έκρινε πως στην προκειμένη περίπτωση που ο κληρονομούμενος επέλεξε να συντάξει δημόσια διαθήκη εφαρμόζεται ο ΑΚ και κατά συνέπεια η ενάγουσα έχει δικαίωμα νόμιμης μοίρας στην κληρονομιά του παππού της, έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και για το λόγο αυτό, γενομένου δεκτού του πρώτου λόγου έφεσης, με τον οποίο ο εκκαλών παραπονείται για το σφάλμα αυτό, παρελκομένης της εξέτασης των λοιπών λόγων εφέσεως, πρέπει να γίνει δεκτή η έφεση, να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, να κρατηθεί η υπόθεση και να απορριφθεί η αγωγή>.

Κατά το άρθρο 5παρ 2 V 1920/1991 ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών της περιφέρειας του επί γάμων, διαζυγίων, διατροφών, επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής εφόσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο.

Πρόκειται για διάταξη που επαναλαμβάνει το περιεχόμενο μιας σειράς διατάξεων που ίσχυσαν κατά καιρούς (αρθ 11παρ 9 της Συνθήκης των Αθηνών της 1-11-1913 μεταξύ της Ελλάδος και Τουρκίας, που κυρώθηκε με το ν. ΔΣΙΓ/1913, άρθρο 4 του ν. 147/1914, άρθρο 10 ν. 2345/1920) και είχαν ως σκοπό την προστασία της θρησκευτικής και πολιτιστικής ταυτότητας των μουσουλμάνων κατοίκων της Ελλάδος.

Με τις διατάξεις των άρθρων 14 παρ. 1 της Συνθήκης των Σεβρών του 1920, που κυρώθηκε με το ν.δ. της 29.9/30.10.1923 και των άρθρων 42 και 45 της Συνθήκης της Λωζάνης του 1923, που κυρώθηκε με το ν.δ. της 25.8.1923, εξασφαλίσθηκε η εφαρμογή των μουσουλμανικών εθίμων και του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου στους μουσουλμάνους το θρήσκευμα Έλληνες υπηκόους.

Σημειωτέον, ότι το μουσουλμανικό κληρονομικό δίκαιο (φεραϊζ) προβλέπει κατά βάση μόνο την εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή και δεν αναγνωρίζει τη σύνταξη διαθήκης. Οι λόγοι της κληρονομικής διαδοχής είναι η εξ αίματος συγγένεια, ο γάμος και η επιτροπεία. Οι προϋποθέσεις της υλοποίησής της είναι ο θάνατος του κληρονομουμένου, η εν ζωή ύπαρξη του κληρονόμου κατά το χρόνο θανάτου του κληρονομουμένου και η γνώση του λόγου της εξ αδιαθέτου διαδοχής εκ μέρους του Ιεροδίκη, ώστε να δύναται να ελέγξει τη βασιμότητα του κληρονομικού δικαιώματος και να το αναγνωρίσει.

Κατ' εξαίρεση, σε ορισμένες περιπτώσεις είναι δυνατή η σύνταξη της λεγόμενης ισλαμικής διαθήκης συνήθως υπέρ φιλανθρωπικών σκοπών και μόνο μέχρι του 1/3 της κληρονομιάς. Αυτό συμβαίνει, διότι οι εξ αδιαθέτου κληρονομικές μερίδες των κληρονόμων και το μέγεθος τους περιέχονται στο Ιερό Κοράνιο και ειδικότερα στο κεφάλαιο Αλ Νίσα (Οι γυναίκες), η δε σύνταξη διαθήκης οδηγεί είτε σε εξαφάνιση είτε σε αλλοίωση αυτών των προβλεπομένων κληρονομικών μερίδων και, συνεπώς, θεωρείται παραβίαση του περιεχομένου του ανωτέρω κεφαλαίου του Ιερού Κορανίου και απαγορεύεται.

Κατά το ισχύον δίκαιο, δηλαδή, κατ' άρθρο 5 παρ. 2 ν. 1920/1991, ο Μουφτής λειτουργεί, όπως προαναφέρθηκε, ως ιεροδίκης, μεταξύ άλλων, και επί υποθέσεων κληρονομικού δικαίου, όταν πρόκειται για ζητήματα ισλαμικών διαθηκών και εξ αδιαθέτου κληρονομικής διαδοχής, εφ' όσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον ιερό μουσουλμανικό νόμο.

Η χρήση της υποθετικής πρότασης "εφ' όσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον ιερό μουσουλμανικό νόμο" σημαίνει ότι ο νομοθέτης γνωρίζει και αποδέχεται το ενδεχόμενο ότι οι κληρονομικές σχέσεις των Ελλήνων μουσουλμάνων δεν διέπονται πάντοτε από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο, αλλά είναι δυνατό, ενίοτε, να διέπονται από τον ΑΚ.

Οι ισλαμικές διαθήκες διέπονται από το φεραίζ, λόγω της ιδιαίτερης φύσης τους, όμως οι ρυθμιζόμενες από τον ΑΚ διαθήκες δεν διέπονται από το φεραϊζ και, συνεπώς, δεν επιτρέπεται ο δικαστικός τους έλεγχος με βάση τους κανόνες αυτού. Επομένως, είναι δυνατό Έλληνας μουσουλμάνος, ασχέτως εάν ανήκει ή όχι στη μουσουλμανική μειονότητα της Θράκης να επιλέξει να συντάξει δημόσια διαθήκη κατά τις διατάξεις των άρθρων 1724 επ.

ΑΚ. Η διαθήκη αυτή επιφέρει έννομες συνέπειες, όπως κάθε άλλη νομίμως συνταγείσα διαθήκη και σ' αυτή την περίπτωση εφαρμόζονται το κοινό κληρονομικό δίκαιο κατά τον ΑΚ και όχι ο Ιερός Μουσουλμανικός Νόμος. Η παραδοχή του αντιθέτου άγει σε παραβίαση του ν. 1920/1991, διότι παραβλέπεται χωρίς αιτιολογία η γραμματική διατύπωση του άρθρου 5 παρ. 2 του νόμου αυτού "εφ' όσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο", από την οποία καθίσταται σαφές ότι ο νόμος αναγνωρίζει ως ενδεχόμενη και όχι ως υποχρεωτική την εφαρμογή του φεραίζ στους μουσουλμάνους πολίτες, με συνέπεια να διαστέλλεται ανεπίτρεπτα το πεδίο εφαρμογής του.

Επιπλέον, πρέπει να τονισθεί ότι η διατήρηση της ισχύος του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου και της δικαιοδοτικής αρμοδιότητας του Μουφτή με τις προαναφερθείσες διατάξεις οφείλεται στη βούληση του νομοθέτη να προστατεύσει την ιδιαίτερη θρησκευτική και πολιτισμική ταυτότητα της μουσουλμανικής μειονότητας της Θράκης.

Σκοπός του νομοθέτη δεν ήταν η στέρηση των αστικών δικαιωμάτων των μελών της μειονότητας αλλά η υποβοήθησή τους στη διατήρηση ορισμένων κανόνων δικαίου που άπτονται της προσωπικής και οικογενειακής τους κατάστασης και των κληρονομικών σχέσεων τους. Βεβαίως, τα φυσικά πρόσωπα δεν δύνανται να επιλέγουν μεταξύ περισσότερων δικαίων το δίκαιο που θα ρυθμίζει τις προσωπικές και κληρονομικές σχέσεις τους, όπως αντιθέτως ισχύει με τις συμβατικές σχέσεις, πλην όμως οι μουσουλμάνοι πολίτες της ελληνικής επικράτειας, ανεξαρτήτως εάν κατοικούν ή όχι στη Θράκη, έχουν όλα τα ατομικά δικαιώματα που κατοχυρώνονται από το Σύνταγμα και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και το δικαίωμα της διάθεσης της περιουσίας μετά θάνατον.

Όταν επιθυμούν να ασκήσουν αυτό το αστικής φύσης δικαίωμα που παρέχεται αδιακρίτως σε όλους τους Έλληνες πολίτες, δεν επιτρέπεται η στέρησή του με την αιτιολογία ότι οι κληρονομικές σχέσεις τους διέπονται από το φεραϊζ. Η εφαρμογή του φεραϊζ στα ανωτέρω πρόσωπα με τρόπο, ώστε να απαγορεύεται η διάθεση της περιουσίας τους μετά θάνατον εισάγει ανεπίτρεπτη δυσμενή διάκριση λόγω των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων, δεδομένου, ότι, αν γινόταν δεκτή αυτή η απαγόρευση, τα μέλη της μουσουλμανικής μειονότητας θα στερούνταν ένα αστικό δικαίωμα, το οποίο απολαμβάνουν οι λοιποί πολίτες, αποκλειστικό και μόνον λόγω των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων, ανεξάρτητα αν αυτοί θέλουν ή πιστεύουν στη θρησκεία τους.

Η λόγω θρησκευτικών πεποιθήσεων απαγόρευση σύνταξης δημόσιας διαθήκης αντίκειται τόσο στα άρθρα 4 παρ.2,5 παρ. 1,2 και 13 παρ. 1 του Συντάγματος όσο και στα άρθρα 14 της ΕΣΔΑ και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής, διότι αφαιρεί το δικαίωμα της ελεύθερης διάθεσης της περιουσίας μετά το θάνατο με βάση τη θρησκεία, δηλαδή, ένα κριτήριο που απαγορεύεται να λαμβάνεται υπ' όψη για τη χορήγηση ή την αφαίρεση δικαιώματος.

Συνεπώς, ακόμη και υπό την υποθετική εκδοχή, ότι παρά τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 1920/1991, οι κληρονομικές σχέσεις των μουσουλμάνων πολιτών διέπονται πάντοτε από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο και, ειδικότερα από το φεραϊζ, η εφαρμογή του πρέπει να γίνεται με τρόπο εναρμονισμένο προς το Σύνταγμα, την ΕΣΔΑ και το Πρώτο Πρόσθετο Πρωτόκολλο της, που αποτελούν πηγή δικαίου υπερνομοθετικής ισχύος.

Διευκρινίζεται, ότι η ισχύς του φεραϊζ κρίθηκε σύμφωνη με το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ και δη με τις διατάξεις των άρθρων 4παρ 1, 17,20παρ 1 του Συντάγματος, 1παρ 1 του πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου της συμβάσεως περί προασπίσεως των δικαιωμάτων του ανθρώπου και 6παρ 1τηςΕΣΔΑ (ΑΠ 1097/2007). Άλλωστε, κάθε διάταξη του μουσουλμανικού κληρονομικού δικαίου που είναι αντίθετη από τις ρυθμίσεις του ΑΚ δεν είναι αντισυνταγματική εξ αιτίας και μόνον αυτής της αντίθεσης, πλην όμως προσκρούει στο περιεχόμενο των προαναφερθεισών διατάξεων του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ η ερμηνεία του φεραϊζ κατά τρόπον, ώστε να αφαιρούνται ατομικά δικαιώματα από τους Έλληνες πολίτες παρά τη ρητή βούλησή τους να τα ασκήσουν.

Δηλαδή, εν προκειμένω θα ήταν αντίθετη στο Σύνταγμα και στην ΕΣΔΑ η ερμηνεία και εφαρμογή του μουσουλμανικού κληρονομικού δικαίου με τέτοιο τρόπο, ώστε να οδηγηθεί η ελληνική έννομη τάξη να θεωρεί άκυρες ή ανενεργές τις διαθήκες που συντάσσουν οι μουσουλμάνοι κάτοικοι της Θράκης κατά τις διατάξεις του ΑΚ παρά το γεγονός, ότι οι ίδιοι με μόνη τη σύνταξή τους διατυπώνουν απερίφραστα τη βούλησή τους να ασκήσουν το δικαίωμα της μετά θάνατον διάθεσης της περιουσίας τους και να απεμπολήσουν την υπαγωγή τους στον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο.

Το γεγονός ότι η εφαρμογή του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου καλύπτεται νομικά και από το διεθνές δίκαιο και ειδικότερα από τα άρθρα 42 και 45 της Συνθήκης της Λωζάνης δεν είναι δυνατό να οδηγήσει στην ερμηνεία και εφαρμογή του φεραϊζ κατά τρόπο που οδηγεί στην περιστολή των ατομικών δικαιωμάτων των Ελλήνων μουσουλμάνων, διότι ο σκοπός της Συνθήκης αυτής ήταν ο αντίθετος, δηλαδή, η ενίσχυση της μειονότητας, και όχι η στέρηση των αστικής φύσης δικαιωμάτων από τα μέλη της.

Η ερμηνεία της Συνθήκης της Λωζάνης προς την κατεύθυνση της απαγόρευσης των προστατευομένων από αυτή προσώπων να διαχειρίζονται ελεύθερα την περιουσία τους και, ειδικότερα, να καθορίζουν τους κληρονόμους τους έχει ως συνέπεια την κατάργηση βασικών ελευθεριών και, επομένως, άγει στο αντίθετο αποτέλεσμα από αυτό που επιδιώχθηκε με την υπογραφή της.

Μετά ταύτα, εφόσον Έλληνας πολίτης, μουσουλμάνος το θρήσκευμα, μέλος ή μη της θρησκευτικής μειονότητας της Θράκης, επιλέγει να απευθυνθεί σε συμβολαιογράφο και να ζητήσει τη σύνταξη δημόσιας διαθήκης, υποδηλώνοντας σιωπηρώς την επιθυμία του για μη υπαγωγή του στον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο, ασκεί νομίμως το δικαίωμά του να διαθέσει την περιουσία του μετά θάνατον υπό τους ίδιους όρους, όπως και οι υπόλοιποι πολίτες, αποκλείεται η ακύρωση της διαθήκης, η αναγνώριση της ακυρότητάς της ή της μη επέλευσης εννόμων συνεπειών από αυτήν ως απαγορευμένης από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο διότι το αντίθετο θα συνιστούσε εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 5 παρ. 2 ν. 1920/1991 και παραβίαση των άρθρων 4 παρ.2, 5 παρ. 1, 2 και 13 παρ. 1 του Συντάγματος όσο και των άρθρων 14 της ΕΣΔΑ και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου αυτής.

Η άνω επιλογή της κατάρτισης δημόσιας διαθήκης κατά τις διατάξεις του ελληνικού ΑΚ έχει ως αποτέλεσμα και την εφαρμογή των διατάξεων του κληρονομικού δικαίου του ελληνικού ΑΚ και, επομένως, και τις διατάξεις περί νόμιμης μοίρας περί απόδοσής της σε περίπτωση προσβολής της, δηλαδή, οι διατάξεις των άρθρων 1710, 1712, 1825, 1829, 1830, 1831, 1832, 1871 ΑΚ.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολ, αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν χώρησε ψευδής ερμηνεία ή κακή εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν αποδόθηκε μεν, στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, ορθά, η έννοια του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, στη συνέχεια, όμως, δεν εφαρμόστηκε ο ίδιος στη συγκεκριμένη περίπτωση, αν και τα περιστατικά που δέχτηκε, ανέλεγκτα, ο δικαστής της ουσίας υπάγονταν σ' αυτόν (ΟλΑΠ 36/1988, 4/2006).

Με τον παρόντα λόγο ελέγχονται και τα σφάλματα του δικαστηρίου, κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν έγινε δεκτή ως νόμιμη κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου (ΑΠ 897/2019). Για το ορισμένο του σχετικού αναιρετικού λόγου, στην περίπτωση αυτή, πρέπει στο αναιρετήριο να διαλαμβάνεται το περιεχόμενο, δηλαδή η ιστορική βάση της αγωγής ή του ισχυρισμού, ώστε από αυτό να προκύπτει η προβαλλόμενη νομική πλημμέλεια, ενόψει του ότι η αοριστία του λόγου αναίρεσης δεν μπορεί να συμπληρωθεί με παραπομπή σε άλλο διαδικαστικό έγγραφο (ΟλΑΠ 28/1998).

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ότι η άνω αγωγή της αναιρεσείουσας, με την οποία η τελευταία ζητούσε να αναγνωριστεί το δικαίωμα νόμιμης μοίρας της, το οποίο προσβάλλεται από την εγκατάσταση του αναιρεσίβλητου με δημόσια διαθήκη ως μοναδικού κληρονόμου του παππού της είναι μη νόμιμη, γιατί η εξ αδιαθέτου διαδοχή διέπεται από το ιερονομικό Κληρονομικό Δίκαιο των Μωαμεθανών ΦEPAΪZ, κατά το οποίο για την εξ αδιαθέτου διαδοχή απαιτείται η εν ζωή ύπαρξη του κληρονόμου κατά το χρόνο θανάτου του κληρονομουμένου, ενώ η μητέρα της αναιρεσείουσας είχε προαποβιώσει του κληρονομουμένου πατρός της με αποτέλεσμα να διακοπεί η συγγενική ρίζα που συνέδεε αυτή με τον κληρονομούμενο παππού της και να αποκλειστεί από τα εν ζωή αδέλφια της μητέρας της καθώς και από το δικαίωμα νόμιμης μοίρας της στην κληρονομία του παππού της, εσφαλμένα εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 5 παρ 2 ν 1920/1991 σχετικά με το Ιερό Κληρονομικό Δίκαιο των Μωαμεθανών ΦΕΡΑΪΖ και δεν εφάρμοσε το ρυθμιζόμενο από τον ελληνικό ΑΚ κληρονομικό δίκαιο, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, αφού, ο κληρονομούμενος παππούς της επέλεξε, ως είχε δικαίωμα, τις διατάξεις του ΑΚ, για την κατάρτιση δημόσιας διαθήκης.

Κατόπιν τούτων γενομένου δεκτού ως βάσιμου του δεύτερου αναιρετικού λόγου, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναίρεσης λόγω της αναιρετικής εμβέλειας του ανωτέρω γενομένου δεκτού λόγου. Μετά ταύτα, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλο δικαστή (άρθ. 580παρ 3 ΚΠοΛΔ), να διαταχθεί η απόδοση του παραβόλου στην αναιρεσείουσα (άρθ. 495παρ 3 ΚΠοΛΔ)και να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας λόγω της ήττας του (άρθ 176, 183, 191παρ 2ΚΠοΛΔ)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 266/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θράκης

Παραπέμπει την υπόθεση για εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο συγκροτούμενο από άλλο δικαστή

Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου στην αναιρεσείουσα

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3000)ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 4 Μαρτίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 23 Απριλίου 2021.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ